чтобы должным образом понять какой-либо правовой институт и оценить его значение, необходимо познать его, согласно установленной нами точке зрения, во всей той совокупности условий, которыми он окружен, среди которых он действует, необходимо знать и его прошлую судьбу: почему и как он возник, почему и как он изменялся в истории. Так и относительно traditio; одного факта, что у каких-нибудь индусов она не была обязательной, слишком мало для какого-либо научного построения. Для этого необходимо знать, что такое понимали индусы под правом собственности, напр. была она у них абсолютным или же только относительным правом; далее необходимо знать, что они понимали и под владением и на какой стадии развития договорного права они стояли; наконец, надо знать еще и то, с какой системы они начали свою историю: не с системы ли traditio, и не пришли ли они лишь после долгого периода к констатируемой нами у них системе соглашения (что не только не подрывало бы "золотой саги", а напротив, подтверждало бы ее), и т.д.

Вместо всего этого в нашем распоряжении один голый факт, сомнительный в своем специальном обосновании и противоречащий общим соображениям. Но, само собой разумеется, с ним нельзя не считаться, раз о нем идет речь в ученой литературе.

Теперь мы обратимся к римскому праву, которое несравненно основательнее и полнее изучено и которое играло непосредственную роль в правообразовании почти всей новой Европы.

Здесь возможно изучение traditio историческое и догматическое во всей юридической обстановке ее применения, а это даст нам весьма обильный и важный по своей положительности материал и для установления указанного выше исторического закона развития traditio, и вместе с тем для суждений de lege ferenda.

Глава I. РИМСКОЕ ПРАВО

§ 1. Область применения traditio

Римское право с точки зрения вопроса о производном приобретении права собственности ярко характеризуется системой traditio. Но только в праве Юстиниана traditio сделалась единственным способом перехода собственности; в период же доюстиниановский с ней конкурировали в этом отношении in jure cessio и mancipatio. Для уяснения специально изучаемой нами traditio нужно прежде всего определить область ее применения, а для этого необходимо кроме нее описать, хотя бы вкратце, in jure cessio и mancipatio.

Обе эти сделки были известны еще до эпохи XII таблиц <1>. Обе они были торжественно-формальными и публичными актами, тогда как traditio была неформальной сделкой. Первые две принадлежали к числу так называемых acquisitiones civiles, а последняя - к числу acquisitiones naturales <2>.

--------------------------------

<1> Fragm. Vat. S. 50: Quia et mancipationem et in jure cessionem lex XII tabularum confirmat; Padeletti, Lehrbuch der romischen Rechtsgeschichte, Berlin, 1879, s. 134.

<2> Sohm, Institutionen des romischen Rechts, 8 u. 9 Aufl., 1899, § 62, s. 303.

Но опишем каждую отдельно.

In jure cessio в качестве формы переноса права собственности <1> представляла из себя мнимый судебный спор, мнимое виндицирование с целью юридического приобретения <2>. Именно отчуждатель и приобретатель, договорившись о передаче права собственности, отправлялись вместе к магистрату. Здесь приобретатель, держа в руках самый предмет сделки, если это была легко переносимая с места на место движимость, или часть его, например глыбу земли с приобретаемого земельного участка, выступал в качестве истца-собственника, виндицирующего свою вещь, а отчуждатель принимал на себя роль ответчика и вполне соглашался с утверждением своего противника-контрагента о принадлежности ему вещи. Магистрат на основании правила "confessus pro judicato est" <3> присуждал право собственности истцу-покупщику, и, таким образом, желаемый сторонами переход права собственности совершался <4>.

--------------------------------

<1> Вообще же in jure cessio была актом абстрактным, т.е. независимым от вызывавшей его causa: Karlowa, Das Rechtsgeschaft und seine Wirkung, Berlin, 1877, s. 203. Благодаря этому in jure cessio была не только формой переноса права собственности, но служила также для установления сервитутов, для их уничтожения, для переноса tutela legitima mulierum, для переноса hereditas ab intestato delata, для отпущения рабов на волю и т.п. Шулин. Указ. соч. С. 360.

<2> Baron, Geschichte des romischen Rechts, Erster Theil: Institutionen und Civilprozess, Berlin, 1884, s. 136; Girard, Manuel elementaire de droit romain, 2 ed., Paris, 1898, p. 285 - 286; Pellat, Expose des principes generaux du droit romain sur la pripriete et sur l'usufruit, 2 ed., 1853, p. 18 - 19; Шулин. Указ. соч. С. 359 и сл.; Боголепов. Учебник истории римского права. М., 1895. С. 160 - 161.

<3> Karlowa, op. cit., s. 203, anm. 2. Cp. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, Bd. I, Erlangen, 1876, s. 554, anm. 1.

<4> Описание обряда in jure cessio дает нам Гай, Iust. II.24: "In jure cessio autem hoc modo fit: apud magistratum populi Romani, velut practorem, vel apud praesidem provinciae is, cui res in jure ceditur, rem tenens ita dicit: Hunc ego hominem ex jure quiritium meum esse ajo; deinde postquam hic vindicaverit, praetor interrogat eum, qui cedit, an contra vindicet; quo negante aut tacente tunc ei, qui vindicaverit, earn rem addicit; idque legis actio vocatur, quae fieri potest etiam in provinciis apud praesides earum".

In jure cessio как акт, совершаемый государственной властью, могла применяться ко всякого рода вещам <1> и во всех случаях их отчуждения; не имея своей специальной области применения, она отнюдь не исключала и не стесняла других сделок: mancipatio и traditio <2>, каждой в своей сфере.

--------------------------------

<1> Fragm. Ulp. XIX.9: "In jure cessio quoque communis alienatio est et mancipi rerum et nec mancipi; Cornil, Etude sur la publicite de la propriete dans le droiy romain", Bruxelles, 1890, p. 38.

<2> Таким образом, in jure cessio дает нам только отрицательную черту для определения области действия traditio; тем не менее остановиться на ней было необходимо, чтобы получить материал для общей характеристики производных способов приобретения права собственности в Древнем Риме - характеристики, важной и для понимания сущности traditio. См. след. §.

Для уяснения же взаимного отношения последних двух сделок необходимо иметь в виду своеобразное в римском праве разделение имуществ (как res corporales, так и res incorporales) на две категории: res mancipi и res nec mancipi.

По мнению, насколько мне известно, всех романистов, кроме Фройхта, стоящего одиноко со своим мнением, деление это ведет свое начало с древнейших времен Рима. Оно установлено, может быть, Сервием Туллием; во всяком случае оно было известно еще до появления XII таблиц <1>.

--------------------------------

<1> Gajus, Inst. II.47: "(Item olim) mulieris, quae in agnatorum tutela erat, re mancipi usucapi non poterant, praeterquam si ab ipsa tutore (auctore) traditae essent; idque ita lege XII tabularum cautum erat".

За глубокую древность указанного деления вещей высказываются следующие ученые: Danz, Lehrbuch der Geschichte des romischen Rechts, Bd. I, 2 Aufl., 1871, § 119, s. 215. По его словам, такого же мнения Niebuhr, Vaugerow и др.; Esmarch, Romische Rechtsgeschichte, Berlin, 1879, s. 133, 136, anm. 5; Walter, Geschichte des romischen Rechts bis auf Justinian, Bd. II, 3 Aufl., 1861, s. 178, 183; Baron, op. cit., s. 129; Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, Erster Theil, Erlangen, 1876, § 14; Holder, Institutionen des romischen Rechts, 2 Aufl., 1883, s. 146, 147; Lange, Romische Alterthumer, Bd. I, 3 Aufl., Berlin, 1876, s. 149; Willems, Le droit public romain depuis la fondation de Rome jusqu'a Justinien, 4 ed., Paris - Berlin, 1880, p. 72 et suiv; Huc, Le formalisme de l'ancien droit romain в Recueil de I'Academie de legislation de Toulouse, T. X, 1861, p. 43; Ortolan, Explication historique des Instituts de l'empereur Justinien, T. I, 12 ed., Paris, 1883, n. 296, note; Appleton, Histoire de la propriete pretorienne et de l'action publicienne, T. I, Paris, 1889, p. 33, n. 10; Maynz, Cours de droit romain precede d'une introduction contenant l'histoire de la legislation politiques de Rome, T. I, 5 ed., 1891, § 91, p. 684; Cornil, op. cit., p. 36; Шулин. Указ. соч. С. 281 - 282; Муромцев. Гражданское право древнего Рима. М., 1883. § 71. С. 168; Боголепов. Указ. соч. С. 154, 161. Напротив, Voigt, Romische Rechtsgeschichte, Bd. I, 1892, s. 428, 437, 440, видя в этом делении вещей правительственную меру к поднятию падавшего сельского хозяйства посредством устранения от него конкурентов - перегринов, наводнивших Рим после счастливых войн, относит это деление к началу VII в. от основания Рима.

К категории res mancipi, по свидетельству Ульпиана <1>, принадлежали: земельные участки и дома в Италии, сельские сервитуты, рабы, четвероногий и упряжной скот, кроме слонов и верблюдов. Остальные вещи суть res nec mancipi.

--------------------------------

<1> Fragm. Ulp. XIX.1: "Omnes res aut mancipi sunt aut nec mancipi. Mancipi res sunt praedia in Italico solo, tam rustica, qualis est fundus, quam urbana qualis domus; item jura praediorum rusticorum, velut via, iter, actus, aquaeductus; item servi et quadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini. Ceterae res nec mancipi sunt; elefanti et cameli, quamvis collo dorsove domentur, nec mancipi sunt, quoniam bestiarum numero sunt".

Установить принцип, лежавший в основании этого деления, несмотря на множество сделанных попыток, не удалось и до сих пор. Может быть, res mancipi - важнейшее имущество древнеримского сельского хозяйства, как думают, например, Моммзен, Паделетти, Зом и Эсмарх <1>, или, как думает Бехман <2>, основное имущество римского гражданина, что, как мне кажется, одно и то же, так как древний патриархальный Рим жил главным образом сельским хозяйством <3>. Но есть и другие предположения.

--------------------------------

<1> Padeletti, op. cit., s. 133; Esmarch, op. cit., § 45; Baron, op. cit., s. 130. Свод различных мнений см. у Danz, op. cit., §

119.

<2> Bechmann, Der Kauf, I, s. 154.

<3> Боголепов. Указ. соч. § 3. Ср. Шулин. Указ. соч. С. 11; там и литература вопроса. Еще надо заметить, что граница между res mancipi и nec mancipi не оставалась все время на одном и том же месте, а с течением времени менялась в зависимости от различных условий жизни Римского государства. Bechmann, Der Kauf, I, s. 148; Шулин. Указ. соч. С. 282. Впрочем, эти изменения значительными не были.

Вот это-то деление имуществ и имело значение границы для применения traditio вплоть до признания последней сначала равносильным (конец республиканского периода), а затем и единственным (при Юстиниане) способом приобретения права собственности.

Именно mancipatio, сделка торжественно-формальная и публичная, передавала квиритскую собственность - dominium ex jure Quiritium - на res mancipi и притом так, что только посредством mancipatio и можно было приобретать эти вещи в собственность <1>. Кроме того, как сделка привилегированная mancipatio была в то же время действительна и для res nec mancipi <2>.

--------------------------------

<1> Fragm. Ulp. XIX.3: "Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipi"; Gajus, Inst. II.22: "Mancipi vero res sunt, quae per mancipationem ad alium transfernutur; unde etiam mancipi res sunt dictae".

<2> Так, Bechmann, Der Kauf, I, § 40, s. 320 - 324 (только приобретатель не имел гарантии на случай эвикции); Girard, op. cit., p. 286. Против этого Pellat, op. cit., p. 15; Шулин. Указ. соч. С. 357, хотя и не без колебания.

Остановимся теперь несколько на этой сделке, чтобы окончательно подготовить почву для детального изучения специально интересующей нас traditio.

По описанию Гая, mancipatio совершалась следующим образом: в присутствии пяти свидетелей, полноправных римских граждан, весовщик отвешивал продавцу нечеканенную медь, служившую покупной ценой, а приобретатель, взявши в руки покупаемую вещь (ее наличность была необходима), произносил установленную торжественную фразу, в которой он утверждал, что эта вещь принадлежит ему по праву квиритской собственности <1>, и приобретение совершалось.

--------------------------------

<1> Gajus, Inst. I.119: "Est autem mancipatio... imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum jus proprium civium Romanorum est. Eaque res ita aditur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio ejusdem conditionis, qui libram aeneam tepeat, qui appellatur libripens, is qui mancipio accipit, aes(?)tenens ita dicit: hunc ego hominem ex jure quiritium meum esse ajo, isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco". В этом описании вместо aes tenens ita dicit Bechmann читает rem tenens (Der Kauf, I, s. 69); так и Bethmann-Hollweg, Der romische Civilprozess, Bd. I, Bonn, 1864, s. 131, anm. 2.

О mancipatio вообще см. Leist, op. cit.; Bechmann, Der Kauf, I; Sohm, op. cit., § 11, 12; Walter, op. cit., s. 179; Pellat, op.

cit., p. 11 - 13; Cornil, op. cit., theses IV - VI; Maynz, op. cit., § 97; Accarias, Precis de droit romain, T. I, Paris, 1874, n. 222 et 224; Giraud, Recherches sur le droit de propriete chez les romains, sous la republique et sous l'empire, Aix. 1838, p. 217 - 230; Cuq, Les institutions juridiques des romains, I, 1902, p. 253 - 266; Girard, Essai, p. 278 - 285; Шулин. Указ. соч. С. 353 - 359; Боголепов. Указ. соч. С. 157 - 158. Источники см. у Danz, op. cit., § 123.

Сначала mancipatio была действительной куплей-продажей <1>, а затем она была распространена и на другие сделки, при которых дело шло о передаче права собственности (дарение - venditio nummo uno <2>, fiduda при залоге) или других прав, не только вещных (сервитуты), но также семейственных (adoptio, manus) и наследственных (посредством завещания) <3>.

--------------------------------

<1> Bechmann, Der Kauf, I, s. 68.

<2> См. Leist, op. cit., § 33, 35, но и Bechmann, Der Kauf, I, s. 62 ff.

<3> Salkowski, Lehrbuch der Institutionen und der Geschichte des romischen Privatrechts fur den akademischen Gebrauch, 1880, § 79, s. 204; Schilling, Lehrbuch fur Institutionen, und Geschichte des romischen Privatrechts, II, Leipzig, 1834, s. 138; Шулин. Указ. соч. С. 356, 359 - 360.

Теперь mancipatio превратилась в imaginaria venditio - тот же абстрактный характер, которым отличалась и in jure

cessio.

Затем, что касается traditio, то это была простая неформальная сделка, состоявшая в том, что вещь, с согласия отчуждателя, приобреталась его контрагентом во владение, причем обе стороны должны были иметь волю: одна - передать, а другая - приобрести право собственности. "Переусвоение совершается посредством передачи владения", - говорит Дернбург <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, Bd. I, 6 Aufl., 1900, § 214 и Das burgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preussens, Bd. III, Das Sachenrecht, 1901, § 10, s. 40 - 41. См. и Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 8 Aufl., 1900, § 171, s. 780 - 781; Keller, Pandekten, Bd. I, Leipzig, 1861, § 128, s. 244, anm. 1; Salkowski, op. cit., § 82, s. 213; Sohm, op. cit., § 63, s. 304; Cuq, Les institutions juridiques des romains, II, 1902, p. 237; Maynz, op. cit., § 105, p. 725; Accarias, op. cit., n. 227, p. 577.

При этом ни для приобретения владения, ни для выражения взаимной воли сторон о переходе права собственности не было установлено никакой специальной формы; здесь действовали общие положения, которые обращали внимание на сущность дела, а не на внешнее его проявление. Так, часто говорят о "простой" traditio в противоположность торжественно-формальной mancipatio.

Вот только эта-то traditio вначале переносила право собственности только на res nec mancipi; этими вещами была строго ограничена область ее применения с полной силой действия <1>, и романисты спорят только о том, с каких пор traditio получила силу давать не одно лишь владение, а даже и право собственности: одни относят это к самым древним временам <2>; другие - к эпохе XII таблиц <3>; третьи - ко времени введения в Риме чеканенной монеты <4>; четвертые - ко времени исчезновения legis actiones <5>; во всяком случае traditio является одним из древнейших способов приобретения права собственности, и первоначально, как я уже сказал, только res nec mancipi и являлись годными для этого объектами. Что же касается res mancipi, то они при traditio поступали только во владение приобретателя, право же собственности - dominium ex jure Quiritium - оставалось за отчуждателем; поэтому он не терял и rei vindicatio <6>, так что приобретатель оказывался и бесправным, и беззащитным.

--------------------------------

<1> Gajus, Inst. II.19: "Res nee mancipi ipsa traditione pleno jure alterius fiunt". Сюда могут относиться, конечно, только res corporales: Incorporales res traditionem... non recipere manifestum est (D. 41.1.43.1). Это именно потому, что при traditio право собственности приобретается посредством приобретения владения: possideri autem possunt, quae sunt corporalia (D. 41.2.3.pr.).

<2> Padeletti, op. cit., s. 134; Walter, op. cit., s. 183. См. Cornil, op. cit., p. 50 - 54; Муромцев. Указ. соч. § 71.

<3> Zachariae, Histoire du droit civil greco-romain в Revue historique de droit francaise et etranger, T. XV, 1869, § 14, s. 67.

<4> Ortolan, op. cit., n. 296. Но когда введена чеканенная монета? По мнению одних, при Сервии Туллии, по мнению других - при децемвирах. Bechmann, Der Kauf, I, s. 156 ff. Ср. Leist, op. cit., § 11, s. 54 ff.

<5> Girard, op. cit., p. 286.

<6> Walter, op. cit., s. 178; Sohm, op. cit., § 62, s. 303; Warnkonig, Bemerkungen uber den Begriff der justa causa bei der Tradition в Arch. fur die civ. Praxis, Bd. VI, 1831, s. 124 - 125; Maynz, op. cit., p. 684; Ortolan, op. cit., nn. 296, 306, 312, 313; Gajus, Inst. II.41: "Si tibi rem mancipi neque mancipavero, neque in jure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex jure Quiritium vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias; semel enim impleta usucapione proinde pleno jure incipit, id est et in bonis et ex jure Quiritium tua res esse, as si ea mancipata vel in jure cessa esset".

Таковы все эти сделки и такова область применения и действия traditio. Но это было лишь до тех пор, пока Древний Рим вел сравнительно патриархальную и замкнутую жизнь.

Когда же условия и отношения жизни усложнились как под влиянием естественного роста потребностей и средств для их удовлетворения, так и вследствие внешних войн, постепенно столкнувших Рим со всеми цивилизованными народами древности, давших ему несметные богатства <1> и вызвавших значительное развитие оборота, внутренней и внешней торговли, тогда не только in jure cessio, но и mancipatio стали все больше и больше выходить из употребления, а их место занимала - сначала, правда, лишь фактически - "простая" traditio. Это происходило, во-первых, вследствие сравнительной сложности in jure cessio и mancipatio <2>: для каждой покупки надо было отправляться вместе с продавцом к магистрату и нести с собою вещь или отыскивать шесть полноправных римских граждан, да и притом еще совершать mancipatio для каждой более или менее объемистой вещи особо. Это было очень неудобно ввиду, например, громадного развития в Риме торговли рабами. Кроме того, странным казалось и то, что редкие произведения искусств, драгоценные металлы и тому подобные богатства могли быть приобретаемы простой передачей, а для продажи какого-нибудь быка необходимы были сложные формальности и большая трата времени <3>. Во-вторых, упадок in jure cessio и mancipatio объясняется еще узконациональным характером римского права вообще и этих сделок в частности: к совершению их - этих acquisitiones civiles - были способны только лица, имевшие jus commercii, - по большей части только римские граждане. Между тем в торговле, особенно внешней, принимала участие огромная масса перегринов, иностранцев, не имевших этого права <4>.

--------------------------------

<1> См., напр., Appleton, Histoire, p. 33, n. 7: Рим после первой пунической войны получил 19 млн. фр. (513 г.); после второй (оконч. в 553 г.) Карфаген уплатил в течение 50 лет 54 млн. франков. Кроме того, Сципион привез с собой массу серебра и неисчислимое количество рабов. Победа же над Грецией и разрушение Карфагена (608 г.) принесли в Рим богатства буквально всего мира. Этот же автор ссылается на сочинение Belot, De la revolution economique et monetaire qui lieu a Rome au milien troisieme siecie avant I'ere chretienne, Paris, 1885.

<2> Dernburg, Pandekten, I, 1900, § 193; Боголепов. Указ. соч. С. 439; Appleton, Histoire, p. 33; Cornil, op. cit., p. 44 et suiv. В это же время начали делать отступления от строгого формализма mancipatio: разрешили манципировать недвижимости in absentia. Voigt, Romische Rechtsgeschichte, I, § 35, s. 390.

<3> Appleton, Histoire, p. 33.

<4> Accarias, op. cit., n. 210, 228; Maynz, op. cit., § 92, p. 686; Walter, op. cit., s. 186 ff. Это обстоятельство потеряло свое значение при Каракалле, даровавшем права гражданства почти всем подданным Рима, но тогда и приобретение по traditio было уже равнозначащим приобретению по mancipatio: последняя потеряла свой исключительный характер. Walter, op. cit., s. 187; Maynz, op. cit., p. 687.

По всем этим причинам контрагенты все чаще и чаще ограничивались простой передачей вещей во владение приобретателя <1>. Но, конечно, весьма чувствительным препятствием для этого упрощения оборота, которого настойчиво требовала жизнь, служила юридическая беззащитность приобретателей, в свою очередь гибельная для того же самого оборота.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 193.

Надо было, чтобы отставший от жизни закон стал на уровне ее потребностей.

Эту задачу взяли на себя и выполнили являющиеся гордостью римской юриспруденции знамениты преторы. Не имея законодательной власти, они, как и во многих других случаях, стремились к поставленной цели, так сказать, обходными путями, пользуясь частичными мерами.

Так, фактическое обладание приобретателей - это rem in bonis habere, как его называют источники <1>, - постепенно получало все большую и большую защиту, а потому все большее практическое значение.

--------------------------------

<1> Напр., Gajus, Inst. I.54; II.41; D. 41.1.52; D. 44.4.4.32.

Происходило это следующим образом. Прежде всего в случаях виндикации со стороны квиритского собственника преторы разрешили приобретателям-ответчикам требовать включения в виндикационную формулу exceptio doli <1>. Таким образом, судье предписывалось удовлетворить иск квиритского собственника лишь в том случае, если окажется, что он не действовал злоумышленно, а так как обратное требование проданной вещи, под предлогом несоблюдения предписанной законом формальности, не могло не быть признанным злоумышленным, то собственнику в его иске всегда отказывали. Это первый шаг, сделанный преторами для расширения действия traditio. Он, однако, был недостаточен в том отношении, что exc. doli имела чисто личный характер и потому не действовала против преемников квиритского собственника, которым вещь могла быть манципирована <2>. Тогда преторы создали другую эксцепцию для той же виндикационной формулы - exc. rei venditae et traditae <3>, которая имела силу и против третьих лиц. Но сначала эта эксцепция могла защищать только приобретение по купле-продаже, тогда как exc. doli не была связана тем или иным основанием приобретения. С течением времени и exc. rei vend. et trad. была распространена на всякие случаи приобретения <4>. Эта защита посредством эксцепций всегда предполагает владение на стороне приобретателя. Теперь осталось еще помочь приобретателю в тех случаях, когда он терял владение вещью. Здесь эксцепций было недостаточно; нужен был иск. Преторы и перед этим не остановились. Здесь надо иметь в виду, что для приобретателя, получившего res mancipi по простой traditio, отнюдь не исключалась возможность, при наличности известных условий, превратиться по давности из простого владельца в квиритского собственника <5>, и, таким образом, факт несоответствия mancipatio терял свое значение. Дело только в том, что для этого надо было ждать истечения давностного срока. Вот этой-то идеей давности и воспользовался, хотя и совершенно своеобразно, в духе римских юристов, претор Публиций: он допустил фикцию, что в данный момент срок давности уже истек и что, следовательно, бонитарный обладатель является уже квиритским собственником. Ему была предоставлена для отыскания имущества из чужого владения actio in rem Publiciana <6>. Этот иск имел такое же действие, как и rei vindicatio.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 193; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, I, s. 400; Боголепов. Указ. соч. С. 434; Maynz, op. cit., n. 688. Cp. D. 44.4.4.32.

<2> Nuc, Du transfert, p. 261.

<3> Walter, op. cit., s. 185 - 186; Sohm, op. cit., § 62, s. 303; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, I, s. 393; Maynz, op. cit.; Nuc, op. cit., p. 262. Cp. Dig. lib. XXI, tit. III; Dernburg, Pandekten и § 216.

<4> Maynz, op. cit., p. 689, nt. 13.

<5> Gajus, Inst. II.41; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, s. 391; Bechmann, Der Kauf, I, § 42; Accarias, op. cit., n. 229; Maynz, op. cit., p. 688.

<6> Gajus, Inst. IV.36: "Datur autem haec actio [т.е. actio Publiciana] ei, qui exjusta causa traditiam sibi rem nondum usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex jure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi ex jure Quiritium dominus factus esset intendit..." Ср. tit. D. de Publiciana in rem actione, 6, 2 и § 4 J. 4.6. Это была actio ficticia. Walter, op. cit., s. 185; Maynz, op. cit., p. 689; Cuq, Les institutions, I, p. 507 - 512; Pellat, op. cit., p. 36 et suiv.; Шулин. Указ. соч. С. 311; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, I, s. 394. Кроме бонитарных собственников actio Publiciana служила и добросовестным приобретателям от несобственника, не дождавшимся еще истечения давностного срока. В этом значении a. Publ. была сохранена и Юстинианом. Maynz, op. cit., p. 690, 795 - 801; Боголепов. Указ. соч. С. 437, прим. 8; Dernburg, Pandekten, I, § 194.

Таким образом, с этих пор rem in bonis habere стало означать практически, на деле, то же самое, что владение вещью на праве собственности <1>: обладатель мог владеть вещью, пользоваться и распоряжаться ею; ему же принадлежали и плоды вещи, и во всем этом он имел защиту, равную защите права собственности <2>. Но в то же время и квиритский собственник сохранял свое право; только это право было чисто номинальным, это было nudum jus <3>, право без всякого практического содержания, и только в том случае, когда in bonis esse почему-либо совершенно прекращалось, замершее dominium ex jure Quiritium восставало вновь во всей своей прежней силе <4>.

--------------------------------

<1> Hureaux, De la transmission de la propriete par actes entre-vifs в Revue pratique de droit francais, T. XXXII, 1871, p. 9 - 10, n. 5; Padeletti, op. cit., s. 311, anm. 6; Sohm, op. cit., § 62, s. 303; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, I, § 35, s. 395 - 396; Муромцев. Указ. соч. § 99, 147. При этом, однако, кто имел раба in bonis, а не в квиритской собственности, тот, отпуская его на волю, доставлял ему не полное право римского гражданства, а лишь такую правоспособность, какую имели Latini Iuniani. Затем для такого обладателя были недоступны цивильные способы распоряжения данной вещью: in jure cessio, mancipatio, legatum per vindicationem. Но все это, конечно, только до истечения давностного срока и до приобретения, таким образом, квиритской собственности. Voigt, Romische Rechtsgeschichte; Leist, op. cit., s. 115 - 116; Maynz, op. cit., p. 688; Accarias, op. cit., n. 229; Шулин. Указ. соч. С. 260, 269 сл., 309 - 310, 346; Боголепов. Указ. соч. С. 435.

<2> D. 41.1.52: "Rem in bonis nostris habere intellegimur, quotiens possidentes exceptionem, aut amittentes ad reciperandam eam actionem habemus [т.е. actionem Publicianiam], причем in Publiciana actione omnia eadem erunt, quae in rei vindicatione diximus" - D. 6.2.7.8; Maynz, op. cit., p. 689. Однако если вещь попадала в руки квиритского собственника, то дело несколько усложнялось: Публицианову иску можно было противопоставить exc. justi dominii. Тогда бонитарный обладатель мог прибегнуть к replicatio rei venditae et traditae, после чего квиритский собственник должен был уже сдаться окончательно. D. 6.2.16-17; D. 44.4.4.32; Боголепов. Указ. соч. С. 438; Шулин. Указ. соч. С. 312 - 313.

<3> Sohm, op. cit., § 62, s. 303; Maynz, op. cit., p. 688; Walter, op. cit., s. 187 - 188; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, Bd. II, 1898, s. 639; Шулин. Указ. соч. С. 309.

<4> Шулин. Указ. соч.

Так в римском праве, которое знало первоначально только один вид собственности, выработалось постепенно два вида их: наряду с квиритской возникла еще собственность, как ее теперь называют, бонитарная <1>.

--------------------------------

<1> Gajus, Inst. II.40; ibid., 54: "...cum apud cives romanos duplex sit dominium (nam vel in bonis, velexjure Quiritium, vel ex utroque jure cujusque servus esse intellegitur), ita demum servum in potestate domini esse dicemus, si in bonis ejus sit, etiamsi simul ex jure Quritium ejusdem non sit; nam qui nudum jus Quiritium in servo habet, is potestatem habere non intellegitur"; Dernburg, Pandekten, I, § 193; Padeletti, op. cit., s. 134, 308 - 310; Walter, op. cit., s. 177 - 178,185; Sohm, op. cit., § 72; Schilling, op. cit., s. 146, 490 ff.; Giraud, Recherches, p. 230 - 235; Appleton, Histoire; Cuq, Les institutions, I, p. 512 - 515; Ortolan, op. cit., n. 293, 307 - 309, 311; Accarias, op. cit., n. 282; Petit, Traite elementaire de droit romain: contenant le developpement historique et l'expose general des principes de la legislation romaine, depuis l'origine de Rome jusqu'a l'empereur Justinien, Paris, 1892, n. 148 - 154; Шулин. Указ. соч. § 71, о квиритской собственности - § 69. Указание источников см. у Danz, op. cit., s. 216 - 217.

Когда именно завершился или закончился этот процесс образования бонитарной собственности, с точностью установить пока не удалось; но приблизительно это произошло в VI - VII вв. по основании Рима <1>.

--------------------------------

<1> Padeletti, op. cit., s. 310, anm. 5, s. 311, anm. 7; Appleton, Histoire, p. 32 - 33; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, I, s. 392; Боголепов. Указ. соч. С. 441 - 442.

Несмотря, однако, на это уравнение traditio с in jure cessio и mancipatio в их функции перенесения права собственности, последние два способа не сразу вышли из употребления. Так, сведения о применении mancipatio восходят до IV в. по Р.Х. <1>. Так как ей отдавали предпочтение перед in jure cessio <2>, то надо полагать, что последняя вышла из употребления раньше. Во всяком случае они уже совершенно утратили свой прежний характер исключительности относительно res mancipi.

--------------------------------