Мюллер-Эрцбах по этому поводу замечает: принцип traditio проводится Общегерманским уложением строже, чем он проводился римским и общим правом <1>.

--------------------------------

<1> , Das Traditionsprinzip beim Erwerbe des Eigenthums, Inaugural Dissertation, , 1898, s. 48.

Этим мы заканчиваем рассмотрение иностранных законодательств и переходим к русскому праву.

/"Вестник гражданского права", 2017, N 3/

Глава III. РУССКОЕ ПРАВО

§ 1. Владение по русскому праву

Наши законы о владении очень недостаточны, а потому и неудивительно, что и в теории, и в судебной практике имеют место весьма существенные разногласия.

Так, прежде у нас господствовало мнение, что русское право знает только владение собственническое, т.е. господство над вещью cum animo domini.

Такого мнения держались Морошкин <1>, Варадинов <2>, Мейер <3>, Неволин <4>, Попов <5> и др. <6>. И теперь эта теория имеет представителей в лице проф. Шершеневича <7> и Анненкова <8>.

--------------------------------

<1> Морошкин. Рассуждение о владении по началам российских законов. М., 1837.

<2> Варадинов. Исследования об имущественных или вещественных правах по законам русским. Статья вторая - "О праве владения". СПб., 1855.

<3> Мейер. Русское гражданское право. Этого автора я цитирую по изданию Вицына-Гольмстена. СПб., 1902. С. 254

и сл.

<4> Неволин. История российских гражданских законов. Т. II. СПб., 1851. § 258. С. 109.

<5> Попов. Владение и его защита по русскому гражданскому праву в: Журнал гражд. и угол. права. 1874. Кн. 3 и 5.

<6> Любавский. Юридические монографии и исследования. Т. I. СПб., 1867; Кавелин. Права и обязанности по имуществам и обязательствам. 1879. С. 69. Не особенно определенно г. Победоносцев, Курс гражданского права. Ч. I. С. 150 сл., 170 сл. Однако защита признается за каждым детентором. Так и Судебное руководство. N 114, 118, 119. Ввиду этого последнего обстоятельства г. Победоносцева можно отнести и ко второй группе цивилистов: его учение занимает среднее место между обеими теориями.

<7> Шершеневич. Учебник русского гражданского права. 3 изд. Казань, 1901. С. 201.

<8> Анненков. Система русского гражданского права. Т. II. СПб., 1895. С. 495. Здесь же можно найти полные указания на литературу вопроса. Анненков так же, как и Победоносцев, владельческую защиту признает за каждым детентором (с. 576).

В последнее же время все больше и больше привлекает последователей обратная теория, по которой владением в собственном смысле является у нас всякое реальное обладание вещью, совершенно независимо от воли владеть вещью как собственной, так что владельцами надо считать у нас и закладопринимателей, и арендаторов, и поклажепринимателей и т.п.

Представителями этой последней теории являются гг. Юренев <1>, Змирлов <2>, Васьковский <3>, Фридштейн <4> и проф. Дювернуа <5>, Загоровский <6> и Никонов <7>.

--------------------------------

<1> Юренев. Иск о защите владения по русским законам в: Журнал гражд. и угол. права. 1875. Кн. 2. <2> Змирлов. О недостатках наших гражданских законов в: Журн. гражд. и угол. права. 1883. Кн. 5. <3> Васьковский. Понятие владения по русскому праву в: Журнал Мин. юстиции. 1896. N 4. С. 38 и сл. <4> Фридштейн. О владельческих исках по действующему русскому праву в: Вестник права. 1900. N 7. <5> Дювернуа. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Часть особенная. Вып. 1. СПб., 1899. С. 9.

<6> Загоровский. Журнал юридич. общества. 1894. Кн. 8. Критика и библиография. С. 17 - рецензия на Учебник рус. гражд. права Шершеневича. По крайней мере автор для защиты не требует animus'а domini.

<7> Никонов. Владение по русскому праву. Словарь юридических и государственных наук под редакцией Волкова и Филипова. СПб. Т. I. 2002 и сл.

Кэтой же группе присоединяюсь, в общем, и я, с тою лишь оговоркой, что я, согласно с проф. Дювернуа, вижу в ч. 1

т.X два вида владения, существенно различных по своим свойствам, значению и характеру: владение реальное, или защищаемое, и владение давностное <1>.

--------------------------------

<1> Два вида владения - реальное и собственническое (а не специально давностное) - усматривает в ч. 1 т. X и наша Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского уложения. Гражданское уложение. Кн. III. Вотчинное право. Объяснения. Т. I. СПб., 1902. С. 451 и сл.

Разберем доводы и соображения, приводимые в пользу того и другого взгляда.

Прежде всего упомянем об отправной точке зрения г. Попова, очень обстоятельного защитника опровергаемой мною теории.

Указав на неудовлетворительность наших законов о владении, автор замечает: "Но дело в том, что основные истины римской теории владения не могут же совсем игнорироваться русским правом; они - эти истины - общечеловечны, а при помощи их исследователю всегда есть возможность, исходя из общих положений, связывать в одно, привести, так сказать, к общему знаменателю разрозненные и отрывочные постановления русского права. Предлагаемый труд именно имеет в виду такой опыт комментирования отечественных законов римскою теориею владения" <1>.

--------------------------------

<1> Попов. Указ. соч. Кн. 3. С. 56 - 57.

Нечего и говорить, что путь, избранный автором, ведет не к цели, а от цели. Институт владения, как и все другие институты права, в различных законодательствах и в различные эпохи, как мы это уже и видели, имеет весьма различные очертания. Как же это можно говорить о вечных и общечеловеческих истинах? Изучение римского права для нас, безусловно, полезно, но лишь в том отношении, что оно раскрывает нам внутреннюю лабораторию своего правообразования: оно показывает нам, как и почему владение принимает такую, а не иную структуру. Но при этом слишком неправильно утверждать, что нормы, выработанные римлянами при своей особой культурной, экономической и социальной обстановке, всегда и для всех на вечные времена должны оставаться непреложными <1>.

--------------------------------

<1> Г. Змирлов правильно говорит, что в науке права нет непреложных выводов (Журн. гр. и угол. права. 1883. Кн. 5. С. 113).

Нет, у каждого народа может быть свое особое понимание права и свои особые институты права. Чтобы определить, каковы эти институты, надо прибегать не к теориям Савиньи, а к положительному праву данного народа и отсюда черпать свои определения <1>.

--------------------------------

<1> И г. Попов рассматривает наши положительные законы, но все сквозь призму теории Савиньи.

К этому источнику - в данном случае к ч. 1 т. X - мы теперь и переходим.

Владение, вообще говоря, может представлять из себя или полную, или частичную параллель права собственности.

В первом случае понятие владения вмещает в себя те функции, которые принадлежат и собственнику: держание вещи в своей власти, извлечение из вещи различных выгод и, наконец, распоряжение вещью. Разница между собственностью и так понимаемым владением лишь та, что собственник выполняет все указанные функции, имея на них право, а владелец может выполнять те же функции и без права. Это есть владение собственническое, это, по выражению Иеринга, die Thatsachlichkeit des Eigenthums.

Во втором же случае владение по своему содержанию далеко не совпадает с собственностью, а является лишь частью его: для владения не нужно выполнять все функции, входящие в понятие права собственности, владение в собственном и специальном смысле представляет из себя только одну из этих функций, а именно держание вещи в своей власти, все равно, по праву или без права на это. Другие же блага, входящие в право собственности, - пользование и распоряжение - могут быть и в других руках.

С развитием гражданского оборота, как и при всякой другой эволюции, все сложное и единое подвергается дифференциации, разложению на свои составные части.

Так, в частности, и эксплуатация имуществ в гражданском обороте принимает массу разновидностей; развивается много типов сделок, каждый с особым содержанием, так что всевозможнейшие и разнообразнейшие цели оборота находят свое удовлетворение на этой юридической почве.

Так и право собственности разлагается на свои составные части, могущие отдельно фигурировать на рынке: одному может принадлежать распоряжение, другому владение, а третьему пользование одной и той же вещью <1>.

--------------------------------

<1> Ср. Dareste, Отчет о работе Alauzet. Revue de legislation et de jurisprudence, 1849: La distinction de la propriete et de la possession appartient a une civilisation tres avancee. P. 319.

При таком состоянии права уже не нужно для одной, например, цели обеспечения передавать целиком все право собственности, как это было в Риме во времена fiducia <1>.

--------------------------------

<1> Так это было и у нас. Владимирский-Буданов. Обзор истории русского права. Изд. 3. 1900. С. 590.

Благодаря возможности всесторонней эксплуатации имуществ, ценность их, конечно, сильно увеличивается.

Наша ч. 1 т. X, несмотря на то что она вообще считается крайне несовершенным и примитивным источником права, стоит в данном отношении вполне на высоте указанных требований.

Владение, пользование и распоряжение различаются нашим законом вполне отчетливо, и притом владение в специальном смысле как реальное обладание вещью отличается от владения в широком смысле как фактической параллели собственности - владения, имеющего, правда, место только при отсутствии у данного лица права собственности, так что собственники, по моему мнению, такого владения у нас не имеют.

Но обратимся к доказательствам этих положений.

Статья 420 ч. 1 т. X прямо описывает содержание права собственности как "власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться" приобретенным имуществом.

Согласно с этим ч. 1 т. X особо предусматривает случаи, когда собственность заключает в себе все возможные

правомочия, и случаи, когда некоторые правомочия из нее выделяются (в том числе и владение) и передаются другим лицам. В первом случае "право собственности есть полное" (ст. 423 ч. 1 т. X), а во втором случае "право собственности бывает неполным" (ст. 432 ч. 1 т. X), например, п. 5 и 6: "когда отделяется от него право владения и пользования" или "когда отделяется от него право распоряжения".

Как же именно владение может отделяться от права собственности? И в каком отношении собственность и владение тогда между собою находятся?

Ответ дают следующие статьи ч. 1 т. X.

Статья 513: "Владение, когда он соединено в одном лице с правом собственности, есть существенная часть самого сего права".

Статья 514: "Но когда частный владелец, удержав за собою право собственности по укреплению, отделит от него владение и передаст или уступит оное другому по договору, дарственной записи или другому какому-либо акту, тогда сие отдельное владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяется тем самым актом, коим оно установлено".

Статья 521: "Вотчинник, несмотря на то что имущество его находится по законно совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может, однако ж, уступить или передать кому-либо, по своему произволу, принадлежащее ему право собственности на таковое имущество, впрочем, не стесняя тем прав отдельного владения".

Эти статьи содержат в себе следующие положения.

Во-первых, понятие владения есть часть понятия собственности.

Во-вторых, эта часть может выделяться из целого и иметь самостоятельное существование. Выделение происходит посредством всякого рода актов и договоров; следовательно, сюда относятся заклад, аренда, наем, поклажа и т.п.

В-третьих, собственность, несмотря на выделение из нее владения, способна, в свою очередь, к полной самостоятельности: собственник, хотя и не имеет владения, может тем не менее вполне свободно передать свое право собственности другому лицу, которое и приобретает в таких случаях все, кроме владения, так как это последнее находится в руках третьего лица и нарушать его нельзя.

Так говорит закон.

А мы на этом основании можем - и должны! - сказать следующее.

Во-первых, владение у нас принадлежит всем тем лицам, которые держат вещь в своей реальной власти - по найму, аренде, поклаже и т.п.

Во-вторых, собственник, отдавший свою вещь кому-нибудь во владение по одной из указанных сделок, сам eo ipso теряет владение, перестает быть владельцем. Это подтверждается, между прочим, и систематическим положением разбираемых статей в ч. 1 т. X: они находятся в отделении (отд. V, гл. II, разд. II, кн. II), озаглавленном так: "О праве владения и пользования, отдельном от права собственности".

А раз это так, то, значит, у нас в понятие владения не входит animus domini, причиняющий столько хлопот западноевропейской юриспруденции.

Наше владение подобно непосредственному владению Общегерманского уложения, которое также устранило признак какой бы то ни было воли <1>.

--------------------------------

<1> Об устранении реквизита воли Общегерманским уложением совершенно правильно говорит проф. Покровский, возражая Дернбургу (Вестник права. 1899. Кн. 1. С. 97 - 99). См.: Васьковский. Учебник гражданского права. Вып. 2. 1896. С. 40.

У нас владением, прежде всего и в специальном смысле этого слова <1>, называется всякое фактическое и

реальное обладание вещью <2>.

--------------------------------

<1> Неточность в употреблении термина "владение" достигает у нас колоссальных пределов. См., напр.: Васьковский. Учебник гражданского права. С. 39. Объяснения к книге III проекта Гражданского уложения. Т. I. С. 428 и сл.

<2> Васьковский. Учебник гражданского права. С. 40. Также и в: Журн. Мин. юстиции. 1896. N 4. С. 52 - 53. Змирлов. Журн. гр. и угол. права. 1883. Кн. 5. С. 114.

Наконец, в-третьих, разбираемые статьи показывают, что у нас право собственности может быть приобретаемо без владения так же легко и просто, как и вместе с владением.

Другими словами, это значит, что у нас нет системы traditio.

Но об этом мы еще будем говорить ниже. А теперь остановимся пока на вопросе о владении самом по себе.

Часть 1 т. X, определив таким образом понятие владения, его отношение к праву собственности и затем виды владения (законное и незаконное и т.д. (ст. 523 и след.)), указывает, наконец, юридическое значение владения: "Всякое, даже и незаконное, владение охраняется правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено другому и сделаны надлежащие по закону, о передаче оного, распоряжения" (ст. 531 ч. 1 т. X).

Таким образом, у нас каждый арендатор, каждый поклажеприниматель имеет самостоятельные владельческие иски для отражения насилия и самоуправства, направляемых против его владения <1>.

--------------------------------

<1> Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1875. Кн. 2. С. 3, 10; Дювернуа. Пособие к лекциям по гражданскому праву. С. 9; Васьковский. Учебник гражданского права. С. 40; Фридштейн. Указ. соч. С. 43 и сл., 51 - 52; Загорский. Журн. юрид. общ. 1894. Кн. 8. С. 17 - в отделе критики и библиографии; Победоносцев. Суд. руководство. N 117. С. 37 - 38. Конечно, представители обратной теории отрицают владельческую защиту этих лиц. Напр.: Шершеневич. Указ. соч. С. 215. Но не так гг. Победоносцев и Анненков, как я указал выше.

Эти иски, бесспорно, могут быть направлены против третьих лиц.

А против собственника?

По моему мнению, и против собственника <1>. Это явствует, во-первых, из того, что собственник в рассматриваемых нами случаях не владеет, а во-вторых, из того, что по ст. 531 основанием защиты владения является устранение "насилия и самоуправства", а собственник, выгоняющий жильца из отданной ему квартиры или отнимающий у кредитора заложенную у него вещь, совершает ничуть не меньшее насилие и самоуправство, чем и всякое третье лицо.

--------------------------------

<1> Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1875. Кн. 2. С. 9 - 10; Фридштейн. Указ. соч. С. 71 - 72. Это отрицает г. Победоносцев. Суд. руководство. N 118. С. 38; Васьковский. Учебник гражданского права. С. 53. Конечно, против этого проф. Шершеневич. Указ. соч. С. 215.

Таково у нас реальное владение <1>.

--------------------------------

<1> Владение "в единственно правильном смысле", как говорит г. Васьковский в своем Учебнике. С. 40.

Кроме этого, наш закон говорит еще о владении и в совершенно ином смысле - о владении давностном <1>.

--------------------------------

<1> Дювернуа. Пособие к лекциям по гражданскому праву. С. 9.

Статья 533: "Спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности".

Статья 560: "Для силы давности надобно владеть на праве собственности, а не на ином основании. Как по сему одно пользование не составляет основания к праву собственности, то все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобрести в свою собственность, по праву давности, казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго то пользование ни продолжалось".

Статья 567: "Давность владения считается с того времени, когда началось бесспорное владение имуществом. Владение не считается начавшимся, когда прежний владелец может доказать актами, что в сие самое время он еще управлял и распоряжал тем имуществом как своею собственностью".

Здесь мы имеем понятие владения, параллельное понятию права собственности: владеть в виде собственности, как показывает и самый этот термин, - значит осуществлять фактически все те правомочия, которые составляют право собственности, значит относиться к вещи так, как к ней относится собственник, т.е. не только владеть ею в специальном смысле слова, но также еще и пользоваться, и распоряжаться ею, отдавая ее в залог, внаем и т.п.

И все это непременно должно сопровождаться собственническими намерениями (animus domini, Eigenbesitz Общегерманского уложения), так как тот, кто сам отрицает у себя волю быть собственником, никогда, конечно, не приобретает чужой вещи в собственность.

Для нас интересно то, что давностное владение, по самой идее своей, может иметь место лишь там, где нет права собственности: давностное владение есть способ приобретения права собственности, и, как только право собственности приобретается, давностное владение eo ipso сейчас же прекращается, уничтожается: вместо давностного владения возникает собственность, а давностное владение теряет всякое юридическое значение: к приобретению по давности оно уже привело, а владельческой защиты оно само по себе никогда не имеет.

Кроме этих двух видов владения ч. 1 т. X не знает никакого третьего вида.

Из этого мы заключаем, что у нас совсем нет института собственнического владения или владения посредственного , как его называет Общегерманского уложение, т.е. такого владения, которое всегда оставалось бы в лице собственника, несмотря на уступку другим лицам реального или непосредственного владения.

Ввиду этого последнего обстоятельства мы, забегая несколько вперед, можем теперь сказать уже окончательно, что такой системы traditio, какую мы видели в изученных нами законодательствах, у нас нет. Это доказывается отсутствием у нас собственнического владения, без которого возможна только traditio как реальная передача вещи из рук в руки.

У нас дифференциация пошла дальше, чем в рассмотренных нами Кодексах: у нас - и только у нас! - право собственности совершенно свободно от неотступной опеки владения: собственность можно и приобретать, и отчуждать как вместе, так и без владения.

Поэтому только мы и можем ввиду ч. 1 т. X сказать: nihil commune habet proprietas cum possessione.

Все же остальные кодексы на это отделение собственности и владения должны еще смотреть как на свою ближайшую задачу: separata esse debet possessio a proprietate.

Приписывая ч. 1 т. X совершение последнего шага в развитии владения, я, однако, не утверждаю, что между развитием владения на Западе и у нас есть какая-либо преемственная связь; я не утверждаю и того, что владение русского права прошло сначала все те стадии развития, которые имели место на Западе, и уже после того в конце концов приняло теперешнюю свою форму.

Я утверждаю только то, что владение русского права логически является последним звеном для истории владения на Западе.

Уже и Общегерманское уложение едва не сделало этого последнего шага: посредственное владение подвергается нападкам и в Уложение принято не единогласно <1>.

--------------------------------

<1> Wendt. Der mittelbare Besitz des burgerlichen Gesetzbuches в Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 87, 1897,

Protokolle, 2 Les. S. 3729.

Наш же гражданский закон мог сделать этот важный шаг и самостоятельно <1>.

--------------------------------

<1> Попов говорит: русское право осталось вне влияния римского права, а самостоятельно тоже не могло создать теорию владения (Указ. соч. Кн. 3. С. 127). Но на чем основано такое утверждение?

Итак, у нас два вида владения: реальное и давностное.

Можно ли объединить их, подвести под одно общее понятие?

Я решительно отвечаю: нет, это понятия несоединимые.

В самом деле, рассмотрим характерные признаки того и другого.

Владение реальное есть часть собственности, а владение давностное является полной параллелью собственности, т.е. совпадает с нею по содержанию. Для владения реального detentio существенно важна, а для владения давностного detentio безразлична.

Во владении реальном animus domini места не имеет, а владение давностное без этого animus'а невозможно.

Владение реальное защищается владельческими исками, но никогда не приводит к приобретению права собственности, а владение давностное само по себе не защищается, но зато весь свой смысл имеет в том, что служит способом приобретения права собственности.

По всем пунктам полное противоречие и взаимное отрицание! А потому никакое объединение невозможно.

Но так как, по правильному замечанию проф. Шершеневича, защита является самым характерным свойством или признаком владения <1>, то я основным видом владения считаю владение реальное; владение же давностное приходится считать владением лишь на основании положительного закона. О желательных же изменениях речь будет ниже.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 207. Попов также говорит, что вся теория владения сводится к защите его (Указ. соч. С. 74).

Таково, по моему мнению, учение о владении, в его общих чертах, по ч. 1 т. X.

Однако, как уже сказано выше, изложенная теория разделяется не всеми.

Какие же доводы приводятся противниками изложенной теории?

Морошкин приводил основания филологического характера. Он указывал на то, что еще с XII в. в наших юридических памятниках понятие завладения выражалось словом "освоить". Так это было и в Судебнике Иоанна IV, и в Литовских грамотах, и в Уложении ц. Ал. Мих. В этом термине выступает духовная сторона владения: владеть - значит волю деять. А потому у нас для владения необходим animus domini <1>.

--------------------------------

<1> Морошкин. Указ. соч. С. 112 - 113.

На это г. Васьковский совершенно правильно замечает, что выражение "волю деять" совсем не показывает, что воля здесь непременно должна быть собственническая. Что же касается термина "освоить", то он потому не может иметь решающего значения, что у нас до конца XVIII в. институт владения не имел самостоятельного значения и существования, и словом "владение" обозначали собственность, как очень часто обозначают и теперь, и не только в обыденной речи, но и в законах, - отсюда его двусмысленность, а потому и недостоверность <1>.

--------------------------------

<1> Васьковский. Учебник гражданского права. С. 40 - 41.

Идем дальше.

Г. Попов, например, говорит: "Основное правило гражданского права, по которому наниматель вообще не имеет юридического владения, а только детенцию, очевидно нарушается данною теориею, как нарушается и граница, отделяющая детенцию от владения и состоящая именно в посессорной защите последнего" <1>.

--------------------------------

<1> Попов. Указ. соч. С. 130.

Само собой разумеется, что никаких подобных "основных" правил, действительных "вообще", не существует.

Но г. Попов приводит и положительные доказательства.

Это, во-первых, ст. 560 ч. 1 т. X, в которой фигурирует animus domini. В ответ же на возражение, что эта статья относится только к давности, г. Попов указывает на ст. 2 ч. 2 т. X, по которой защита дается только "действительному" владению. Хотя этот предикат и не попал в ст. 531 ч. 1 т. X, тем не менее им нельзя пренебрегать, так как ч. 2 т. X, что касается материального права, имеет действие и теперь. Термин же "действительное" владение указывает именно на требование animus'а rem sibi habendi, а потому простые детенторы (наниматели и т.п.) у нас не защищаются и владельцами не признаются <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 131 - 137.

Однако г. Фридштейн вполне основательно замечает, что "действительное владение есть попросту владение наличное, фактическое, такое, которое существует в действительности"; требование же animus'а rem sibi habendi из этого термина отнюдь не вытекает <1>.

--------------------------------

<1> Фридштейн. Указ. соч. С. 48 - 49.

Кроме того, г. Попов указывает на то, что при найме имеет место, по ст. 1691 ч. 1 т. X, не уступка владения, а "отдача в содержание". Поэтому здесь и нельзя говорить о владении. Но как же быть со ст. 513 и 514? В них надо признать неточность выражения <1>.

--------------------------------

<1> Попов. Указ. соч. С. 65, 132.

Г. Фридштейн совершенно правильно вооружается и против этих аргументов. "Отдача в содержание" применима только к собственнику. С точки же зрения арендатора, нельзя говорить об отдаче в содержание <1>. Следовательно, этот термин совсем не является характерным, существенным и исчерпывающим для данного отношения. Да и почему неточна редакция именно ст. 513, 514, а не ст. 1691?

--------------------------------

<1> Фридштейн. Указ. соч. С. 47 - 48.

Проф. Шершеневич указывает еще на ст. 1314 Уст. гражд. судопр.: "Частные лица и общества, владеющие имуществами казенных управлений на праве пользования, в случае нарушения кем-либо их владения могут и непосредственно от себя предъявлять иски о восстановлении нарушенного владения".

"Если бы, - говорит проф. Шершеневич, - это было общим правилом, то о нем незачем было бы говорить. Закон в

этом случае делает исключение из предполагаемого им общего правила, когда такой иск может быть предъявлен только собственником или действительным владельцем, а не держателем" <2>.

--------------------------------

<2> Шершеневич. Указ. соч. С. 215. Так и г. Попов. Указ. соч. С. 138.

Этот argumentum a contrario, конечно, не является прямым доказательством романистической теории. Он создает лишь известного рода вероятность в ее пользу. Но и эта вероятность очень невелика: наши законы не так уж полны, чтобы некоторые повторения или подтверждения считать излишними или видеть в этих повторениях указание на исключительный случай.

Во всяком же случае мы здесь переходим в область предположений, не имеющих твердого основания <1>.

--------------------------------

<1> Загоровский. Журнал юридич. общества. 1894. Кн. 8. Критика и библиография. С. 17; Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1875. Кн. 2. С. 3 - 4. Оба этих автора говорят, что нет никакого основания делать исключение для арендаторов казенных земель. Фридштейн. Указ. соч. С. 49 - 50. Статья 1314 совсем не есть исключение из общего принципа: она не расширяет, а суживает права арендатора. Она имеет в виду не столько интересы арендатора, сколько интересы казны и стремится, чтобы иск сделался известным казенному управлению, а затем постановляет, что арендатор имеет меньшие права здесь, чем при аренде частных земель: "К дальнейшему затем ходу производства применяются правила, установленные для дел казенного управления".

Далее проф. Шершеневич приводит следующее соображение в свою пользу: "Закон нигде не проводит различия между владением, подлежащим посессорной защите, и владением, превращающимся с течением времени в право собственности, а потому если для второго закон требует признака "в виде собственности" "на праве собственности", то нет основания устранять этот признак для первого случая" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 203.

Это рассуждение я считаю неправильным.

Давностное владение имеет особенное значение и особенный характер. Это, если так можно выразиться, possessio specialis <1>. А специальные нормы распространительному толкованию и применению не подлежат, если на это нет прямых указаний. А где эти прямые указания? Иностранные законодательства показывают нам, что давностное владение всегда сопровождается animus'ом domini (иначе и быть не может), но наряду с таким владением вполне возможно владение и без такого animus'а. Вообще говоря, такое владение возможно и у нас. Но как у нас на самом деле? У нас в одних случаях закон говорит о владении, умалчивая о собственнической воле (ст. 513, 514); в других случаях эта воля прямо требуется (давность). При таком положении дела, по моему мнению, подлежит доказыванию не то, что animus domini у нас не нужен для общего понятия владения, а то, что этот animus нужен. А доказывать это, приписывая общее значение заведомо специальному указанию, неправильно.

--------------------------------

<1> На исключительный характер давности указывает и г. Васьковский. Журн. Мин. юст. 1896. N 4. С. 58.

Остальные доводы проф. Шершеневича имеют условный характер: сначала требуется доказать, что у нас всякое держание есть владение <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч.

Но я думаю, что всем сказанным это положение уже доказано вполне.

Теперь рассмотрим некоторые детали.

Например, существует ли у нас ограничение владения как реального обладания, установленное § 855 Общегерманского уложения? Есть ли у нас категория зависимых держателей, не признаваемых владельцами?

Я думаю, что есть.

Из ст. 514 ч. 1 т. X видно, что реальное держание признается владением во всех тех случаях, когда собственник

"отделяет" от своей собственности владение и "передает или уступает оное другому по договору, дарственной записи или другому какому-либо акту", и только при этих условиях "сие отдельное владение составляет само по себе особое право".

Когда же я беру прислугу в свой дом, то я не думаю выделять из своей собственности владение моей обстановкой и уступать его по какому бы то ни было договору или акту прислуге. Мой договор с прислугой ограничивается личными услугами и платежом жалованья, а о какой бы то ни было уступке моих вещей в ее владение нет и речи.

То же самое надо сказать и о тех случаях, когда носильщик на вокзале переносит вместе со мною мои вещи; когда в театре я даю своему соседу бинокль полюбоваться минуту-другую той или иной картиной; когда в кафе я беру в руки газету для прочтения и т.п.

Всюду здесь можно говорить о личных услугах, о любезности и т.п., но никакого выделения владения из собственности и уступки другому здесь нет.

Наконец, рассмотрим еще один вопрос - вопрос о владельческой защите движимостей.

Мнения и здесь разделились: одни <1> считают такую защиту возможной, другие отрицают ее <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 214 - 215; Васьковский. Учебник гражданского права. С. 54; Анненков. Указ. соч. С. 574 - 575; Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1875. Кн. 2. С. 41 - 49; Змирлов. Журн. гр. и угол. права. 1883. Кн. 5. С. 120; Малышев. Курс гражданского судопроизводства. Т. I. 2-е изд. СПб., 1876. С. 151 - 152; Гольмстен. Учебник русского гражданского судопроизводства. 2-е изд. СПб., 1894. С. 56. Так и анонимный автор статьи "Защита владения движимыми вещами" в Юридич. газете. 1899. N 50. Здесь очень кстати приводится § 1006 Общегерманского уложения, по которому при наличности презумпции собственности за владельцем тем не менее посессорная защита распространяется и на движимости. Там говорится так: Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentumer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem fruheren Besitzer gegenuber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen odersonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

<2> Дювернуа. Пособие к лекциям по гражданскому праву. С. 21 - 22; Фридштейн. Указ. соч. С. 67 - 70; Попов. Указ. соч. Кн. 5. С. 86 - 94; Победоносцев. Курс гражданского права. I. С. 174. Такова по преимуществу и практика Сената.

Я присоединяюсь к первому мнению.

В самом деле, ст. 531 никакого различия между движимостями и недвижимостями не делает, а потому не вправе его делать и мы.

Не делает этого различия и закон процессуальный - ст. 29, п. 4, Уст. гражд. судопр., а официальные мотивы в этой статье прямо относят владельческую защиту и к вещам движимым <1>.

--------------------------------

<1> Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны, изданные Государственною Канцеляриею. 2-е изд. СПб., 1867. С. 45.

Тем не менее, как сказано, есть противники первого взгляда. Они ссылаются на ст. 534 ч. 1 т. X, по которой "движимые вещи почитаются собственностию того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано".

И вот, например, г. Фридштейн (в указанном месте) говорит: "Раз владение движимостью признается законным предположением права собственности на нее, то невозможно изъять движимость из чужого владения, не опровергнув этого предположения. Опровержение же это по существу своему сведется к иску о праве собственности".