beurtheilen. Siebenhaar, Lehrbuch, § 178 - 182, s. 290 ff.; Он же, Commentar, I, s. 200 - 201.

Наконец, Саксонское уложение, подражая римскому праву, приписывает плоды вещи покупщику уже с момента perfectio договора купли-продажи, чем и приближается к системе соглашения в экономическом отношении <1>, тогда как австрийская traditio оказывается романистичнее, чем даже traditio римская.

--------------------------------

<1> Саксон. улож., § 1091, 869 cit.; Siebenhaar, Lehrbuch, § 364, s. 601, § 365, s. 603; Он же, Commentar, Bd. II, 1865, s. 122 - 123, 213; Stobbe, Handbuch, III, § 184, Ziff. 5, s. 243, 244.

E.Швейцарское право

ВШвейцарии "на чрезвычайно небольшом пространстве, как справедливо говорит проф. Шершеневич, действуют одновременно многочисленные и крайне разнообразные источники" <1> права. Общего гражданского кодекса там еще нет. Объединение произведено пока лишь в области обязательственного (и торгового) права Швейцарским союзным законом об обязательствах 14 июня 1881 г. Остальные части общего гражданского права пока находятся лишь в проекте, который опубликован в 1900 г. <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 333.

<2> Code civil suisse: avant-projet du de justice et police. Lausanne, 1900.

Этот последний проект предполагает признавать владение не только за собственниками, но и за всеми реальными обладателями имущества <1>, а Союзный закон об обязательствах требует для передачи права собственности совершения traditio <2>.

--------------------------------

<1> § 961: Celui qui tient une chose en sa puissance en a la possession. § 962: Lorsque le possesseur remet la chose un autre pour lui soit un droit de servitude ou de gage, soit un droit personnel, tous deux ont la possession de la chose.

<2> § 199: Для перехода в силу договора права собственности на движимые вещи требуется передача владения ими, § 200: Передача вещи совершается: 1) вручением вещи приобретателю. 2) доставлением приобретателю средств распоряжаться вещью с устранением всех других лиц, § 201: Передача владения вещью, находящеюся в руках третьего лица, признается также состоявшеюся, если отчуждатель вещи поручил этому третьему лицу хранить вещь впредь для нового приобретателя, § 202: Допускается в виде исключения передача приобретателю владения и такою вещью, которая остается в руках ее отчуждателя, если право оставить вещь у себя вытекает из особого правоотношения, например из договора найма. Такая передача владения недействительна по отношению к третьим лицам, если имела целью причинить им вред; суд разрешает этот вопрос по свободному усмотрению, принимая в соображение все обстоятельства дела. Статьи эти я цитирую по изданию нашей Редакционной комиссии, СПб., 1891. Schneider-Fick, Das Schweizerische Obligationenrecht, 2 Aufl., , 1883, s. 176 ff.

При этом "как выгоды, так и страх за вещь переходят на приобретателя с момента заключения договора об отчуждении" <1>.

--------------------------------

<1> Тот же Союзный закон 1881 г., § 204. Schneider-Fick, op. cit., s. 178 - 179.

F. Испанский кодекс 1889 г.

Здесь владение признается только за теми лицами, которые имеют animus domini <1>.

de droit civil espagnol, Paris, 1880, p. 199 ss.

Для перехода права собственности на движимые вещи необходимо совершение traditio <1>.

--------------------------------

<1> Испан. кодекс, § 1095: Le a droit aux fruits de la chose du moment nalt l'obligation de la lui livrer. il n'acquiert pas de droit sur elle tant qu'elle ne lui a pas . , Code civil espagnol, Introduction, p. XX ss.; Lehr, , p. 216 ss.

Риск за вещь и право на плоды от нее переходят на приобретателя уже с момента заключения договора об отчуждении <1>.

--------------------------------

<1> Испан. кодекс, § 1095 cit.; Lehr, , p. 377, n. 603.

Из двух приобретателей одной и той же вещи право собственности получает тот, кто первый получил вещь и уплатил покупную цену <1>.

--------------------------------

<1> Lehr, , p. 377, n. 604.

G. Общегерманское уложение 1896 г.

Таков был важнейший законодательный материал, имевшийся у германских и романских народов по нашему вопросу, когда объединенная Германия работала над созданием единого для всей империи гражданского уложения <1>.

--------------------------------

<1> Только Испанский кодекс появился несколько позже, по окончании работ первой комиссии. Швейцарский же союзный закон об обязательствах естественно имелся в виду и первой немецкой комиссией.

Как ни велик и как ни разнообразен был, таким образом, опыт Западной Европы в данном отношении, как ни обширна далее была литература - французская, но особенно немецкая - по нашему вопросу, тем не менее Германия приступала к делу кодификации и совершала это великое дело, по крайней мере по нашему вопросу, с огромной и похвальной основательностью.

Так, в частности, таким отдельным вопросам, как traditio и constitutum possessorium, было в течение работ комиссии посвящено два отдельных съезда германских юристов: 14-й и 15-й в самом конце 70-х годов. Только вопросу о владении не повезло в последнем отношении: он обсуждался лишь после издания второго проекта, на 24-м съезде германских юристов, в конце 90-х годов прошлого столетия.

Однако, несмотря на такие, по-видимому, очень благоприятные условия, Германии пришлось выдержать горькое разочарование, прежде чем получить уложение, годное для законодательной санкции; первый проект, появившийся в 1888 г., подвергся жестокой критике за его романистический, чуждый германскому правосознанию характер и законодательного утверждения не получил <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 314 и след.; Дювернуа. Из курса лекций по гражд. праву. Введение и часть общая. 2-е изд. СПб., 1895. С. 158 и след. Среди германских юристов см. особенно Gierke, Der Entwurf eines Gesetzbuchs und das deutsche Recht, Leipzig, 1889. Его общий приговор см. на с. 1 и 2.

Пришлось скрепя сердце избрать вторую комиссию и выработать второй проект.

Этот последний был изготовлен в 1896 г., получил законодательную санкцию и с 1 января 1900 г. вступил в действие во всей Германии под названием " Gesetzbuch das Deutsche Reich".

Постановления этого Gesetzbuch'а по нашему вопросу нас главным образом и интересуют. Но предварительно мы бросим хотя бы беглый взгляд и на первый проект Общегерманского уложения. Хотя в нем есть и много недостатков, но все же он представляет собою совсем не безразличное явление в кодификации общегерманского права, а потому пройти его полным молчанием, как мне кажется, нельзя.

Особенно неудачны постановления первого проекта о владении <1>.

Berlin und Leipzig, 1888, s. 78 ff. По приговору Бэра первый проект в учении о владении последовал ложному учению Савиньи и именно самым слабым сторонам его. , Kritische Vierteljahresschrift Gesetzgebung und

Rechtswissenschaft, Bd. 30, n. F, Bd. 11, 1888, s. 481; Reatz, Gutachten aus dem Anwaltstande die erste Lesung des Entwurfs eines Gesetzbuches, Berlin, 1890, s. 749 ff.; Dernburg, Das Recht des Deutschen Reichs und Preussens, Bd. III, Das Sachenrecht, 1901, § 10, s. 41 - 42; Ihering, Der Besitzwille, s. 470 ff.

Мотивы к этим постановлениям примыкают, говорит Гирке, "исключительно к якобы соответствующей чисто римскому праву теории Савиньи, как будто она является откровением вечной истины. При этом о германской Gewere не упоминается совсем. Не обращается внимания и на преобразование римского владения в старой теории и практике под воздействием той же Gewere. Оставлены в стороне и те существенные исправления теории Савиньи, которые сделаны Иерингом, Беккером, Дернбургом, Бэром и другими. С напыщенной важностью проходят "Мотивы" мимо тех форм, в которые вылился институт владения в таких великих новых кодификациях, как Прусский Ландрехт и Австрийское уложение. Наконец, не возбуждается никаких вопросов ни о народном правосознании, ни о качествах и достоинствах действительной немецкой правовой жизни. Вместо всего этого "Мотивы" дают целую сеть самых тонких дедукций и конструкций" <1>.

--------------------------------

<1> Gierke, Der Entwurf, s. 294. См. еще: s. 30 ff.

Таков суровый, но и справедливый приговор Гирке.

Теперь рассмотрим некоторые детали.

Из § 797 вытекает, что владение признается только за теми лицами, у которых есть animus domini; все же остальные лица - арендаторы, коммодатарии, пожизненные владельцы и даже закладоприниматели - отводятся в разряд простых детенторов <1>.

--------------------------------

<1> § 797: Der Besitz einer Sache wird erworben durch die Erlangung der Gewalt die Sache

(Inhabung) in Verbindung mit dem Willen des Inhabers, die Sache als die seinige zu haben (Besitzwille). Gierke, Der Entwurf, s. 295 - 296. Этот ученый справедливо упрекает составителей проекта за то, что они пошли по пути, намеченному

Прусским Ландрехтом. В нормах проекта Гирке видит "доктринальное насилие". Strohal, Zum Besitzrecht des Entwurfs eines Gesetzbuches das Deutsche Reich в Ierings , Bd. 31, n. F, Bd. 19, 1892, s. 10 - 12, 20 - 21.

Но практически это отступление от германских начал смягчается тем, что владельческая защита дается каждой detentio, даже больше - эта защита, собственно говоря, дается только detentio, а истинные владельцы пользуются посессорной защитой лишь в ограниченных размерах <1>.

--------------------------------

<1> Gierke, Der Entwurf, s. 306 ff.; Wendt, Besitz und Inhabung в Archiv die civilistische Praxis, Bd. 74, 1889, s. 135,

138.

В самом деле, § 814 запрещает как отнимать вещь, так и беспокоить в обладании вещью каждого детентора без всяких различий. А § 815 даже уполномочивает детентора силу отражать силой и отнятое силой возвращать такой же силой, причем прямо говорится, что эти полномочия принадлежат детентору даже против того, для кого детентор держит вещь, т.е. против владельца <1>. Кроме этой самопомощи и самозащиты каждый детентор получает по проекту и судебную провизорную защиту <2>.

--------------------------------

<1> § 814: Niemand darf, soweit nicht das Gesetz besondere ein Anderes bestimmt, ohne den Willen des Inhabers einer Sache demselben die Inhabung entziehen oder ihn darin (verbotene Eigenmacht), § 815: Der

Inhaber deiner Sache ist berechtigt, verbotener Eigenmacht sich mit Gewalt zu erwehren. Ist eine bewegliche Sache dem Inhaber durch verbotene Eigenmacht weggenommen, so ist derselbe berechtigt, dem auf der That betroffenen oder bei sofortiger Nacheile erreichten die Sache mit Gewalt wieder abzunehmen. Die... bezeichneten Rechte stehen dem

Inhaber auch demjenigen zu, welchen er die Sache innehat.

Strohal порицает беззащитность владельца, Zum Besitzrecht, Iherings , Bd. 29, n. F, Bd. 17, 1890, s. 355.

<2> § 819: Derjenige, welchem die Inhabung durch verbotene Eigenmacht entzogen ist, hat gegen den Inhaber, welcher ihm fehlerhaft innehat, den Anspruch auf der Inhabung, Der Anspruch ist

ausgeschlossen, wenn der Inhaber dem Inhaber fehlerhaft innehatte. § 820: Ist der Inhaber durch verbotene Eigenmacht in der Inhabung , so hat er gegen den den Anspruch auf Wiederaufhebung der ; sind weitere nach den zu besorgen, so kann er die Verurtheilung des zur Unterlassung weiterer verlangen. Die Vorschriften des ersten Absatzes finden keine Anwendung, wenn der dem fehlerhaft innehat.

Что же касается самого владельца, то он, бессильный против самого детентора, пользуется указанной судебной защитой лишь наряду с детентором, а самостоятельно он выступает только в тех случаях, когда его детентор, лишенный вещи, не желает принять ее обратно <1>.

--------------------------------

<1> § 821: Ist der Inhaber nicht zugleich der Besitzer, so stehen die nach den § 819, 820 den Inhaber

Rechte such dem Besitzer zu. Will der Inhaber in dem Falle der Entziehung der Inhabung diese nicht wieder , so kann der Besitzer fordern, dass die Inhabung ihm selbst werde. Отсюда

вытекает, по мнению Штрогаля, что если detentio нарушается с согласия детентора, то владелец посессорной защиты не имеет. Strohal, Zum Besitzrecht в Iherings , Bd. 29, s. 355.

Мотивы объясняют такую постановку посессорной защиты тем, что она должна иметь целью не осуществление

какого-либо субъективного права, а сохранение и восстановление существующего распределения господства над вещами между отдельными лицами; господство же это принадлежит не владельцам, как их понимает проект, а именно детенторам; поэтому-то в их руки отдана и защита <1>.

--------------------------------

<1> Motive, III, s. 109.

Мысль эта, конечно, прекрасна, но только не следовало доводить ее до крайностей, предоставляя посессорную защиту каждому детентору без исключения.

Гирке указывает на следующие случаи, когда владелец-собственник может попасть прямо в нелепое положение. Кто-либо возвращается в свое собственное имение из путешествия и видит, что его движимость присвоена неверными сторожами, а дверь в его квартиру самовольно заперта его же собственным лакеем. Если хозяин ввиду такого положения дела нарушит спокойное держание своих сторожей и поручит слесарю взломать замок, то по правилам проекта он окажется виновным в запрещенном насилии и будет побежден в посессорном процессе <1>.

--------------------------------

<1> Gierke, Der Entwurf, s. 307. Так же и Wendt, Besitz und Inhabung, s. 140 - 141.

Некоторые ограничения, хотя и трудно определить их границы, непременно должны быть вносимы в общее правило защиты реального обладания <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Zum Besitzrecht в Iherings , Bd. 29, s. 354; , op. cit., s. 486; Wendt, Besitz und Inhabung, s. 139: согласно потребностям жизни необходимо выделять detentio nomine alieno. См. еще: s. 141, 151.

Перейдем теперь к вопросу о переходе права собственности по разбираемому проекту.

Здесь принята система traditio: по § 874 проекта для перенесения права собственности на движимую вещь посредством юридической сделки необходима передача вещи и заключение договора о переходе права собственности на приобретателя <1>.

--------------------------------

<1> § 874: Zur Uebertragung des Eigenthums an einer beweglichen Sache durch ist ein zwischen dem und dem Erwerber unter Uebergabe der Sache zu schliessender Vertrag erforderlich, welcher die der Vertragschliessenden , dass der Eigenthum auf den Erwerber soll. При

этом делается ссылка на § 829, который устанавливает абстрактность указанного договора. Motive, III, s. 89 ff., 333 ff.; Gierke, Der Entwurf, s. 300 ff., 335 ff.

По указанию Мотивов, здесь под передачей вещи разумеется передача владения, и сюда относятся § 803 - 805 проекта. При этом прибавляется, что сюда же в качестве дополнения должны быть привлекаемы и другие нормы, относящиеся к приобретению владения <1>.

--------------------------------

<1> Motive, III, s. 344, Ziff. 3.

Тем не менее Штрогаль <1> правильно констатирует, что первый проект отличает приобретение владения по traditio и приобретение владения первоначальное (по occupatio и т.п.).

Но возвратимся к § 803 - 805; они постановляют следующее.

Прежде всего § 803 Abs. 1 имеет в виду, так сказать, обыкновенную передачу владения: она состоит в том, что одна сторона предоставляет другой свое владение, а эта другая сторона приобретает его. Для приобретения же владения, как говорит цитированный нами выше § 797, необходимы установление detentio над вещью и animus domini. Далее § 803 Abs. 2 продолжает, что если приобретатель находится в таком положении относительно вещи, что может в любой момент и совершенно по своему усмотрению осуществлять фактическую власть над нею, то достаточно и одного взаимного волеизъявления сторон о предоставлении и приобретении владения <1>.

--------------------------------

<1> § 803: Mittels Uebergabe wird der Besitz einer Sache erworben, wenn der Besitz von dem bisherigen Besitzer dem

. Бэр говорит: в законе речь идет о передаче владения, между тем как сами стороны имеют в виду совсем не владение, а собственность; так следовало бы говорить и закону. , op. cit., s. 491.

Если здесь corpus traditionis и улетучивается почти совершенно, то Штрогаль совершенно резонно замечает, что в этом нет ровно никакой беды <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Zum Besitzrecht в Iherings , Bd. 31, s. 29 - 31.

На тот случай, когда вещь находится в detentio третьего лица, § 804 постановляет, что для передачи такой вещи во владение приобретателя надо, чтобы традент приказал детентору впредь держать вещь для приобретателя и чтобы приобретатель выразил свою владельческую волю перед традентом или детентором. Но и при этих условиях владение перейдет на приобретателя только в том случае, если детентор согласится держать вещь впредь для приобретателя <1>.

--------------------------------

<1> § 804: Die in der Inhabung eines Anderen Sache kann von dem Besitzer einem Dritten dadurch

werden, dass der bisherige Besitzer den Inhaber anweist die Gewalt fortan den Dritten

, und dieser dem bisherigen Besitzer oder dem Inhaber den Besitzwillen , Der Besitz wird von dem Dritten nicht erworden, wenn der Inhaber nach dem Empfange der Anweisung dem bisherigen Besitzer oder dem Dritten der Anweisung widerspricht. Motive, III, s. 95; Gierke, Der Entwurf, s. 301 - 302.

Вот это последнее условие вызвало порицание в литературе <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Zum Besitzrecht в Iherings , Bd. 31, s. 39 ff.; Wolff, Gutachten aus dem Anwaltstande, s. 623.

Так и Reatz, op. cit., s. 770 - 771. С другой стороны, Вендт в § 804 видит правило, которое само собой разумеется (Besitz und Inhabung, s. 164).

§ 805 регулирует известный нам constitutum possessorium. Если традент-владелец по какой-либо сделке с приобретателем получает право или обязывается удержать вещь у себя в качестве простого детентора, то для передачи владения достаточно, чтобы традент в согласии с приобретателем изъявил по адресу сего последнего свою волю впредь держать вещь для приобретателя. А если традент управомочен представлять другого во владении, то в таком случае достаточно со стороны традента всякого действия, лишь бы из него явствовала воля впредь держать вещь для

представляемого им приобретателя <1>.

--------------------------------

<1> § 805: Die Uebergabe einer in der Inhabung des Besitzers befindlichen Sache an einen Anderen kann, wenn der

. Ist der bisherige Besitzer berechtigt, den Anderen in Ansehung des Besitzerwerbes zu vertreten, so

zum Besitzewerbe des Anderen jede Handlung des bisherigen Besitzers, durch welche der letztere den Willen kundgiebt, die Gewalt fortan den Anderen . Motive, III, s. 97 ff., 335 - 336; Gierke, Der Entwurf, s. 302 -

303; , op. cit., s. 492 ff. Этот автор всякие ограничения constitutum находит излишними.

Наконец, что касается traditio brevi manu, то проект не дает специальных норм для нее, а Мотивы указывают, что для этого вида передачи достаточным основанием может служить указанный выше § 803 Abs. 2: если вещь доступна распоряжению приобретателя, то особой передачи не нужно; ее заменяет соглашение контрагентов <1>.

--------------------------------

<1> Motive, III, s. 94.

Таковы в общем не представляющие ничего особо важного правила первого проекта о разных видах traditio.

Все это то более, то менее удачные вариации на ту основную тему, которая дана еще Древним Римом.

Если же мы обратим, наконец, внимание на вопрос о переходе риска и о распределении плодов вещи при купле-продаже, то мы увидим, что traditio рассматриваемого проекта стоит дальше от системы соглашения, чем стояла traditio римская: риск и плоды вещи остаются за традентом впредь до передачи вещи покупщику <1>.

--------------------------------

<1> § 463 Abs. 1: Der die Gefahr des Unterganges und der

Verschlechterung sowie die Lasten der verkauften Sache bis zur Uebergabe der letzteren an den . Bis zur Uebergabe dem die Nutzungen der Sache. Motive, II, s. 322 ff.: Gierke, Der Entwurf, s. 236.

Гахенбург по поводу первого проекта высказывает ту мысль, которую я привел выше, а именно что римляне, перенося риск гибели и плоды вещи на приобретателя уже в момент заключения договора, стояли на пути к тому результату, которого достигли впоследствии французы (Code civil, art. 1583). Сами же римляне остановились на половине дороги, вследствие чего и получилась юридическая непоследовательность. Hachenburg, Gutachten aus dem Anwaltstande, s. 122.

Теперь мы можем перейти ко второму проекту, который и является теперь уже действующим Кодексом для всей германской империи.

Второй проект или, как его теперь лучше называть, Общегерманское уложение внесло существеннейшие исправления и улучшения в институт владения.

В этом отношении Общегерманское уложение является дальнейшим развитием и приведением в более стройную систему тех начал, которые были установлены Прусским Ландрехтом, удачно воспринявшим результаты истории.

Общегерманское уложение решительно, хотя и не исключительно, становится на сторону реального обладания: по § 854 владением здесь называется фактическая власть над вещью. О воле уже речи нет.

Поэтому закладоприниматели, арендаторы, депозитарии и т.п. лица являются владельцами в самом полном и точном смысле слова, а не так, как это было еще в Прусском Ландрехте, который видел в этих случаях владение неполное или несовершенное <1>.

--------------------------------

<1> B.G.B., § 854: Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der Gewalt die Sache erworben. Dernburg, Das Recht, III, § 11, s. 42 - 43; Gierke, Die Bedeutung, s. 1 ff.; Endemann, Einfuhrung in das Studium des burgerlichen Gesetzbuchs, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, Bd. II, Th. 1, § 29, s. 116; Engelmann, Das alte und das neue Recht Deutschlands mit Einschluss des Handelsrechts, Berlin, 1899, § 166, s. 468, 470; Strohal, Der Sachbesitz nach dem B.G.B. в Iherings , Bd. 38, 1898, s. 1 - 4; Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen в Iherings , Bd. 34, 1895, s. 8, 24 - 25; Kniep, Der Besitz des Gesetzbuches dem und gemeinen Recht, Jena, 1900, s. 2, 6; Покровский. Основные вопросы владения в новом германском уложении в Вестнике права. 1899. Кн. 1. С. 97; Wendt, Der mittelbare Besitz des Gesetzbuches в Archiv die civilistische Praxis, Bd. 87, 1897, s. 41; Planck, Gesetzbuch nebst , Liefer. 10, 1 u. 2 Aufl.,

gesetzgeberischen Vorarbeiten, Bd. II, 1897, s. 23; Buhl, Das Recht der beweglichen Sachen nach dem Gesetzbuche, Berlin, 1901, § 4, s. 20.

При этом не оставлены, однако, без владения и собственники; они наряду с нанимателями, хранителями и им подобными непосредственными владельцами являются также владельцами, но посредственными. § 868 говорит так: если кто-нибудь владеет вещью как пожизненный владелец, закладоприниматель, хранитель или на каком-нибудь другом основании, благодаря которому он является относительно другого лица или управомоченным, или обязанным в течение известного срока держать вещь за собою, то в таких случаях и это другое лицо является также владельцем, хотя и

посредственным <1>.

--------------------------------

<1> B.G.B. § 868: Besitzt jemand eine Sache als Niessbraucher, , , Mieter, Verwahrer oder in einem , dessen er einem anderen auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbarer Besitz).

Endemann, op. cit., § 29, s. 117, 124; Cosack, Lehrbuch des Deutschen Rechts, Bd. II, Jena, 1900, § 185, s. 63 f. Вообще о посредственном владении - Klein, Der mittelbare Besitz des Gesetzbuches, Bonn, 1899. См. еще: Kniep, op. cit., s. 7 ff.; Planck, Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 54 ff. Понятие посредственного владения введено

прежде всего для того, чтобы определить, кому еще принадлежит владельческая защита, кроме непосредственных владельцев.

Посредственного владельца Беккер называет Auchbesitzer'ом, а Эндеманн предлагает другое название: Nochbesitzer

<1>.

--------------------------------

<1> Bekker, op. cit., s. 10; Endemann, op. cit., § 32, s. 125, anm. 2.

Если вещь сдается, например, внаем последовательно нескольким лицам, то каждый сдавший вещь внаем будет посредственным владельцем <1>. Таким образом, посредственное владение не связано неразрывно ни с собственностью, ни с волей владеть вещью как собственной <2>. И с другой стороны, само собой разумеется, что лицо, имеющее animus domini, может в то же время иметь у себя и непосредственное владение.

--------------------------------

<1> Gierke, Die Bedeutung, s. 7 - 8; Bekker, op. cit., s. 47. B.G.B, § 871: Steht der mittelbare Besitzer zu einem Dritten in einem der in § 868 bezeichneten Art, so ist auch der Dritte mittelbarer Besitzer.

<2> Strohal, Der Sachbesitz, s. 28.

Во всяком случае как посредственное, так и непосредственное владение, связанное с волей обладать вещью как собственной, представляет из себя особый вид владения, владение собственническое <1>, Eigenbesitz.

--------------------------------

<1> B.G.B. § 872: Wer eine Sache als ihm besitzt, ist Eigenbesitzer. Strohal, Der Sachbesitz, s. 13; Dernburg, Das Recht, III, § 12, s. 45; Cosack, op. cit., § 185, s. 65. См. еще: Kniep, op. cit., s. 16 ff.; Planck,

Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 62.

Сущность посредственного владения состоит по учению Штрогаля в следующем <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Der Sachbesitz, s. 18 ff.

Во-первых, посредственное владение предполагает всегда владение непосредственное.

Во-вторых, посредственный владелец всегда имеет требование о выдаче ему вещи. Но нельзя, наоборот, сказать, что каждый, имеющий притязание на выдачу ему вещи, является поэтому посредственным владельцем. Так, например, покупщик res in specie такое притязание имеет, но владения у него нет, если он еще не приобрел его особо.

В-третьих, посредственное владение только потому не является настоящим владением, что закон приписывает это последнее другому лицу. Поэтому как только это другое лицо отпадает, посредственное владение сейчас же превращается в непосредственное без всяких особых актов приобретения.

Наконец, в-четвертых, при наличности посредственного владения владение непосредственное всегда является вверенным на время.

Возведя всякое фактическое и реальное обладание на степень владения, Общегерманское уложение вполне целесообразно сделало из этого общего правила исключение. § 855 говорит: если кто-нибудь осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его домашнем хозяйстве, или в его предприятии, или в каком-нибудь подобном положении, благодаря которому он должен повиноваться указаниям этого другого лица относительно вещи, то владельцем признается только это другое лицо <1>.

--------------------------------

<1> B.G.B. § 855: Jemand die Gewalt eine Sache einen Anderen in dessen Haushalt oder oder in einem aus, dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des Anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der Andere Besitzer. Wendt, Der mittelbare Besitz, s. 41 - 42; Kniep, op. cit., s. 35 ff.; Planck, Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 35; Denkschrift zum Entwurf eines Gesetzbuchs: nebst drei Anlagen, Berlin, 1896, s. 109; Haidlen, op. cit., s. 24. Buhl, op. cit., s. 21 - 22.

Таким образом, понятие подчиненной и бесправной detentio сохранено и в Общегерманском уложении. Согласно потребностям жизни это так и должно быть: реальное держание вещи в некоторых случаях бывает до того несамостоятельным, что возводить его в ранг владения со всеми важными последствиями этого последнего было бы совершенно нецелесообразно. Так, например, нельзя же признать владение и владельческую защиту за моей кухаркой, когда она в кухне перемывает мою посуду. Но дело в том, что определить точными признаками границы такого несамостоятельного или зависимого обладания не удалось Общегерманскому уложению, да и вообще это очень нелегко <1>.

--------------------------------

<1> Штрогаль указывает как на решающий на признак зависимости: надо держать вещь для другого и зависеть от

этого другого. Но зависимость не смешивать с обязательственной связанностью. Например, даю моему другу, едущему в Женеву, часы для починки; сюда § 855 B.G.B. не относится. Другие же признаки верного критерия не дают. Таков, например, признак услужения: какой-нибудь торговец посылает своего приказчика на Восток для установления торговых связей; здесь приказчик несомненно владеет вверенными ему товарами, хотя он и находится в услужении у своего хозяина. И с другой стороны, несамостоятельность обладания возможна и без услужения, например, сестра хозяйки, помогающая в домашнем хозяйстве, не есть слуга, и тем не менее она не владеет вещами хозяйки. Также неверен и признак обладания для другого: например, обедая в ресторане, я держу нож и вилку для себя, в кафе держу газету для себя, и тем не менее я не владелец этих вещей. Strohal, Der Sachbesitz, s. 5 - 13. То же самое повторяет и проф. Покровский (Указ. соч. С. 109 - 110). См. еще: Bekker, op. cit., s. 43 ff. Dernburg обращает внимание на "внешним образом заметное отношение зависимости"

(Das Recht, III, § 14, s. 49).

Но перейдем к практически очень важному вопросу о защите владения.

Этот вопрос осложняется и затрудняется для Общегерманского уложения тем, что здесь одна и та же вещь сплошь и рядом может находиться во владении двух лиц: у непосредственного и посредственного владельца <1>.

--------------------------------

<1> Endemann, op. cit., § 29, s. 117. Исторически освещает вопрос о защите владения Gierke (Die Bedeutung, s. 46 ff.).

В особой записке к проекту Общегерманского уложения говорится, что владельческая защита должна иметь своей целью обеспечение общественного мира путем охраны внешнего господства лица над вещами <1>. Идея вполне и единственно целесообразная <2>. Посмотрим, как она осуществлена в своих деталях.

--------------------------------

<1> Denkschrift, s. 109.

<2> Так высказываются Endemann, op. cit., § 25, s. 95 - 96; Покровский. Указ. соч. С. 93.

§ 859, 861, и 862 B.G.B. отдают право на владельческую защиту во всех ее видах главным образом непосредственному владельцу: он может силой отражать силу и возвращать отнятое; он может требовать и судебной владельческой защиты как для устранения беспокойства его владения со стороны кого-либо, так и для восстановления неправильно нарушенного, прекращенного владения <1>.

--------------------------------

<1> § 859: Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. Wird eine bewegliche Sache dem

Besitzer mittels verbotener Eigenmacht weggenommen, so darf er sie dem auf frischer Tat betroffenen oder verfolgten mit Gewalt wieder abnehmen. § 861: Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht dem Besitzer entzogen, so kann

dieser die des Besitzes von demjenigen verlangen, welcher ihm fehlerhaft besitzt. А что такое die Fehlerhaftigkeit des Besitzes, см. § 858. § 862: Wird der Besitzer durch verbotene Eigenmacht im Besitz , so kann er von dem die Beseitigung der verlangen. Sind weitere zu besorgen, so kann der

Besitzer auf Unterlassung klagen. Но далее эти же самые параграфы ставят условие, чтобы истец не был сам виновным перед ответчиком в нарушении или прекращении владения. Kniep, op. cit., s. 312 ff.; Planck, Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 43 ff.

Что касается самозащиты (§ 859), то § 860 уполномочивает и несамостоятельных обладателей (§ 855) помогать в этом отношении непосредственному владельцу <1>.

--------------------------------

<1> § 860: Zur der dem Besitzer nach § 859 zustehenden Rechte ist auch derjenige befugt, welcher die Gewalt nach § 855 den Besitzer . Bekker, op. cit., s. 45 - 46; Wendt, Der mittelbare Besitz, s. 42.

Эти положения сравнительно просты и ясны.

Но вот одной из важнейших социальных проблем является решение вопроса об отношениях между посредственными и непосредственными владельцами.

Общегерманское уложение посредственному владельцу не дает самостоятельной защиты, особенно против непосредственного владельца <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Das Recht, III, § 23, s. 71 - 72; Engelmann, op. cit., § 174, s. 484 - 485; Endemann, op. cit., §

32, s. 127 - 128; Strohal, Der Sachbesitz, s. 48 ff.; Bekker, op. cit., Bd. 34, s. 42. Однако, по мнению Беккера, если непосредственный владелец совершает такие действия, на которые он не имеет права ни как владелец, ни как арендатор, коммодатарий и т.п., или если непосредственный владелец лишает посредственного владельца его владения, то в таких случаях даже и посредственный владелец имеет посессорную защиту против непосредственного владельца. Ibid, s. 68 - 69. Ранда приходит в ужас от вводимой Общегерманским уложением беззащитности посредственных владельцев (обыкновенно собственников). Randa, Der Besitz, Vorwort zur 4 Auflage, s. VIII ff.; Protokolle, 2 Les, s. 3729 ff.

Посредственный владелец является лишь вспомогательным защитником непосредственного владения: по § 869 если непосредственное владение нарушается так или иначе, то означенные в § 861 и 862 иски принадлежат и посредственному владельцу; содержанием его исков должна быть, однако, только помощь непосредственному владельцу и только в том случае, если непосредственный владелец не может или не желает получить отнятую у него вещь обратно, посредственный владелец может потребовать эту вещь в свое непосредственное обладание <1>.

--------------------------------

<1> § 869: Wird gegen den Besitzer verbotene Eigenmacht , so stehen die in den § 861, 862 bestimmten

auch dem mittelbaren Besitzer zu. Im Falle der Entziehung des Besitzes ist der mittelbare Besitzer berechtigt, die des Besitzes an den bisherigen Besitzer zu verlangen; kann oder will dieser den Besitz nicht wieder , so kann der mittelbare Besitzer verlangen, dass ihm selbst der Besitz wird. Dernburg, Das Recht, III, § 24, s. 71; Kniep, op. cit., s. 421 ff., 431 ff.; Planck, Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 59 f.;

Haidlen, op. cit., s. 38. Gierke дает владельческую защиту посредственному владельцу и против непосредственного, так как он вообще уравнивает эти два вида владения. Verhandlungen des 24, Deutschen Juristentages, Bd. III, 1898, s. 37 - 38. Также значительно расширяет правомочия посредственного владельца Buhl (op. cit., s. 38 ff.). Гортнер также уравнивает посредственного владельца с непосредственным в отношении к посессорной защите. Основания черпаются и из текста закона (auch... Besitzer, § 868), и из истории: немецкому праву двойное владение известно издавна. Gaertner, Der gerichtliche

Schutz gegen Besitzverlust nach und neuerem deutschen Recht, Breslan, 1901, s. 151, 153 ff.

Таким образом, посредственное владение не равно по своему значению владению непосредственному <1>.

--------------------------------

<1> Такого мнения Strohal, Der Sachbesitz, s. 29. И Bekker посредственное владение называет субсидиарным владением (op. cit., s. 22). Wendt, Der mittelbare Besitz, s. 48; Он же. Доклад на 24 съезде юристов, Verhandlungen, Bd. III, s. 3

Впрочем, вопрос это спорный: Гирке дает посредственному владельцу такую же защиту, как и непосредственному, и вообще утверждает, что каждая норма закона, говорящая вообще о "владении", должна быть распространяема и на посредственное владение <1>.

--------------------------------

<1> Gierke, Die Bedeutung, s. 7, anm. 15. См. и его доклад на 24 съезде юристов, Verhandlungen, Bd. III, s. 29 ff. О

разногласиях в комиссии сообщает, между прочим, Planck ( Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 58).

Мне кажется более правильным первое мнение.

В общем нормировку института владения в Общегерманском уложении надо признать очень удачной и соответствующей современному правосознанию <1>.

--------------------------------

<1> Так, Wendt, Der mittelbare Besitz, s. 40 f.; Endemann, op. cit., § 26, s. 99 - 100. Этот автор указывает и на социальную роль владения и его защиты: в Древнем Риме, согласно политическому и хозяйственному положению дел, законодатели отказывали во владельческой защите социально зависимым людям, каковы, например, арендаторы и т.п.; а где интересы имущих классов не затрагивались, там и владельческая защита допускалась, как это было, например, относительно закладопринимателей. Ibid, s. 104. На эту же причину изменений в институте владения указывает и Strohal (Der Sachbesitz, s. 2). Выше при объяснении особенностей римского права я уже приводил эти соображения. Но Randa неодобрительно отзывается о владении по B.G.B., главным образом из-за беззащитности собственников как посредственных владельцев (Der Besitz, Vorwort zur 4 Auflage, s. VIII ff.).

Главная заслуга разбираемого Уложения состоит в постановке на должную высоту реального обладания. С этой стороны, можно сказать вместе с Бароном, закончилась правовая эволюция, начавшаяся еще в Древнем Риме <1>.

--------------------------------

<1> Baron, Zur Lehre vom Besitzwillen в Iherings , Bd. 29, 1890, s. 235 - 236.

Одно только не сделано: не устранено так называемое посредственное владение.

Я, согласно учению Вендта <1>, держусь того мнения, что в действительности нет ровно никакой надобности в институте посредственного владения. Оно только и может, так сказать, служить доктринальную службу. И в Общегерманском уложении посредственное владение является таким же "орудием юридической техники", каким была, по словам Гербера, Gewere в древнегерманском праве <2>. Но что было естественно прежде, то является излишним теперь. Впрочем, такие видные германские юристы, как Гирке <3>, Штрогаль <4> и др., считают посредственное владение институтом необходимым и полезным. Подробнее мы остановимся на этом вопросе ниже, когда будем говорить de lege ferenda.

--------------------------------

<1> Wendt, Der mittelbare Besitz, s. 42 ff. Ср. и Planck, Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 54, Ziff. 1.

<2> Gerber, op. cit., § 61, s. 108 - 109.

<3> Gierke, Die Bedeutung, s. 7, anm. 15.

<4> Strohal, Der Sachbesitz, s. 17 - 18.

А теперь перейдем к учению о переходе права собственности на движимые вещи посредством передачи.

Мы уже рассмотрели столько различных комбинаций системы traditio, что изложение системы Общегерманского уложения во всей ее полноте было бы излишним повторением.

Поэтому не уменьшая полноты обрисовки этой системы, мы можем тем не менее ограничиться лишь общими указаниями особенностей Общегерманского уложения: детали будут понятны сами собой.

Общегерманское уложение не отказалось от системы traditio, хотя и существенно ее упростило.

По § 929 для перенесения права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал вещь приобретателю и чтобы оба контрагента пришли к соглашению о переходе права собственности <1>.

--------------------------------

<1> § 929: Zur des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der die

Sache dem Erwerber und beide einig sind, dass das Eigentum soll.

Dernburg, Das Recht, III, § 99, s. 280; Buhl, op. cit., s. 56 f.

Итак, во-первых, необходимо "соглашение" сторон (Einigung) о переходе права собственности.

Природа этого соглашения возбуждает в литературе споры: следует ли под этой Einigung понимать договор, как это прямо и говорил первый проект, или же Einigung не есть договор?

На этот вопрос надо ответить утвердительно: Einigung есть договор. Вторая комиссия заменила термин Vertrag другим термином - Einigung только потому, что она благоразумно не хотела брать на себя задачи теоретической конструкции <1>.

--------------------------------

<1> Leonhard, Der allgemeine Theil des Gesetzbuchs: in seinem Einflusse auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft, 1900, § 69, s. 263, 268. По его словам, таково же мнение и Eck'а. Planck, Gesetzbuch nebst , Bd. I, 2 Aufl., 1898, s. 196, ad § 145 B.G.B. Ibidem, Liefer. 10, s. 15 - 17; Matthiass, op. cit., s. 47; Dernburg, Das Recht, III, § 100, s. 280; Cosack, op. cit., § 198, s, 116 - 117; Strohal, Der Sachbesitz, s. 81 - 83. Endemann, op. cit., s. 61 - 62; 71, anm. 3. Специально вопросом о значении "Einigung" в Общегерманском уложении занимается Bruck, Die Einigung im Sachenrecht des Gesetzbuches, Berlin, 1900; Buhl, op. cit., s. 56.

Договор о переходе права собственности надо отличать от каузального договора купли-продажи, дарения и т.п.: вещный договор здесь абстрактен <1>.

--------------------------------

<1> Matthiass, op. cit., s. 47; Dernburg, Das Recht, III, § 100, s. 281; Engelmann, op. cit., § 175, s. 489 - 490, § 187, s. 519; Endemann, op. cit., s. 67; Kohler, op. cit., s. 110 ff.; Planck, Gesetzbuch, Liefer. 10, s. 179; Protokolle, 2 Les, s. 3676.

Затем, во-вторых, надо, чтобы традент был собственником отчуждаемой вещи <1>. Если же он не собственник, тогда вопрос решается специальными нормами о защите добросовестного приобретения: § 932 ff.

--------------------------------

<1> Matthiass, op. cit., s. 47; Planck, Gesetzbuch nebst , Liefer. 16, 1901, s. 178, Ziff. 1.

Наконец, в-третьих, необходима передача вещи приобретателю.

Но, конечно, требования реальной передачи нет. Ее заменяют уже известные нам traditio brevi manu, constitutum possessorium, цессия виндикационного иска, traditio longa manu <1>.

--------------------------------

<1> § 929, Abs. 2: Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so die Einigung den des

Eigentums. § 930: Ist der im Besitz der Sache, so kann die dadurch ersetzt werden, dass zwischen ihm und dem Erwerber ein vereinbart wird, dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. § 931: Ist ein Dritter im Besitz der Sache, so kann die dadurch ersetzt werden, dass der dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt. Matthiass, op. cit., s. 48. К traditio longa manu относится § 854, Abs. 2: Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers zum Erwerb, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt die Sache . См. Strohal, Der Sachbesitz, s. 77, anm. 71 и Randa, Der Besitz, Vorwort zur vierten Auflage, s. XV, anm. 14.

Кроме того, в торговом праве сделано и положительное исключение для отчуждения кораблей <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Das Recht, III, § 101, s. 286. Но для кораблей ведутся особые реестры.

Но и помимо этого исключения, как говорит Штрогаль, для перехода собственности нет безусловной необходимости в приобретении владения <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Der Sachbesitz, s. 42, anm. 48.

Так же отзывается и Дернбург: отчуждение совершается иногда посредством передачи, а иногда без передачи <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Das Recht, III, § 99, s. 280. Об исключениях из требования передачи говорит и Planck, Gesetzbuch, Liefer. 16, s. 179.

В правильности этих обобщений мы сейчас убедимся.

Нам здесь необходимо обратить внимание главным образом только на те особенности, которые вызваны новым построением владения.

Так, что касается прежде всего brevi manu traditio, то здесь по римскому праву и ему подобным законодательствам приобретатель из детентора превращался в юридического владельца, а традент переставал быть владельцем, так как передавал свое владение приобретателю.

По Общегерманскому уложению приобретатель уже и сам является непосредственным владельцем; ему противостоит традент в качестве посредственного владельца. При таких условиях traditio brevi manu производит лишь прекращение посредственного владения в лице традента и прибавление собственнического владения (Eigenbesitz) в лице приобретателя к имевшему место и раньше непосредственному владению.

Правда, и по Общегерманскому уложению возможен такой же процесс перехода владения, какой совершался по нормам римского права. Это в тех случаях, когда приобретателем является зависимый держатель вещи, который на основании § 855 владельцем не признается: он также из детентора превратится во владельца <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Der Sachbesitz, s. 77; Dernburg, Das Recht, III, § 101, s. 284; Cosack, op. cit., § 187, s. 75, § 199, s. 126; Kniep, op. cit., s. 255 - 256; Buhl, op. cit., § 27.

Constitutum possessorium также совершается несколько иначе, чем это было в Риме.

Там, в Риме, традент, имеющий юридическое владение, делал по договору владельцем приобретателя, а сам превращался в простого детентора.

Здесь, по Общегерманскому уложению, традент по-прежнему остается владельцем; он теряет только собственническую волю, а приобретатель получает посредственное владение.

При этом надо заметить, что Общегерманское уложение не знает абстрактного constitutum possessorium'а и требует causa detentionis согласно § 868 <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Der Sachbesitz, s. 78, 91 - 92; Dernburg, Das Recht, III, § 101, s. 285; Engelmann, op. cit., § 167, s. 474; Cosack, op. cit., § 187, s. 71, 73, § 199, s. 124; Endemann, op. cit., s. 145 - 146; 315; Bekker, op. cit., s. 49 - 50. Ср. Kniep, op. cit., s. 253 - 254; Kohler, op. cit., s. 73 ff.; Planck, Gesetzbuch, Liefer. 16, s. 182 - 183; Buhl, op. cit., s. 27

-28, 57 - 59; Protokolle, 2 Les., s. 3680 ff.

Оцессии виндикационного иска (когда отчуждаемая вещь находится в непосредственном владении третьего лица) можно заметить следующее. В отличие от первого проекта Общегерманское уложение не ставит переход владения и собственности в зависимость от согласия или несогласия непосредственного владельца, чем, конечно, распоряжение вещью со стороны собственника существенно облегчается <1>.

--------------------------------

<1> Сюда, кроме § 931, относится еще § 870: Der mittelbare Besitz kann dadurch auf einen anderen werden, dass diesem der Anspruch auf Herausgabe der Sache abgetreten wird. Strohal, Der Sachbesitz, s. 92 - 94; Dernburg, Das Recht, III, § 285; Cosack, op. cit., § 187, s. 71 - 72; § 199, s. 125, 127; Endemann, op. cit., § 80, s. 316; Kohler,

op. cit., s. 86 ff.; Planck, Gesetzbuch, Liefer. 16, s. 183 - 184, Liefer. 10, s. 60 - 61; Buhl, op. cit., s. 59 - 60; Protokolle, 2 Les, s. 3693 f.

Кроме того, и это особенно интересно, закон не требует достижения приобретателем непосредственного владения вещью, а довольствуется одним лишь заключением договора об уступке иска. Это настоящая система соглашения! Cosack правильно замечает (loc. cit., s. 127), что здесь связь с владением порвана совершенно: собственность приобретается без владения.

Наконец, скажем несколько слов о traditio longa manu: § 854, Abs. 2.

Традент во время соглашения должен сам иметь непосредственное владение. Если же он только посредственный владелец, тогда надо обращаться к только что описанной цессии иска. Если, наконец, традент совсем не имеет никакого владения, то и передача его совсем невозможна. Так, например, не может передать владение другому зависимый обладатель по § 855. Конечно, контрагент такого держателя может, вообще говоря, приобрести владение; но это будет приобретение первоначальное (по § 854, Abs. 1), а не производное, а потому и последствий совершения traditio не будет.

Кроме того, на стороне приобретателя необходимо, чтобы он имел возможность получить или взять вещь в свое непосредственное владение <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Der Sachbesitz, s. 84 - 90; Bekker, op. cit., s. 61; Buhl, op. cit., s. 26 - 27.

Замечательно, что закон уже не ставит никаких ограничительных условий для перехода владения: нет речи ни о близости к вещи, ни о чем-либо подобном.

Здесь также нельзя не констатировать большое приближение к системе соглашения.

Штрогаль видит здесь высший пункт той эволюции, которая началась еще в Риме на основании l. 1 C. de donat. 8, 54

<1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Der Sachbesitz, s. 79 - 81.

В дополнение к описанию различных способов совершения traditio надо прибавить, что в совершении этом вместо самих сторон могут участвовать их представители.

Эффект и здесь будет получаться различный в зависимости от того отношения, в котором находятся между собою представитель и представляемый.

Так, если между ними установлено отношение, подходящее под § 868, то представитель окажется непосредственным владельцем, а его принципал - посредственным.

Если же представитель стоит в зависимости от своего принципала, предусмотренной § 855, то непосредственное владение сразу возникнет в лице принципала, а представитель будет простым держателем <1>.

--------------------------------

<1> Endemann, op. cit., § 39, s. 161 - 163; Bekker, op. cit., s. 49 - 50.

Это обозрение способов совершения traditio по Общегерманскому уложению показывает нам с достаточной ясностью, до какого высокого и даже крайнего предела доведена здесь спиритуализация traditio.

Отчасти закон довольствуется одной лишь возможностью приобретения владения и не требует действительного приобретения (traditio longa manu). Отчасти же система traditio держится на посредственном владении, которое имеет только теоретическую функцию, служа "орудием юридической техники" и не имея никакого практического значения: все представляемые им выгоды могут быть достигаемы гораздо проще и без него <1>.

--------------------------------

<1> Этот вопрос мы обсудим подробнее в главе IV, когда будем говорить de lege ferenda.

В Риме приобретение владения было целью и основным содержанием всякого приобретения вещи, и раз приобретенное владение давало там важные преимущества посессорной защиты.

Теперь же купля-продажа, дарение и тому подобные сделки имеют своим содержанием переход права собственности (§ 433), а не одного только владения, и притом приобретение посредственного владения приносит посессорную защиту в самых слабых размерах. К чему тогда и сохранять его? А без него пала бы и система traditio, существующая, как правильно говорит Колер, скорее номинально, чем в действительности <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, op. cit., s. 1, 95.

Как бы то ни было, повторяю, система traditio Общегерманского уложения сама по себе стоит очень близко к системе соглашения.

Зато экономическая сторона отчуждения регулируется, как мы уже видели выше, далеко не так, чтобы это могло напоминать систему соглашения: плоды и прибыль от вещи принадлежат, по § 446, всецело продавцу впредь до передачи вещи <1>.

--------------------------------

<1> Stammler, Das Recht der in seinen allgemeinen Lehren: Studien zum Gesetzbuche das Deutsche Reich, Berlin, 1897, s. 131 ff.; Matthiass, op. cit., § 104, s. 436; Dernburg, Das Recht, II, § 175, s. 29; Planck, Gesetzbuch nebst , Liefer. 4, 1898, s. 236 ff.