Однако это рассуждение не идет к делу.

Владельческая защита имеет своей целью не вообще "изъятие" вещи из чужого владения, а возвращение отнятой вещи. О праве собственности в посессорном процессе на основании ст. 73 Уст. гражд. судопр. даже и говорить нельзя. Истец должен только доказать, что он владелец данной вещи и что его владение нарушено ответчиком, и тогда, по правильному мнению г. Васьковского, "суд обязан восстановить его владение, хотя бы право собственности на данную вещь не только предполагалось принадлежащим ответчику по ст. 534, но и действительно ему принадлежало" <1>.

--------------------------------

<1> Васьковский. Учебник гражданского права. С. 54. Так и проф. Гольмстен. Указ. соч. С. 56.

Итак, повторяю, владения собственнического у нас нет; есть только частная разновидность его - владение давностное. Основным же типом владения у нас является владение реальное, одинаковое для движимостей и недвижимостей. Непосредственное отношение вопроса о владении к нашему главному вопросу о traditio сказывается здесь во всей своей полноте: системы traditio, как это явствует из учения о владении, у нас нет: собственность можно приобретать и без владения; следовательно, никакой передачи у нас не требуется.

А если бы закон и требовал "передачи", то эта последняя была бы возможна при наличности описанных форм владения, единственно в виде реальной передачи из рук в руки.

Но так далеко не идет ни один из защитников системы traditio по нашему закону.

Во всяком случае - требует или не требует ч. 1 т. X совершения передачи для перехода права собственности на движимые имущества?

Решение этого вопроса составит содержание следующего параграфа.

§ 2. Передача или соглашение?

Два лагеря: Мейер <1>, Окс <2>, Цитович <3>, Шершеневич <4>, Загоровский <5>, Юренев <6> и др. <7> - за систему традиции; Умов <8>, Змирлов <9>, Нечаев <10>, Васьковский <11> (последний нерешительно) и др. <12> - за систему соглашения. На стороне последнего мнения стоит также объяснительная записка к нашему проекту обязательств <13>, кассационная практика Сената <14> и судебная практика С.-Петербургского коммерческого суда <15>.

--------------------------------

<1> Мейер. Указ. соч. С. 302 и сл.

<2> Окс. Виндикация в Журн. гражд. и угол. права. 1874. Кн. 3.

<3> Цитович. Обязательства по русскому гражданскому праву. Конспект лекций. 1894. С. 46 и сл.; Его же. Учебник торгового права. 1891. С. 225.

<4> Шершеневич. Указ. соч. С. 247 и сл.

<5> Загоровский. О приобретении права собственности на движимые имущества посредством передачи в: Юридический вестник. 1890. Кн. 7 и 8.

<6> Юренев. О различии между договорами запродажи и купли-продажи движимого имущества и договором поставки по русским законам в: Журн. гражд. и угол. права. 1881. Кн. 5.

<7> Победоносцев. Курс гражданского права. Т. I. 1896. С. 350, 352; Анненков. Указ. соч. С. 256; Кавелин. Указ. соч. С. 75 - 79; Пестржецкий. О договоре купли-продажи в: Журнал гр. и угол. права. 1874. Кн. 1; Куницын. Право собственности по определению его в своде законов в: Журн. Мин. юст. 1866. С. 426. Неизвестный автор в Судебном вестнике за 1867 г. N 251.

<8> Умов. Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права. М., 1876. С. 162 - 164.

<9> Змирлов. Договоры купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам в: Журн. гражд. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 38.

<10> Нечаев. Купля-продажа. Энциклопедический словарь Брокгауза. Кн. 33.

<11> Васьковский. Учебник гражданского права. С. 136 - 138.

<12> Никонов. Вестник права. 1902. N 1. С. 261 - 263 - рецензия на мою статью "Traditio или nudum pactum?", помещенную в Журн. Мин. юст. 1901. Ноябрь и декабрь; Думашевский. Судебная практика в: Журн. Мин. юстиции. 1867. С. 410; Марков. Гражданская практика кассационного сената. СПб., 1869. С. 111; Невзоров. Periculum rei при купле-продаже в: Юридическая летопись. 1892. Кн. 7; Нерсесов. Торговое право. М., 1896. С. 178.

<13> Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Объяснения. Т. I. С. 485.

<14> Таково теперь господствующее направление судебной практики. Номера решений можно найти в любом сборнике, напр., у Боровиковского, объяснения к ст. 1510 ч. 1 т. X.

<15> Вильсон. Судебная практика по торговым делам. Решения Петерб. Коммерч. Суда и Правит. Сената (4-го Д-та и Общего Собр.). СПб., 1896. С. 260 и сл. Наша Редакционная Комиссия односторонне выбрала решения 4-го Д-та Сената, требующие передачи.

Таким образом, оба лагеря обставлены прекрасно, и каждый настойчиво защищает свое мнение <1>.

--------------------------------

<1> Проф. Гольмстен стоит на особой точке зрения: центр тяжести он переносит на вопрос о переходе риска: с переходом риска должна переходить и собственность. На этом основании в русском праве автор видит систему соглашения. О торговых сделках по русскому праву в: Журнал юридич. общества. 1894. Кн. 3. С. 15 - 16.

Главная масса приводимых при этом соображений состоит, как я уже сказал выше, в грамматическом, словесном толковании отдельных статей наших законов.

Последуем и мы за ними по тому же пути и будем бороться с защитниками традиции их же оружием, но прибегая при этом еще и к соображениям исторического и систематического характера.

Одним из важнейших доводов в пользу системы передачи считается ст. 707 ч. 1 т. X: "Укрепление прав на имущества производится: 1) крепостными, нотариальными, явочными или домашними актами; 2) передачею самого имущества или вводом во владение оным".

Здесь рассуждают обыкновенно следующим образом: как для приобретения права собственности на недвижимость нужен крепостной акт и ввод во владение, так же точно для приобретения движимостей необходима, кроме договора, передача вещи.

Таким образом, выдвигается вопрос о существенности и необходимости ввода во владение для недвижимостей. Вопрос спорный. Гг. Мейер, Энгельман, Любавский, Юренев, а в последнее время и проф. Шершеневич считают ввод существенно необходимым <1>. С другой стороны, гг. Победоносцев, Змирлов и Васьковский, а также Сенат в своих решениях (например, 1879 г. N 331, 1893 г. N 107) против необходимости ввода <2>.

--------------------------------

<1> Мейер. Указ. соч. С. 304 и сл.; Энгельман. О приобретении права собственности на землю по русскому праву. СПб., 1859. С. 136 - 138; Любавский. Юридические монографии и исследования. Т. III. СПб., 1875. С. 231 - 234; Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1881. Кн. 5. С. 132 - 133; Шершеневич. Указ. соч. С. 249 и сл. Сюда же надо отнести и Кавелина (Указ. соч. С. 79), хотя, правда, он в то же время говорит о вводе, что это "одна формальность", состоящая в возвещении о новом собственнике.

<2> Победоносцев. Курс гражданского права. Т. I. § 38. С. 277 и сл., с. 291 и сл.; Змирлов. Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 41 - 42; Васьковский. Учебник гражданского права. С. 138 - 139. Сюда же относятся Загоровский. Журнал юридич. общества. 1894. Кн. 8. С. 21 - 22; Марков. Ипотечная система и законодательные работы по введению ее в России

в: Журн. гражд. и торгового права. 1872. Кн. 2. С. 209; Хоткевич. Ввод во владение недвижимым имуществом и удостоверение в безвестном отсутствии. М., 1873. С. 3 - 10; Умов. Указ. соч. С. 164 - 165; Думашевский. Указ. соч. С. 410; Исаченко. Русское гражданское судопроизводство. Т. II. Вып. 1. СПб., 1901. С. 142; Анненков. Указ. соч. С. 269 - 270.

Основанием для суждения служат история вопроса, а также ст. 707, 1416 и 1509 ч. 1 т. X, ст. 1432 Уст. гражд. суд. и соответствующие статьи нотариального положения.

И вот г. Победоносцев <1>, рассмотрев исторически старый наш порядок приобретения недвижимостей - справку и вотчинную записку и борьбу его с новым порядком крепостного совершения актов, находит, что к XIX в. перевес оказывается за последним: "Крепостной акт получил значение совершенного решительного титула, на котором утверждается и основание, и приобретение права собственности. Дальнейшего удостоверения о приобретении уже не требовалось... Минута этого укрепления (т.е. приобретения) совпадает с минутой окончательного совершения акта". Отсюда ст. 1416 и 1509 ч. 1 т. X. По первой из них "если одно и то же недвижимое имение будет продано двум разным лицам, то имение утверждается за тем из двух покупщиков, которого купчая крепость совершена прежде". По второй "по получении на приобретенное с публичного торга имение данной или купчей, приобретатель такого имения вступает в полное право собственности и может свободно отчуждать оное; прежде же получения сего акта уступка приобретенного им на торге права не дозволяется".

--------------------------------

<1> Победоносцев. В указ. месте своего Курса.

А каково значение ст. 707?

Она сама указаний не дает, но, во всяком случае, из нее никак не следует вывод, будто бы у нас "выражено значение ввода во владение как передачи права на недвижимое имущество и укрепление сего права".

Хотя такой вывод и встречается в нашей юридической литературе, но его следует признать неправильным, потому что "с соблюдением или с опущением формальности закон не связывает практического последствия".

Таково было положение дела перед изданием новых Судебных уставов.

Но вот в 1866 г. появляется новый Закон о вводе во владение; это ст. 1432 Уст. гражд. суд., по которой "отмеченный... в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество", и при этом сделана ссылка на ст. 707 ч. 1 т. X. Правило это, несмотря на указанную ссылку, г. Победоносцев считает в сущности новым и отметку ввода в крепостном реестре - действием существенным. Самый же ввод и при этом правиле остается, по мнению г. Победоносцева, на втором плане: все равно, совершается он в действительности или же вводный лист составляется формальным порядком; существенна только отметка. Таким образом, "на основании этого правила первый приобретатель имущества закрепляет за собою вотчинное право (против последующих приобретателей от того же передатчика) не по времени совершения купчей (как было постановлено в ст. 1416 Зак. гражд.), а по времени отметки ввода". Поэтому крепостной акт только вместе с этой отметкой дает безусловное право на вещь; если же отметки нет, то право оказывается относительным: имея полную силу против продавца, оно может подвергнуться спору (и не выдержать этого спора) со стороны третьих лиц.

Но если никакого спора нет, то и такой относительный собственник волен распоряжаться совершенно свободно и беспрепятственно своим имуществом, и в частности "нет законного повода правительству в лице своих агентов, служащих частным лицам посредниками для совершения актов, отказывать бесспорному владельцу в законном средстве к отчуждению вотчинных прав", или, говоря иначе, старшие нотариусы должны довольствоваться в таких случаях представлением крепостных актов и не должны требовать доказательств совершения ввода во владение.

Таким образом, г. Победоносцев хотя и отрицает существенность самого ввода, зато сильно выдвигает вперед отметку ввода в реестре, и это на основании ст. 1432 Уст. гражд. суд. и вопреки ст. 1416 ч. 1 т. X.

Вполне разделяя отрицательное отношение к вводу, я думаю, однако, что ст. 1432 напрасно придается новаторское значение. По-моему, она не внесла решительно ничего нового. Но об этом ниже.

Другой исследователь нашего гражданского права, проф. Шершеневич, также придает ст. 1432 Уст. гражд. суд. большое значение, но наш вопрос решает в том смысле, что именно самый ввод во владение необходим и имеет существенное значение <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 249 и сл.

Однако на более правильной точке зрения стоит, по-моему, г. Васьковский <1>. Он (как и г. Победоносцев) отмечает прежде всего, что ст. 707 ч. 1 т. X в тексте своем не определяет значения упоминаемых в ней актов; но затем ст. 1432 Уст. гражд. суд., если ее рассматривать в связи с другими постановлениями о вводе в том же Уставе, оказывается имеющей значение лишь публичного оглашения о переходе права собственности (как это полагает и г. Змирлов): материального права она не касается. Так и Сенат: он видит в ней лишь процессуальное значение (реш. 1879 г. N 331).

--------------------------------

<1> Васьковский. Учебник гражданского права. С. 138 - 139.

Решающая же роль в нашем вопросе принадлежит, по мнению г. Васьковского (вопреки мнению проф. Шершеневича), нотариальному положению (ст. 157, 158, 178 <1>, а главное - ст. 1416 ч. 1 т. X).

--------------------------------

<1> Статья 178.1 Нот. полож. говорит: "Старший нотариус, немедленно по внесении акта о переходе права собственности на недвижимое имущество в реестре крепостных дел, сообщает о таковом переходе, для сведения, подлежащей Земской или Городской Управе... с точным обозначением как самого имущества, так равно фамилий и званий прежнего и нового владельцев". Даже и проф. Шершеневич придает этой статье значение некоторой опоры для системы соглашения, но при этом все-таки говорит: "Не следует забывать, что она (ст. 178.1) является позднейшею вставкою, не имеющею непосредственного отношения к рассматриваемому вопросу" (с. 249). Однако мне кажется, что отношение здесь самое непосредственное, а позднее происхождение статьи, конечно, дела не меняет.

Таким образом, и теперь не ввод во владение и не отметка о вводе, а купчая крепость (или вообще крепостной акт), как и прежде, решает дело: в момент ее окончательного совершения и утверждения приобретается право одинаково сильное, как против продавца, так и против других, позднейших покупщиков того же имущества.

Таково, в конце концов, поддерживаемое мною мнение, и ст. 1432 Уст. гражд. суд. его не меняет.

Теперь я постараюсь представить некоторые соображения в пользу этого взгляда.

Причина разногласия, как видно из приведенных мнений, лежит главнейшим образом в ст. 1432 Уст. гражд. суд.

Для устранения этой причины необходимо сначала уяснить себе понятие "укрепление" прав по нашему закону и отношение этого "укрепления" прав к "приобретению" их. Только после этого можно будет правильно истолковать указанную статью, которая именно этими двумя терминами подает повод к сомнениям. А затем рассмотрим и другие постановления наших законов о занимающем нас вводе во владение. Итак, прежде всего что касается приобретения прав, то это понятие известное, встречающееся во всех законодательствах. Понятие же "укрепление" как особый юридический термин известно только русскому праву. При этом необходимо заметить, что укрепление одинаково относится нашим законом к правам на недвижимые и к правам на движимые вещи: ни ст. 707 ч. 1 т. X, специально говорящая об укреплении, ни другие статьи наших законов не делают никакого различия, а как известно, Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Что же собственно означает это "укрепление"?

Рассмотрим ч. 1 т. X. Здесь мы видим прежде всего, что названия второй и третьей книг, а также 3-го раздела 2-й книги говорят о приобретении и укреплении прав на имущества.

Затем первые две главы разд. 3-го книги 2-й с заключающимися в них статьями говорят только о приобретении, при этом в них ни разу не упоминается ни о вводе, ни о передаче. Глава же 3-я говорит об укреплении, и при этом здесь сейчас же речь заходит о вводе и упоминается о передаче.

Ав частности, ни одна статья этой главы, говорящая о приобретении, не упоминает ни о вводе, ни о передаче (ст. 711

ислед.). С другой же стороны, ст. 708 говорит об укреплении, и в ней упоминаются ввод во владение и передача. Из всего этого следует (и это наш первый вывод), что по нашему закону приобретение и укрепление не одно и то же; это понятия

различные.

Сдругой же стороны, недвижимые имущества приобретаются по ст. 1416 и 1509 ч. 1 т. X путем крепостных актов,

авещи движимые по ст. 711 ч. 1 т. X - посредством актов домашних, каковыми являются словесные соглашения ввиду ст. 1531 ч. 1 т. X, как на это указал г. Змирлов <1>. Отсюда второй вывод: акты и приобретение сближаются у нас в том смысле, что первые служат средством (хотя и не единственным) для второго.

--------------------------------

<1> Змирлов. Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 52.

Однако название третьей главы (3-й разд. 2-й кн.) "О порядке укрепления прав на имущества или об актах вообще" может подать повод к отождествлению укрепления и актов, но это было бы неправильно. Прежде всего против этого те основания, на которых построен наш второй вывод. Кроме того, из рассмотрения содержания упомянутой главы мы видим, что в ней речь идет об укреплении и об актах отдельно (а потому в таком смысле надо исправить и заглавие); и в дальнейшем эти две вещи нигде больше не смешиваются, а, наоборот, различаются: так, по ст. 708 совершение актов определяется положением в нотариальной части и правилами, в этой статье приложенными. Ввод же во владение регулируется ввиду ст. 709 Уставом гражданского судопроизводства и приложением к этой же ст. 709. Далее различие видно из глав 4 и 5 того же 3-го раздела: обе они говорят об актах, но ни о вводе, ни о передаче не упоминают ни одним словом. С другой же стороны, ст. 714 и след. также говорят об актах, но в связи с приобретением, а не укреплением.

Отсюда третий вывод: акты и укрепление - понятия различные; акты, служат (согласно второму выводу) средством для приобретения прав, никогда не служат средством для их укрепления.

Если сопоставим эти выводы со ст. 707, то получим и четвертый вывод, по которому средством укрепления, в собственном смысле, служат ввод во владение и передача, так как акты относятся к приобретению.

Попали же акты в ст. 707, говорящую собственно об укреплении, а не о приобретении, потому что укрепление немыслимо без предшествующего приобретения: нельзя укреплять то, что еще не приобретено.

Конечно, можно (и даже лучше) о различных вещах говорить отдельно, но в данном случае это совместное упоминание не должно вести к путанице понятий: отличие укрепления от актов и от приобретения, как я старался показать выше, достаточно ясно выражено системой ч. 1 т. X.

Что касается передачи, то необходимо оговориться здесь же, что из сказанного отнюдь нельзя выводить, будто передача отправляет у нас только функцию укрепления. Как в любом законодательстве, так и у нас она может иметь различное значение <1>: она может быть, например, способом приобретения права собственности (например, при поставке). Это обстоятельство ничуть не подрывает теории соглашения: все дело в том, когда, при каких сделках она выступает в такой роли. Поэтому для защищаемого мною взгляда ничуть не опасны такие, например, соображения, что будто бы ст. 420 и 416 ч. 1 т. X говорят о передаче именно как о способе приобретения права собственности. Это вполне возможно и понятно. Это имеет место и во французском праве (при отчуждении вещей, определенных только родовыми признаками). Но для теории передачи этого мало: для нее надо доказать (на ней лежит этот onus probandi), что передача выступает в такой роли именно при купле-продаже вещей индивидуально-определенных. Доказывается это или нет, увидим ниже.

--------------------------------

<1> См., напр.: Verdalle. De la tradition en droit francais, Bourg, 1899.

Таковы положения и выводы, добываемые из рассмотрения 2-й книги ч. 1 т. X.

Дальнейшее подтверждение их мы находим в книге третьей.

Так, общее название книги говорит о приобретении и укреплении. И в самом деле, в ее содержании имеется и то и другое. Но затем все три раздела (странное совпадение!) говорят в своих названиях только о приобретении. Почему бы не замолвить слова и об укреплении, подобно 3-му разделу 2-й книги?

Однако это умолчание вполне правильно и естественно. Так, разд. 2 говорит о наследовании по закону, разд. 3 говорит о мене и купле, разд. 1 - о дарственном приобретении (пожалованием, дарением и т.д.). Но ведь и наследование, и

мена, и купля - это все способы именно приобретения прав (согласно примеч. к ст. 699 ч. 1 т. X), а так как приобретение и укрепление, как мы видели, понятия различные, то в названия этих разделов даже нельзя было бы вставить слово "укрепление", и наоборот, из того факта, что это слово пропущено, мы заключаем о солидарности 3-й книги со 2-ю по нашему вопросу. Таким образом, надо признать, что редакция названий отдельных разделов третьей книги выбрана сознательно и правильно: она последовательно проводит дальше идею, намеченную раньше, чем еще раз подтверждает сделанные нами выводы.

То же обстоятельство, что тем не менее к описанию почти каждого способа приобретения прибавляется в книге третьей по несколько статей о вводе и передаче, как это и наперед обещается общим названием этой книги, не должно приводить к мысли, что и ввод, и передача также являются необходимыми именно для приобретения.

Это потому, что, во-первых, названия отдельных разделов (особенно 2-го и 3-го) явно отнимают у них такое значение. Во-вторых, то же самое делает и название отделения 5-го (гл. 2 разд. 3 кн. 3): "О передаче проданных имуществ и вводе во владение имуществами, приобретенными по купчим крепостям". Особенно ясно определяется здесь значение ввода: имущества приобретаются посредством купчих крепостей, а потом совершается ввод во владение этими уже приобретенными имуществами.

Не сказано: приобретаются и укрепляются купчими крепостями, и, с другой стороны, не сказано: приобретаются купчими крепостями и вводом.

Что это? Случайность и неточность? Система традиции объяснить этого не может. Но примите систему соглашения, и все будет точно, правильно и сознательно, а не случайно. Сказанное о вводе вполне распространяется и на передачу, потому что закон, сближая их и обсуждая всегда вместе, очевидно придает им одинаковое значение.

Наконец, в-третьих, один факт упоминания о вводе и передаче при способах приобретения сам по себе ровно ничего не дает для теории передачи: и французский Code civil в конце вопроса о купле-продаже говорит о передаче проданных вещей. Это так естественно, да и где же в другом месте говорить о ней? И вот, во Франции если система соглашения и подвергается сомнениям (впрочем, неправильно), то отнюдь не с этой точки зрения.

Мало, повторяю, упомянуть о передаче; надо определить ее значение, а это делает у нас только система ч. 1 т. X.

Итак, 3-я книга подтверждает то, что мы нашли во 2-й. Для дальнейших выводов рассмотрим книгу 4-ю. Здесь ни разу, ни одним словом не упоминается об укреплении.

Если сопоставим это с содержанием 4-й книги, имеющей своим предметом обязательственные отношения, а также с тем обстоятельством, что об укреплении также нет речи ни при залоге, ни при сервитутах, то получим пятый вывод, что

укрепление приурочивается только к праву собственности.

С другой же стороны, 4-я книга очень часто говорит о передаче. Передача выполняет здесь различные функции: например, при найме имущества она является исполнением обязательства, а при поставке - способом приобретения права собственности. Так как ни то ни другое не называется при этом укреплением, то мы видим и здесь подтверждение тех наших положений, что укрепление не имеет места при обязательственных сделках и не служит способом приобретения ни прав вообще, ни права собственности в частности.

Все это говорит против системы передачи. Для этой последней необходимо одно из двух: или считать акты средством укрепления, или же признать таким средством и акты, и ввод с передачей <1>.

--------------------------------

<1> Змирлов. Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 52.

Первое возможно, между прочим, и потому, что в таком случае пришлось бы признать, что права сначала укрепляются, а потом уже приобретаются; ведь сначала заключается договор (акт), а потом уже передается вещь. Второе (но это относится и к первому) невозможно потому, что в таком случае термин "укрепление" утратил бы всякий определенный смысл и, как заменяющий собою и другие термины, он оказался бы излишним и даже нежелательным, так как ввиду особого его названия возникает идея о существовании и какого-то особого, только им определяемого явления, имеющего уже между тем в действительности другое, более понятное и общеупотребительное, название (акты, приобретение). Кроме того, в таком случае попеременное употребление терминов "приобретение" и "укрепление" на всем протяжении 2-й и 3-й книг ч. 1 т. X то вместе, то отдельно один от другого, а также полное умолчание об "укреплении" в

4-й книге пришлось бы признать полной случайностью, а такой результат уже и сам по себе весьма сомнителен. Но мною приведены уже и положительные доказательства того, что в этом отношении наш закон проводит определенную и строго выдержанную (а не случайную) мысль, так что ни в одном случае нельзя один термин заменить другим.

Поэтому все добытые мною выше выводы я позволяю себе считать единственно правильными. А раз это так и в действительности, то на основании всех их мы приходим теперь к следующим результатам:

1)правоотношения 3-й книги ч. 1 т. X нельзя считать правоотношениями обязательственными. Следовательно, купля-продажа, мена и дарение, относительно которых собственно только и идет речь и спор, суть договоры вещные;

2)передача вещи при этих сделках не служит способом приобретения права собственности; это же относится к вводу во владение. Следовательно, право собственности приобретается в момент соглашения (на движимости) или при утверждении крепостного акта (на недвижимости).

Здесь мне, может быть, скажут, что все эти мои выводы в значительной мере основаны на заглавиях, а заглавия не законы, следовательно, и выводы оказываются висящими на воздухе.

Да, заглавия не законы, но они указывают нам точку зрения, с которой надо смотреть на помещенные под ними статьи; они указывают нам, далее, взаимное соотношение отдельных частей законодательства, т.е. уясняют нам систему его, а все это существенно необходимо для систематического толкования, необходимо для того, чтобы каждому закону придать именно ему соответствующее значение и освещение. Вот поэтому-то пользоваться заглавиями как средством толкования вполне возможно и даже необходимо.

Таким образом, по поводу вопроса о значении ввода мы пришли к положительным данным в пользу системы соглашения и к отрицательному ответу на вопросы о существенности ввода во владение.

Для полного разъяснения последнего вопроса и ст. 1432 Уст. гражд. суд. нам остается еще определить положительными чертами юридические функции ввода.

Итак, что собственно обозначает собою укрепление?

По-моему, укреплением называется согласование факта с правом, а именно передача, вручение собственнику уже приобретенного им и ему принадлежащего имущества. Нужен или нет для этого особый термин и удачно ли он выбран нашим законом, это другой вопрос, но значение его, как мне кажется, именно таково и только таково.

Согласно с этим и подобно ст. 707 может быть (а ввиду сделанной на нее ссылки и должна быть) объясняема и ст. 1432 Уст. гражд. суд. По этой статье только с момента ввода право собственности считается переданным и укрепленным. Совершенно верно! До ввода оно было только переданным; укрепленным его назвать было нельзя; теперь же налицо и то и другое. Только с этого момента начинается действительное (выражение ст. 1432), полное обладание - юридическое и

фактическое.

Никакое другое объяснение этой статьи не может быть допущено еще и по следующему соображению.

Как известно, до появления ст. 1432 Уст. гражд. суд. вопрос о взаимном соотношении между купчей крепостью и вводом во владение, а также и о значении последнего решался, конечно, по ст. 1416 ч. 1 т. X. Но вот появляется ст. 1432 Уст. гражд. суд. Была ли она призвана изменять нормы ч. 1 т. X? Нет, она сама ссылается на ч. 1 т. X. Это ясно показывает, что не только ничего нового не вводится, а, наоборот, во избежание сомнений устанавливается связь между охранительным производством и действующим материальным правом.

Итак, вот каково единственно, как мне кажется, возможное объяснение "укрепления"; и вот здесь опять обнаруживается несущественность ввода во владение для приобретения права собственности на недвижимость.

Теперь рассмотрим еще другие постановления наших законов, касающиеся ввода, а именно ст. 1523, 991 и 992 ч. 1 т. X, приводимые проф. Шершеневичем для поддержания противоположного защищаемому здесь мнения <1>. По первой из них если кто в уезде или в городе купит землю, дом или иное строение, то он обязан объявить купчую крепость установленным порядком (ст. 709) в надлежащем судебном месте. Закон говорит: "обязан", но при этом не устанавливает ни срока исполнения, ни последствий неисполнения этой обязанности, и потому она оказывается необязательной; это lex imperfecta.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 247.

Гораздо решительнее и энергичнее говорит о вводе ст. 991, трактующая о превращении дарственных записей в духовные завещания и духовных завещаний в дарственные записи. О последних говорится: "Ввод во владение недвижимым имуществом по дарственной записи должен следовать немедленно по совершении акта и ни в коем случае не может быть отсрочен до смерти дарителя".

Немедленно! Однако сейчас же прибавлено: лишь бы не после смерти дарителя. Таким образом, если одаренный промедлит с вводом лет 10 или 20, а даритель проживет и того больше, то беды не произойдет никакой.

Правда, здесь (ст. 991) обойтись совсем без ввода, по-видимому, нельзя. Но это имеет свое особое значение.

Известна существенная разница между приобретением имущества по дарению и по праву наследования: за долги дарителя не отвечают, а долги наследодателя надо уплатить. И вот, представим себе, что кто-нибудь свое имущество по завещанию передает еще при жизни своей в собственность кому-нибудь постороннему или же тому самому лицу, которому это же имущество должно было бы достаться и по праву наследования (см. реш. Сената за 1872 г. N 765).

Если это духовное завещание удовлетворяет всем условиям, предписанным для дарственных записей, то одаренный может им в этом смысле и воспользоваться в силу ст. 991, но вот одаренный к вводу во владение не приступает. Через некоторое время умирает даритель, и имущество оказывается в руках одаренного (допустим, что он же и наследник), но по какому праву? Дар или наследство? Вопрос очень важный и для обладателя имущества, и для кредиторов дарителя-наследодателя.

Последние будут правы, требуя уплаты долгов наследодателя. Для избежания этого одаренный должен был до смерти (физической или юридической) произвести "конверсию" духовного завещания в дарственную запись, потому что после смерти наступают немедленно и ipso jure отношения наследственного права (ст. 1254 ч. 1 т. X), так что нашему беспечному одаренному теперь остается или оставить имущество за собой, но уже в качестве наследства, или же совсем отречься от него (ст. 1255 ч. 1 т. X).

Если же вводом пренебрежет одаренный, не принадлежащий к числу наследников, то он с момента смерти дарителя не будет иметь, конечно, ровно никаких прав на имущество; оно поступит к наследникам, и те скажут одаренному: jura scripta sunt vigilantibus!

Вот во избежание этих потерь и недоразумений в интересах столь важной определенности юридических отношений закон и предлагает одаренным такими (ст. 991) духовными завещаниями произвести ввод во владение. По поводу просьбы о вводе суд, кстати, решит вопрос, может ли в самом деле данное духовное завещание быть признано дарственной записью. В самом же вводе выразится и принятие дара со стороны одаренного (ст. 973 и след. ч. 1 т. X), и официальное оглашение как этого принятия, так и превращения духовного завещания в дарственную запись <1>.

--------------------------------

<1> Умов. Указ. соч. С. 168 - 171.

Без ввода же духовное завещание, недействительное в качестве такового и не признанное официально дарственной записью (сам одаренный некомпетентен в этом), так и будет оставаться документом без всякого эффекта, пока смерть дарителя не уничтожит даже и самую возможность воспользоваться им по ст. 991: имущество заберут наследники.

Существенным во всем этом является признание судом наличности дарственного акта и принятие дарения одаренным. Но ведь это не принадлежит к существу ввода. Только в особенных случаях ст. 991 ввод является единственным средством, чтобы вызвать первое и выразить второе. Именно в этом его отличительная здесь особенность и важность (законодатель резонно счел излишним устанавливать особую новую процедуру для этих дел и воспользовался вводом).

Главная же сущность ввода - оглашение приобретения - и здесь на общем основании не играет существенной роли; оно совпадает с важными моментами, но не производит их. И вот, что здесь ввод ничем не отличается особенным, об этом прямо и ясно говорит ст. 992 ч. 1 т. X <1>.

--------------------------------

<1> "При вводе во владение недвижимым имуществом по дарственным записям наблюдается тот же самый порядок, какой установлен вообще для ввода во владение по недвижимым имуществам (ст. 709)".

Таким образом, и эти статьи наших законов не дают, как мне кажется, основания к изменению защищаемого нами взгляда на ввод во владение.

Защитники традиции, как упомянуто выше, указывая, наоборот, на существенность ввода, заключают отсюда о такой же существенности и передаче <1>, так как в ст. 707 ч. 1 т. X она поставлена наряду с вводом в одном и том же пункте этой статьи.

--------------------------------

<1> Напр.: г. Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1881. Кн. 5.

Я охотно присоединяюсь к этому параллелизму, но только у меня получается обратный результат вследствие противоположного взгляда на значение ввода.

Здесь, кстати, заметить, что на эту параллель можно смотреть и с другой стороны, как это делает г. Победоносцев, который обращает внимание не на то, что передача стоит в ст. 707 наряду с вводом, а на то, что ввод "поставлен наравне с простою, безгласною передачею имущества" <1>. Каково же, дескать, после этого значение ввода!

--------------------------------

<1> Вотчинные права. С. 294.

Таким образом, этот параллелизм, как его ни взять, оказывается врагом системы традиции.

Далее, в защиту системы передачи приводится ст. 1510 ч. 1 т. X: "Передача от продавца покупщику проданного движимого имущества совершается действительным покупщику вручением самого сего имущества или поступлением оного в его распоряжение".

Здесь, говорят нам <1>, закон уравнивает вручение вещи с приобретением распоряжения, а ведь распоряжение составляет существенный элемент права собственности. Следовательно, именно вручением, передачей и переносится право собственности.

--------------------------------

<1> Окс. Указ. соч. С. 76 - 77; г. Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1881. Кн. 5. С. 132.

Однако проф. Дювернуа совершенно правильно замечает, что здесь именно "не разъяснено, насколько она (т.е. передача) необходима" <1>.

--------------------------------

<1> Пособие к лекциям. Ч. Особ. Вып. 1. 1899. С. 108.

А ведь в этом-то вся и сила. На самом деле статья эта имеет целью определить, как передается имущество, а не значение этой передачи, и вот здесь и определяется, что передачу не следует понимать слишком узко: достаточно предоставить только возможность овладеть или распоряжаться вещью.

Интересно то, что и французский Code civil, как мы уже видели, имеет совершенно тождественную статью (art. 1604): "Передача есть перенесение проданной вещи во власть и обладание (en la puissance et possession) покупщика", и, однако, никто не указывает на нее как на противоречие системе соглашения. И с другой стороны, в нашем проекте обязательств в отделе "Продажа" именно под рубрикой "Передача" имеется ст. 194 следующего содержания: "Передача движимого имущества совершается вручением его покупщику или предоставлением имущества иным путем в распоряжение покупщика".

И что же? Именно этой статьей наш проект устанавливает систему традиции, которой он держится? Конечно, нет. Объяснительная записка (т. I, с. 433) говорит: "Способы передачи проданного движимого имущества указаны

применительно к ст. 1510 ч. 1 т. X..."

Таким образом, в обеих статьях речь идет о способах передачи. Для определения же значения передачи нужна другая статья или другая редакция. И наш проект дает такую статью (224): "Право собственности... переходит к покупщику... при продаже движимого имущества - со времени передачи". Это совсем другое дело.

Все сказанное о ст. 1510 совершенно одинаково относится и к ст. 993 ч. 1 т. X: она так же точно сформулирована и имеет такое же точно значение <1>.

--------------------------------

<1> "Передача подаренного движимого имущества совершается вручением даримой вещи тому, кому оная назначается, и поступлением в его распоряжение".

Затем необходимость передачи усматривают из ст. 1511 ч. 1 т. X, по которой покупщик именно при передаче вещи может потребовать от продавца поручительства в принадлежности ему продаваемой вещи.

Окс аргументирует так: поручительство интересно только при приобретении права собственности; здесь поручительство требуется при передаче вещи; следовательно, именно при передаче приобретается право собственности <1>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 84.

Такого же мнения и г. Юренев <1>.

--------------------------------

<1> Журн. гр. и угол. права. 1881. Кн. 5. С. 132.

Однако в этом силлогизме неверна первая посылка; поручительство может быть интересно и помимо приобретения собственности. Например, Умов <1> обращает внимание на то, что при передаче происходит обыкновенно окончательный расчет, так что с этого момента покупщик рискует уже всей покупной суммой, тогда как до передачи дело шло лишь, может быть, о задатке. Отсюда весьма существенный интерес поручительства. Говорится же о поручительстве именно при передаче потому, что имеется в виду самый обыкновенный случай продажи из рук в руки. И, по моему мнению, этот взгляд как одинаково возможный серьезно оспаривать нельзя.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 184, 185.

А раз возможно и такое толкование ст. 1511, то она перестает служить опорой для системы традиции.

Рассмотрим еще ст. 1380 ч. 1 т. X, по которой "мена движимых имуществ может быть производима и без письменного укрепления одною взаимною передачею..." Окс видит здесь систему передачи <1>. Умов совсем не видит этого; он из этой статьи выводит заключение, что, значит, мена может быть производима и письменными актами без передачи <2>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 78.

<2> Указ. соч. С. 183.

Уже одна эта возможность приноровления этой статьи и к той, и к другой системе ослабляет ее значение для нашего вопроса.

Если же мы посмотрим на разбираемую статью еще с исторической точки зрения, то из ее источника (Улож. ц. Ал.

Мих., гл. XXI, ст. 75) увидим, что в прежние времена отчуждение даже движимых вещей было обставлено очень сложными формальностями: письменная форма была необходима <1>.

--------------------------------

<1> "...а поличное куплено, а в книги не записано, и купчие и поруки нет, и того у кого поимаются за поличное пытать".

При составлении же Свода законов времена и взгляды оказались иными, и на вопрос, как быть с меной движимостей, ст. 1380 отвечает: долой все прежние формальности! Таким образом, законодатель имел в виду освободить оборот от формальностей, а не предписать их. То же обстоятельство, что в законе говорится о передаче, само по себе ничего не доказывает: значение передачи этим не определяется (как в этом мы уже убедились выше).

И французский Code civil выражается таким же образом. Art. 1702 гласит: "Мена есть контракт, посредством которого стороны взаимно передают одну вещь за другую". Здесь также говорится о передаче, но о значении ее говорит следующая article (1703): "Мена совершается одним соглашением подобно купле-продаже". У нас, к сожалению, такого определения нет, это правда, но зато нет и прямого требования передачи, а что не требуется, без того можно обойтись. Значит, передача несущественна.

Мало помогает делу и указание Окса на залоговое право <1>, которое, несомненно, требует передачи движимости.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 89 - 90.

Я опять сошлюсь на французское право, в котором самым благополучным образом уживаются рядом передача закладываемой вещи и система соглашения. Это и понятно: вся сущность и весь интерес заклада в том именно и состоят, чтобы вещь находилась в руках кредитора. Но это специальная особенность только заклада, а не вещного права вообще <1>.

--------------------------------

<1> J. Kohler. Gesammelte Abhandlungen, отдельное издание 1883 г., Der dingliche Vertrag, s. 35.

Наконец, идут доказательства из других областей нашего права: из торгового права и из процесса.

Так, Окс указывает на ст. 1949, п. 3, Устава торговой несостоятельности. Теперь это ст. 570 Уст. суд. торг. В ней говорится: "К имуществу несостоятельного принадлежат также... п. 3) договоры, несостоятельным учиненные, но с той или другой стороны еще не исполненные. Если исполнением договора имущество несостоятельного может получить какое-либо приращение или предохранено быть от ущерба, то конкурсное управление приводит договор в исполнение; в противном случае предоставляет сторонам, в оном участвующим, искать на массе наравне с другими заимодавцами".

Так как здесь не делается различия между договорами о выдаче вещи и договорами о действии, то, по мнению Окса, сюда входит мена и купля. И вот, смотря по выгодности, конкурсное управление может выдать покупщику проданную вещь, а может и не сделать этого. Но такое отношение к чужим вещам невозможно. Следовательно, заключает Окс, проданная вещь до передачи ее остается в собственности продавца <1>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 75.

Умов склонен видеть в ст. 570 указание только на обязательства по договорам, потому что вопрос о переходе собственности подробно развивается не в этой, а в предыдущих статьях, причем передаче придается мало значения <1>.

--------------------------------

<1> Умов. Указ. соч. С. 181.

Я согласен с этим положением, но только хотел бы его иначе обосновать.

Закон говорит о неисполненных договорах. Следовательно, сюда не относятся ни такие договоры, которые уже исполнены, ни такие, которые по самому существу своему не подлежат исполнению. К последней категории относятся, как я уже говорил выше, вещные договоры, устанавливающие какое-либо вещное право, в том числе и право собственности. Послушаем, что говорит о них Экснер: "Было бы бессмысленно говорить об исполнении вещного договора, так как нет ничего, что могло бы быть исполненным; раз договор получил вообще юридическую силу, тогда акцептанту нечего более ждать, он имеет уже вещное право в силу заключения договора" <1>.

--------------------------------

<1> Exner. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach osterreichischem und gemeinem Recht. Wien, 1867, s. 6.

Далее о значении передачи по французскому праву тот же автор говорит: "Это общая, одинаково и на всяком третьем лице лежащая обязанность не удерживать у себя вещь собственника. Так как промиссар посредством одного nudum pactum сделался собственником, то он может в силу своего права требовать выдачи вещи как от прежнего собственника, так и от всякого третьего лица посредством rei vindicatio" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., anm. 10.

Совершенно иначе, конечно, стоит дело при купле-продаже, когда право собственности приобретается только при передаче вещи. Тогда купля-продажа принадлежит к договорам обязательственным и впредь до передачи вещи к договорам неисполненным.

Таким образом, вопрос, можно или нет подвести куплю-продажу под категорию договоров неисполненных, а значит, и под п. 3. ст. 570 Уст. суд. торг., зависит всецело от того, какой системы - соглашения или передачи - держится наше законодательство. Но ведь в этом-то и весь вопрос. Статья 570, п. 3, отнюдь не решает этого вопроса. Напротив, она сама, область ее применения, зависит от такого или иного решения этого вопроса: например, при первой системе мы подведем под нее нашу поставку, а при второй - и куплю-продажу <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Сената за 1879 г. N 283.

Далее, в торговом праве Окс указывает еще на ст. 1944 (теперь ст. 565 Уст. суд. торг.): "Если товары, купленные в других местах, внутри или за границею, на счет несостоятельного, по заказу его, поступили в его распоряжение прежде несостоятельности, тогда они почитаются имуществом его; буде же придут они после открытия несостоятельности, то они не входят в состав конкурсной массы, кроме того только случая, когда высылатель их должен несостоятельному такую же сумму, какой те товары стоят, или когда сей последний, до открытия несостоятельности своей, принял уже вексель, данный на него высылателем в сумме тех товаров".

Тут я сошлюсь на Умова, по мнению которого эта статья не решает вопроса, потому что в ней есть посторонние соображения; по этой статье выходило бы, что право собственности переходит даже и не при передаче, а по уплате цены или что переход его зависит от наличности долговых отношений <1>.

--------------------------------

<1> Умов. Указ. соч. С. 189.

Да и новейшие защитники передачи уже не пользуются статьями о несостоятельности, очевидно, ввиду их исключительности. А проф. Загоровский прямо заявляет, что пользоваться ими не следует <1>. И мне кажется, что это совершенно верно.

--------------------------------

<1> Юридический вестник. 1890. Кн. 7 и 8. С. 287.

Последние доказательства Окс черпает <1> (это самый обстоятельный защитник передачи) из процессуального права, из ч. 2 т. X. Теперь это т. XVI, ч. 2, Законы о судопр. гражд., ст. 6 и 7 (по изд. 1892 г.).

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 74 - 75.

Статья 6 говорит: "К вотчинному судопроизводству принадлежат... п. 3) споры о праве собственности на движимые имущества". Статья 7: "К исковому судопроизводству принадлежат: 1) все споры по исполненным договорам и обязательствам..." См. и теперь: ст. 691 и 693 ч. 1 т. X; ст. 29, п. 1, и ст. 349 Уст. гражд. суд.

Здесь проводится различие между тяжбой и иском. Первое обозначало иски вещные, а к ним относили и споры о праве собственности на вещи движимые. Второе обнимало иски личные и все споры по неисполненным договорам.

И вот Окс говорит, что споры по купле-продаже в случае неисполнения продавцом своей главной обязанности - передачи вещи должны были относиться к исковому судопроизводству, а потому здесь о переходе права собственности при заключении договора и речи быть не может. Эти же правила действуют и теперь.

По поводу этого приходится повторить то же самое, что было сказано по поводу ст. 570 Уст. суд. торг.: если у нас принята система передачи, то купля-продажа может быть договором неисполненным и тогда она подлежала бы судопроизводству исковому; если же у нас действует система соглашения, то купля-продажа необходимо должна быть отнесена к тяжебному производству; но вот в том-то и дело, какой системы держится наш закон. Указанные статьи этого вопроса не решают, а сами зависят от него.

Таковы доводы защитников традиции.

Перейдем теперь к доводам, которые приводятся обыкновенно в пользу противоположного взгляда.

Здесь также указывается целый ряд статей из наших законов.

Обратимся прежде всего к примечанию при ст. 699 ч. 1 т. X: "Способы приобретения... суть: 1) способы дарственные и безмездные, а именно: пожалование, выдел имущества детям от родителей, дар, духовное завещание; 2) наследство; 3) способы обоюдные, каковы суть мена и купли; 4) договоры и обязательства".

Предполагается, что и меной, и куплей без передачи может быть приобретаемо право собственности, - мнение защитников французской системы у нас.

Против этого защитники передачи возражают по существу в том смысле, что здесь речь идет о приобретении прав вообще, а не специально о праве собственности, а потому для системы соглашения здесь поддержки нет <1>.

--------------------------------

<1> Окс. Указ. соч. С. 72; Загоровский. Юридический вестник. 1890. Кн. 7 и 8. С. 288 - 289.

Однако мена и купля, по природе своей вообще, способны устанавливать или вещное право, право собственности, или обязательственное право.

Общность выражения цитированного примечания отнюдь не исключает возможности предположения, что к мене и купле приурочивается именно вещный эффект.

Так ли это в действительности, само примечание, конечно, не говорит; ответ надо искать в других статьях закона; но мы уже видели все доводы в пользу системы передачи. Окончательная оценка их будет возможна только по рассмотрении также и всех доводов в пользу обратного взгляда.

Таким образом, хотя в самом этом примечании прямой поддержки защищаемого мною взгляда и нет, но зато и противоречия ему также нет, - это признает даже г. Окс <1>, а для нас уже и это важно.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 73.

Кроме того, проф. Загоровский приводит и формальные возражения против примечания к ст. 699: примечания не

суть законы, а потому их в расчет принимать нельзя <1>.

--------------------------------

<1> Юридический вестник. 1890. Кн. 7 и 8. С. 288 - 289.

Действительно, в Обозрении исторических сведений о Своде законов (с. 166, 167) высказывается такая мысль, но ведь там же говорится, что примечания "могут быть полезны к лучшему уразумению закона", а в данном случае нам ведь это только и нужно.

С другой стороны, г. Окс хочет обесценить наше примечание указанием на то, что оно, не имея под собою цитат, является просто логическим обобщением, причем не проводится через систему закона и чуждо духу его.

Однако уже г. Умов опроверг эти упреки <1>: если логическое обобщение сознательно вводится в систему, то мы должны привести его в связь с нею, и последние две книги ч. 1 т. X написаны действительно по указанной схеме, а потому она совсем не чужда нашему закону.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 178 - 179.

А ведь оспаривать, что ч. 1 т. X следует французскому Code civil в общей системе своей, кажется, нельзя. Подражание констатируют многие из наших ученых <1>.

--------------------------------

<1> Проф. Владимирский-Буданов. Указ. соч. С. 288; Умов. Указ. соч. С. 150; г. Нечаев. Указ. соч. С. 41; проф. Дювернуа. Пособие к лекциям по гражданскому праву. С. 109. Так и г. Змирлов.

Но, правда, эти аргументы служат во всяком случае не более как лишь косвенной поддержкой для нашей теории.

Если же искать в ч. 1 т. X прямой ответ на вопрос, как приобретаются движимые вещи, то следует обратиться к ст. 711, которая прямо заявляет, что движимые имущества приобретаются "по одним словесным договорам и соглашениям".

Однако г. Юренев видит в этой статье указание лишь на форму соглашения, а не на способ приобретения <1>.

--------------------------------

<1> Журн. гр. и угол. права. 1881. Кн. 5. С. 133.

Конечно, если пользоваться только буквальным толкованием, то статья эта может допустить и это последнее объяснение.

Но я опять подчеркиваю, что отнюдь ничего нет невозможного и в первом объяснении этой статьи.

Для того же чтобы решить этот вопрос основательно и убедительно, необходимо привести ст. 711 в связь с общим учением ч. 1 т. X о приобретении прав.

В начале этого параграфа я уже постарался это сделать - насколько удачно, судить, конечно, не мне, но во всяком случае несомненно то, что только таким путем и возможно прийти к правильному освещению и уразумению отдельных статей и иногда случайных выражений закона.

С установленной же мною точки зрения ст. 711 указывает именно на способ приобретения, и только попутно указывается форма соглашения.

Затем ссылаются на ст. 1513 и 1514 ч. 1 т. X. Умов <1> видит здесь вполне ясное доказательство системы соглашения. Г. Змирлов <2> того же мнения, так как иначе принуждение продавца к передаче не могло бы иметь место: это было бы насилием над собственностью продавца; принуждение же покупщика к принятию было бы нецелесообразностью.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 163.

<2> Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 50.

С такою же решительностью г. Окс отвергает приведенное объяснение и видит здесь понудительное исполнение обязательства. Он говорит: "понудительное исполнение, о котором говорят ст. 1513 - 1522, по своему существу применяется в отношениях личных, договорных и чуждо отношений, обусловливаемых правом собственности".

"Если бы покупщик приобретал силою договора право собственности, то ему нечего было бы просить об исполнении договора; ему бы следовало виндицировать..." <1>.

--------------------------------

<1> Окс. Указ. соч. С. 84 - 85.

И в другом месте: "Ст. 1514 и 1522, устанавливая понудительное исполнение договора купли-продажи движимости, тем самым исключают предположение о том, что русское право усвоило значение купли-продажи, принятое французским правом" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 82. См. и мнение г. Юренева. Журн. гр. и угол. права. 1881. Кн. 5. С. 131, а также г. Змирлов. Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 45.

Однако если мы посмотрим на законодательства Западной Европы и даже Северной Америки, то увидим, что все они, хотя и в различной мере, знают институт понудительного исполнения и что даже институт этот с течением времени все больше и больше развивается <1>.

--------------------------------

<1> См.: Объяснит. зап. к нашему проекту обязательств. Т. I. Ст. 196 и мотивы к ней. Очевидно, жизнь этого требует. Поэтому я не согласен с отзывом г. Змирлова об этом институте.

Применяется понудительное исполнение обязательств и в нашей судебной практике.

См., например, реш. Сената за 1880 г. N 118 <1>. Это на основании ст. 569, 570 и 1513 ч. 1 т. X, а также ст. 1210 и 1211 Уст. гражд. суд. Но правильно ли это? Действительно ли наш закон дает на это право? Мне кажется, что правильно.

--------------------------------

<1> Другие указания - у г. Боровиковского "Законы гражданские", при ст. 570.

Но только я положительно утверждаю и настаиваю при этом, что понудительное исполнение отнюдь не исключает возможности действия у нас в то же время системы соглашения.

И доказательством этому служит опять-таки само же французское право. Оно держится системы соглашения, и в то же время в Code civil помещена art. 1610 следующего содержания: "Если продавец не совершит передачи в условленное между сторонами время, то покупщик может, по своему выбору, требовать или уничтожения сделки продажи, или передачи ему самой вещи (sa mise en possession ввода его во владение), если опоздание произошло по вине самого продавца".

Code civil содержит art. 1136, по которой обязательство или договор о dare заключает в себе обязанность передать вещь и сохранять ее до передачи под страхом уплаты убытков.

Демоломб <1> и Лоран <2> объясняют эту статью также в смысле допущения понудительного исполнения обязательств, направленных на dare. Допускается понудительное исполнение также в Италии, а там тоже действует система соглашения.

--------------------------------

<1> Cours de Code Napoleon, Paris, 1868, t. 24, n. 399, 400.

<2> Principes, Paris, 1893, t. 16, n. 194 - 196.

Таким образом, система соглашения и понудительное исполнение совершенно благополучно уживаются рядом, не исключая друг друга. Да это и понятно. Купля-продажа французского права, кроме вещного эффекта, перенесения права собственности, налагает еще и обязательства: на продавца: 1) передать вещь, 2) отвечать за evictio; на покупщика: 1) принять вещь, 2) уплатить цену вещи. Это сделка сложная <1>. И вот на первую обязанность как продавца, так и покупщика и может быть направлено понуждение. В результате получится переход вещи из владения одного лица во владение другого. Система традиции именно с этим приобретением владения покупщиком связывает и переход права собственности, а система соглашения ограничивается одним владением: право собственности переходит раньше, в момент заключения договора.

--------------------------------

<1> Kohler. Gesammelte Abhandlungen. S. 30.

Вот в таком именно смысле мне кажется правильным мнение проф. Загоровского (хотя он и держится противоположного взгляда): "Очевидно, что в статьях этих (1513, 1514, 1519) идет речь не о вещной, а об обязательственной стороне договора продажи" <1>.

--------------------------------

<1> Юридический вестник. 1890. Кн. 7 и 8. С. 289.

Поэтому покупщик имеет не только виндикационный иск, но и иск личный, основанный на обязательственном элементе купли-продажи.

Итак, я - за понудительное исполнение, подобно г. Оксу, но только придаю ему совершенно другое значение: поддержкой для системы передачи оно не служит, потому что отнюдь не исключает системы соглашения; но последнюю, правда, оно тоже не поддерживает: обе равновозможны.

Наконец, в пользу системы соглашения приводятся ст. 634 - 636 Уст. торгового. В этих статьях пространно и подробно говорится о составлении и содержании маклерских записок о купле-продаже, и при этом ни слова о передаче, несмотря на всю пространность этих статей! А между тем ведь с какой стати самому взваливать на себя различные требования? Вот в данном случае понадобилась особая письменная форма, и закон сейчас же ее подробно описал, и, конечно, никто не станет оспаривать ее необходимость. Так должна быть специально и прямо предписана и передача: ведь это тоже особый реквизит, сам собою из природы вещей не вытекающий <1>. А где она предписана? Мы видели только упоминания о ней, но это, как ясно показывает сравнение с французским правом, совсем не доказывает ее необходимости и значения как способа приобретения права собственности.

--------------------------------

<1> Против этого проф. Шершеневич. Указ. соч. С. 245: "Договору, по существу его, чуждо установление вещной связи". Но ведь это противоречит фактам: еще в Риме договором устанавливались сервитуты (хотя это и спорно); у французов - устанавливается право собственности (это бесспорно).

С другой же стороны, мы видели даже и положительные указания на систему соглашения. А это уже очень много: для установления системы соглашения достаточно, собственно говоря, только умолчать о необходимости передачи <1>.

--------------------------------

<1> О необходимости положительного требования передачи говорит и г. Васьковский в Учебнике гражданского права. С. 138.

Теперь я постараюсь выдвинуть еще один довод в пользу защищаемого мною взгляда, а именно сравнить те конечные результаты, к которым приводит та и другая система. Для этого надо рассмотреть понятие, взаимное соотношение и размещение в ч. 1 т. X трех сделок: купли-продажи, запродажи и поставки.

Finis coronat opus: по результатам судят о каждом деле!

Рассмотрим же эти результаты и для начала допустим, что у нас в самом деле действует система передачи. Что тогда получится? Это очень ярко изображает проф. Шершеневич <1>. Тогда как на Западе известна только одна купля-продажа, у нас разбита, говорит профессор, на три вида "по едва уловимым признакам". Здесь нет "юридических признаков различия". Здесь - смешение понятий! Что же касается, в частности, запродажи, то она оказывается, по мнению (совершенно справедливому с точки зрения системы передачи) того же профессора, совершенно излишнею. Она имела бы смысл, если бы право собственности переходило по одному соглашению, чего, однако, у нас нет.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 452, 454.

Картина, конечно, безотрадная.

Теперь допустим, наоборот, что у нас принята система соглашения. Что получится теперь? По-моему, сделки разграничатся следующим образом.

Для купли-продажи - вещи, индивидуально-определенные и состоящие в собственности продавца; право собственности переходит при соглашении. Для поставки - вещи, определенные только по роду, генерические; право собственности поставщика безразлично <1>; приобретатель же делается собственником только при передаче вещи.

--------------------------------

<1> Эти признаки отвергает г. Рихтер (Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 5. С. 139 и сл.), но его толкование основывается исключительно на букве закона.

Запродажа - договор о заключении впоследствии договора купли-продажи, pactum de pacto contrahendo, имеющий полный raison d'etre, как это признает и проф. Шершеневич. Различие ясное и определенное. Здесь нельзя говорить о смешении понятий.

Уже одно это сопоставление результатов принятия системы передачи говорит прямо против нее. И так как это соображение - систематического толкования, а теория передачи держится исключительно на буквальном толковании, то не остается сомнения, что перевес должен быть признан за системой соглашения: легче пожертвовать отдельными (неудачными) выражениями закона, чем признать целую сделку (целый ряд статей о запродаже) совершенно излишнею и констатировать почти полную неразличимость целых трех сделок и вообще признать смешение понятий. И это тем более верно и прямо необходимо, что в данном случае эта жертва очень мала и легка: из того, что уже сказано, мы видели и, смею думать, убедились, что, во-первых, все статьи, якобы проводящие систему передачи, без всяких натяжек приноравливаются и к системе соглашения, а во-вторых, имеются и положительные доказательства в пользу последней; из того же, что будет сказано, мы, надеюсь, убедимся, что предлагаемое понятие и характеристические черты разбираемых сделок или прямо выражены в законе, или необходимо вытекают из тех общих положений, которые лежат в основе изучаемых нами сделок.

Итак, рассмотрим эти три сделки в их подробностях.

Я уже указывал, что не только общая система ч. 1 т. X очень сходна с системой французского Кодекса, как это констатируют очень многие из наших ученых, но и, в частности, при выработке норм о купле-продаже редакторы нашего Свода должны были, по инструкции Сперанского, следовать тому же французскому образцу <1>. Для нас важно, что этот последний держится системы соглашения. Но кроме этого есть еще и другие интересные для нас замечания Сперанского в его Объяснительной записке. К ним мы прежде всего и обратимся.

--------------------------------

<1> Объяснительная записка гр. Сперанского о содержании и расположении Свода Законов Гражданских, Архив историч. и практич. сведений: относящихся до России, изд. Калачова, кн. 2, 1859, "О купле", с. 21, "иметь в виду Titre sixieme du Code civil, начиная с art. 1582". Это очень важное указание.

Там, например, говорится: "распоряжение имуществом бывает двояко: 1) совершенное отчуждение; 2) отдача в наймы, в оброк, в содержание".

Из этого сопоставления видно, что 2-й пункт обнимает собою несовершенное отчуждение.

При этом к 1-му пункту отнесена вся 3-я книга ч. 1 т. X, а ко 2-му пункту - 4-я книга. Таким образом, из наших трех сделок купля-продажа считается способом совершенного отчуждения, а, например, поставка - несовершенного. В чем же именно эта разница? Ведь и при поставке вещь в конце концов переходит в собственность приобретателя, т.е. отчуждается "совершенно", и тем не менее поставка не отнесена к категории способов совершенного отчуждения. При системе передачи этот вопрос, как мне кажется, разрешить нельзя. При системе же соглашения ответ вполне ясен: поставка дает только обязательственное право на вещь, а купля-продажа дает вещное право, право собственности на нее; поэтому там отчуждение несовершенное: нужна еще передача, а здесь отчуждение совершенное: никакие прибавки не нужны.

Далее Сперанский говорит: "Должно отличать договор о продаже или запродажный договор от самой продажи; запродажный договор производит обязательство продать в известный срок и на известных условиях. Продажа, напротив, есть действие, factum, основанное на согласии... она не производит обязательства, но есть или совершение, или свидетельство состоявшегося уже и вступившего в исполнение обязательства".

Здесь прямо заявляется, что купля-продажа не производит обязательства. Это относится, очевидно, к самому процессу переусвоения имущества, и только к нему, потому что не стал же бы Сперанский отрицать обязательственные отношения из купли-продажи по уплате цены, по ответственности за эвикцию и т.п. Следовательно, купля-продажа не есть обязательство передать право собственности, купля-продажа сама производит эту передачу, т.е., скажем мы, купля-продажа есть вещный договор, а не обязательственный.

Это вполне гармонирует с причислением ее к способам "совершенного" отчуждения. С другой же стороны, запродажа производит не более как обязательство. Это и понятно.

Сизложенным в Объяснительной записке вполне совпадает и действительное систематическое расположение всех трех рассматриваемых нами сделок. В самом деле, единое понятие купли-продажи разбито у нас на три части. Казалось бы, естественнее всего поместить их рядом в одной и той же книге ч. 1 т. X, и, держись наше законодательство системы передачи, это так и случилось бы, ибо какой смысл разъединять по существу своему одинаковые (обязательственные) сделки? Для этого нет никакого резона. И именно все их следовало бы поместить в 4-й книге, трактующей об обязательствах из договоров. Но на деле поступили иначе: поставку и запродажу отнесли к обязательствам, а куплю-продажу выделили из их общества и поместили в 3-й книге, имеющей своим предметом отношения более сложные, чем чисто обязательственные отношения 4-й книги, а именно отношения "совершенного" отчуждения. Положим, поставку и куплю-продажу сравнительно, может быть, легче разъединить, но о запродаже самое уместное было бы повести речь именно при купле-продаже. Однако ничего этого не случилось, а все наоборот: и единое понятие купли-продажи разделено на три вида, и все эти разновидности размещены в двух книгах довольно своеобразно, и эта своеобразность не ограничивается одним выделением купли-продажи из общества поставки и запродажи, но осложняется еще тем, что именно в одной книге с куплей-продажей помещены также мена и дарение, которые по французскому праву совершенно подобны купле-продаже по своему вещному действию, т.е. по перенесению права собственности в момент соглашения. Удивительное совпадение!

Сточки зрения теории передачи все это или случилось совершенно случайно, или не имеет никакого особого смысла. С точки же зрения системы соглашения все это логично, гармонично и понятно. Из двух же объяснений одного и того же явления приводящее к бессмыслице всегда устраняется, а приводящее к целесообразности принимается. Здесь такою является система соглашения; она и должна быть принята.

Однако проф. Загоровский полагает, что Объяснительная записка, наоборот, держится именно системы традиции. В записке, между прочим, говорится: "Второй вид пользования относится к движимым имуществам (первый касается недвижимых), когда пользование соединено с предшествующим укреплением, с правом собственности. В сем виде оно, так же как и владение, не составляет особого права, но есть последствие самого укрепления. Сие последствие совершается передачею (traditio) и значит то же, что и укрепление" <1>.

--------------------------------

<1> Юридический вестник. 1890. Кн. 7 и 8. С. 287 - 288.

Я утверждаю, наоборот, что эти слова не только не опровергают, но даже прямо подтверждают защищаемую мною теорию и, в частности, мое объяснение "укрепления". В самом деле, здесь речь идет о той категории явлений, когда собственник является в то же время и пользователем вещи. Об этом пользовании именно говорится, что оно, как и владение, не будучи особым правом, достигается передачей; передача же в этом случае есть не что иное, как укрепление.

Разве это не то же самое, что говорил выше я: укрепление, совершаемое передачей, не служит источником прав, а лишь приспособляет факты к праву?

Но, может быть, возможно и другое объяснение вопроса о таком, а не ином распределении наших трех сделок в двух книгах. Может быть, кто-нибудь скажет: купля-продажа выделена из общества поставки и запродажи не потому, что она имеет вещный характер, тогда как последние являются по существу обязательствами, а потому, что поставка и запродажа, да и вообще все сделки 4-й книги являются договорами, а купля-продажа, по мнению Сперанского, не есть договор; следовательно, ей и не место в 4-й книге ч. 1 т. X.

Против этого можно возразить, что ведь и в 3-й книге имеют место сделки несомненно договорного характера. Так, о дарении ст. 973 говорит, что "дар почитается недействительным, когда от него отречется тот, кому оный назначен". Таким же несомненно договорным характером отличается и мена, так как по ст. 1379 "мена движимых имуществ оставляется на волю и взаимное согласие их хозяев".

Кроме того (заметим кстати), мне даже кажется, что Сперанский, собственно говоря, и не отрицает договорной природы купли-продажи, как это принято думать <1>. В самом деле, Сперанский, как мы видели, говорит: "Продажа... есть действие... основанное на согласии". Или: "У них (у французов) купля есть договор, а у нас - последствие состоявшегося соглашения". В основе купли-продажи лежит, таким образом, всегда "согласие", "соглашение", т.е. договор, а уже самая купля-продажа есть последствие этого договора.

--------------------------------

<1> Любавский. Юридические монографии и исследования. Т. III. С. 84 - 86.

Различие между этой конструкцией и господствующей теперь в том, что мы главное внимание обращаем на причину, а Сперанский - на последствие ее. Мы говорим: купля-продажа есть договор о переходе права собственности, а Сперанский говорит: купля-продажа есть переход права собственности, основанный на договоре. Принципиальной разницы здесь нет совсем, и только неудачное выражение мысли Сперанского подает повод к недоразумениям <1>.

--------------------------------

<1> Недоразумение вызвано, кажется, в значительной степени не сущностью дела, а обычным смешением понятий договора и обязательства. И наши законы называют куплю-продажу договором; таковы ст. 1490 и 1514 ч. 1 т. X; но это, конечно, не превращает ее в обязательство.

Таким образом, главной и единственной причиной, так сказать, выселения купли-продажи из 4-й книги служит то, что она есть договор вещный, а не обязательственный, 4-я же книга говорит об обязательствах.

Это все что касается систематического положения наших трех сделок. Теперь надо рассмотреть характеристические особенности каждой из них в отдельности.

Рассмотрим сначала запродажу как наименее возбуждающую сомнения <1>.

--------------------------------

<1> О запродаже см.: Ильяшенко. Договор запродажи с точки зрения будущего гражданского уложения в: Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 5.

Запродажа в нашем законодательстве сравнительно позднего происхождения. По свидетельству г. Змирлова <1>, впервые упоминается о ней у нас в 1773 г. относительно недвижимости и в 1782 г. относительно движимости (Уст. благочиния, ст. 179) <2>. Из этих и немногих последующих узаконений и составился материал для соответствующих статей ч. 1 т. X.

--------------------------------

<1> Журн. гражд. и угол. пр. 1882. Кн. 3. С. 55.

<2> Однако см.: Ильяшенко. Указ. соч. С. 17 - 19 и 22, 23: и в этом законе речь идет собственно о недвижимых имуществах.

Что для запродажи требуется индивидуальная определенность вещи согласно ст. 1686 ч. 1 т. X, против этого, кажется, никто не спорит.

Бесспорно также и то, что запродажа производит только обязательственное отношение.

Но возбуждает сомнения вопрос о том, можно ли запродавать чужие вещи. Статья 1682 ч. 1 т. X говорит, между прочим, "свое" имущество.

Из этого г. Змирлов заключает, что запродающий должен быть собственником объекта сделки <1>.

--------------------------------

<1> Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 57.

Против этого г. Ильяшенко замечает, что ст. 1682 позднего происхождения: ее не было даже и в Своде 1842 г. <1>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 42.

Таким образом, до 50-х годов было, безусловно, можно запродавать чужие вещи. Кроме того, этот реквизит противоречил бы самому понятию запродажи как сделки обязательственной.

На деле она главное значение только и имеет в тех случаях, когда запродающий не имеет права собственности на предмет сделки.

Ввиду всего этого не следует придавать неосторожному и запоздалому намеку закона такое большое значение. Надо признать правильным мнение г. Ильяшенко, поддерживаемое также гг. Юреневым <1>, Рихтером <2> и проф. Шершеневичем <3>, что для запродажи пригодны и чужие вещи: отдельное слово должно уступить перед сущностью сделки.

--------------------------------

<1> Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 5. С. 127.

<2> Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 5. С. 141.

<3> Указ. соч. С. 452.

Сравним теперь поставку и куплю-продажу. Поставка - договор, несомненно, обязательственный: она помещена в книге "Об обязательствах"; предметом служат res in genere (ст. 1737: "известного рода вещи", ст. 1738: "поставка материалов, припасов и вещей"); в зависимости от этого не требуется, - потому что и не может требоваться, - чтобы поставщик был собственником отчуждаемой вещи. А из всего этого вытекает, что приобретатель получает право собственности только при передаче вещи или в тот момент, когда объект договора индивидуализируется: это существенно необходимо для установления права собственности. Так как, далее, по ст. 1737 ч. 1 т. X за поставку вещей другая сторона обязывается "учинить денежный платеж", то необходимо признать, что поставка есть купля-продажа (в широком смысле), но только ограниченная генерическими вещами; res in specie стоят вне ее области. Проф. Цитович кратко и метко формулирует это так: "Покупка in genere есть поставка" <1>.

--------------------------------

<1> Цитович. Обязательства по русскому гражданскому праву. С. 51.

Чем же отличается купля-продажа от поставки? Только объектом? То есть для поставки - res in genere, для купли-продажи - res in specie, а все правоотношения (это сердцевина каждой сделки) совершенно одинаковы и там, и здесь, т.е. обязательственные? Так склонна думать теория передачи.

Однако одного различия в предмете было бы слишком мало для разделения единой сделки на две: одно различие объекта совсем не вызывает этого разделения, и, как известно, ни один кодекс, проводящий систему традиции, не делает

такого разделения.

Исключением является в некотором роде Прусский Ландрехт (I, 11, § 981), но и тот выделил поставку в особую сделку совсем по другой причине: поставку от купли-продажи должен был отличать трудовой элемент, а не различие объекта, так что, по учению Snarez'а, каждая поставка проходила, так сказать, две стадии: до исполнения это contractus facio ut des, а после исполнения это купля-продажа <1>.

--------------------------------

<1> Koch. Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten, 8 Aufl., 1884, Bd. I, § 978, anm. 74.

Может быть, то же самое имеет место и у нас?

К такой мысли подает повод даже и наш закон: он говорит о подрядах и поставках вместе, сближает их, а подряд характеризуется именно трудовым элементом.

И в нашей литературе Неволин <1> поставку считает разновидностью подряда и в последнем отыскивает характеристические черты для различения поставки и купли-продажи.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 119.

Также и г. Победоносцев не различает понятий поставки и подряда, так как они слиты в законе <1>. А г. Пахман прямо говорит: "При поставке существенным признаком является оказание услуг по доставлению вещи. При купле-продаже этого нет" <2>.

--------------------------------

<1> Курс гражданского права. Ч. III. 1896. С. 424 и сл.

<2> Журн. гражд. и угол. права. 1881. Кн. 6. С. 166.

Ту же идею проводит и г. Рихтер, утверждая, что предметом поставки служит предприятие, чем она и отличается от купли-продажи <1>. Он констатирует много примеров смешения в законе понятий подряда и поставки.

--------------------------------

<1> Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 5. С. 146.

Однако что касается нашего закона, то указанное сближение является только кажущимся. Таким же образом наш закон "сближает" заем и ссуду имуществ, говоря о них в одной и той же главе. Но кто же станет утверждать, что наш закон смешивает эти сделки и не делает между ними различия?

Очевидно, следует признать, что помещение двух сделок в одну главу и совместная регулировка их отнюдь не имеют в нашей системе значения слияния и обезразличения этих сделок; уж скорее наоборот: одна сделка оттеняется от другой.

Такова особенность нашей системы в данном отношении.

Итак, мысль о слиянии нашим законом понятий подряда и поставки следует признать сомнительной.

Одно уже существование в том же самом законе, а также и в жизни этих двух названий указывает, по мнению г. Гордона <1>, на различие этих сделок. Но если бы даже и признать наличность слияния, то во всяком случае, по мнению того же юриста, возводить погрешности закона в принцип нельзя, так как для нас обязательны только постановления закона, а не его понятия, а потому, если закон называет одну сделку именем другой, мы не обязаны этому следовать.

--------------------------------

<1> Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 6. С. 157 - 158.

Но рассмотрим поближе поставку Прусского Ландрехта. Там она, как было уже указано, несмотря на действие системы традиции, выделяется в особую сделку, и это делается ввиду якобы присущего ей трудового элемента. Так, § 981 (L. R., I, § 11) говорит: "Кто обязывается за известную цену доставить (verschaffen) другому известную вещь, тот называется поставщиком (Lieferant)".

Других примеров и оснований выделения нет.

Однако эта идея теоретически совершенно неосновательна. Известно, сколько бесполезных и напрасных хлопот причинило прусской цивилистике и судебной практике это отдельное существование поставки.

Один из лучших комментаторов прусского законодательства, Кох <1>, прямо говорит, что обязанностью поставщика служит dare, а не facere, а потому и поставка, по существу своему, есть купля-продажа; помещение же поставки среди договоров о действиях есть ошибка, признанная почти всеми.

--------------------------------

<1> Op. cit., s. 978, anm. 74.

Конечно, продолжает тот же автор, доставка (Verschaffen) есть действие, но оно совершается поставщиком не для заказчика, а для себя, чтобы быть в состоянии исполнить договор. Как, когда и откуда добывается вещь, это не касается прав заказчика, если он в конце концов получает то, что условлено <1>.

--------------------------------

<1> Ср. и мнение г. Змирлова о предприятельском характере поставки. Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 68.

Ввиду этого справедливого соображения в последнее время, как свидетельствует Ферстер <1>, исследователи начали отказываться от трудового элемента (Verschaffung) как характеристического признака поставки, обращаясь к объекту ее, хотя закон и не дает для этого опоры. Объектом поставки, говорят, служат товары in genere. Но здесь новое затруднение: чем отличить тогда поставку от купли-продажи заменимых вещей? Тогда писатели Общего права начали указывать на срок как на отличительный признак. Но в таком случае чем отличается поставка от купли-продажи на срок?

--------------------------------

<1> Preussisches Privatrecht, 1896, Bd. II, s. 97 ff.

Словом, затруднениям нет конца, а так как вопрос решить все-таки необходимо, то и образовалась целая масса несогласных между собою теорий <1>.

--------------------------------

<1> См. еще и Treitschke. Kaufcontract. 1866, § 9, s. 26 - 27.

И все это потому, что нет определенных характеристических признаков, которые отличали бы поставку от купли-продажи, как это констатировала и прусская судебная практика <1>.

--------------------------------

<1> См.: Koch, op. cit, § 978, anm. 74.

Ввиду этого уже комиссия по составлению Германского торгового уложения 1861 г. вполне правильно признала совершенно излишними особые нормы для поставки, отличающиеся от норм, регулирующих куплю-продажу.

§ 338 говорит: "Правилами о купле-продаже должны регулироваться и те торговые сделки, предметом которых является поставка количества заменимых вещей за определенную цену".

С появлением этой статьи поставка Прусского Ландрехта прекратила свое существование для общегерманского торгового права.

Германская наука также относится к поставке как особой сделке отрицательно <1>.

--------------------------------

<1> См., напр., W. Endemann'а (Handbuch des deutschen Handels-, Seeund Wechselrechts, 1884, Bd. II, § 258, III).

Таким образом, в конце концов нельзя сказать, чтобы из нашего закона вытекала необходимость признать у нас существование прусской поставки. Теоретических же оснований также для этого нет: идея прусской поставки совершенно несостоятельна.

Какое же право имеем мы приписывать нашему закону заведомо несостоятельные идеи, когда сам закон не настаивает на этом прямо и определенно? И это тем более, что мы имеем прямое указание в Объяснительной записке Сперанского, что при установлении учения о купле-продаже редакторы нашего Свода законов следовали французскому образцу. Правда, во французском Кодексе поставка не выделена в особую сделку, а у нас ее выделили так же, как и в Прусском Ландрехте. Но это отступление от французского образца и подражание прусскому чисто внешнее и формальное, а потому оно ничего не доказывает.

Ввиду этого следует признать, что у нас поставка есть один из видов общего понятия купли-продажи. Таково теперь и господствующее мнение. Я приводил уже определение поставки, данное проф. Цитовичем: "Покупка in genere есть поставка". Такого же мнения о ней и проф. Шершеневич, причем он трудовой элемент считает не характеристическим признаком поставки, а, наоборот, признаком подряда, отличающим его от поставки <1>. В пользу такого же мнения склоняется и проф. Дювернуа <2>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 455 - 456.

<2> Конспект лекций по гражданскому праву. 1894. С. 396 - 397.

Таким образом, Прусский Ландрехт является единственным кодексом, в котором поставка выделена в особую сделку. Но там было и особое основание: трудовой элемент. У нас этого основания нет; у нас природа поставки та же, что и у купли-продажи в широком смысле. Но так как тем не менее поставка и у нас все же выделена в особую сделку, необходимо заключить, что самая купля-продажа имеет у нас другую природу, чем в Германии. Если поставка у нас есть сделка обязательственная, переносящая право собственности на приобретателя только в силу передачи вещи, то купля-продажа у нас не может быть такою же обязательственной сделкой, основанной на системе традиции, - потому не может быть, что основанием поставки пришлось бы признать одно лишь различие в объекте, но при системе традиции это не имело бы оправдания <1>.

--------------------------------

<1> А наше подражание французскому Кодексу даже прямо говорит против этого.

Другое дело при системе соглашения, когда купля-продажа в собственном смысле является вещным договором, переносящим право собственности на покупщика в самый момент соглашения. И при такой купле-продаже вполне мыслимы и законны обязательственные сделки отчуждения в смысле германской купли-продажи. Здесь природа обеих сделок и правоотношения сторон совершенно различны, и потому разделение их на две сделки вполне понятно и резонно, хотя, конечно, и не необходимо: французский Code civil предпочел не выделять поставку в особую сделку. Но раз выделение сделано, то это дает нам полное право заключить, что нашим законодательством принята именно система соглашения: в противном случае выделение не имело бы места.

Теперь еще несколько слов о значении срока при поставке. Защитники теории передачи, не имея под руками достаточно характерных признаков для отличения поставки от купли-продажи, обращаются между прочим и к сроку, и, действительно, по ст. 1742 ч. 1 т. X определение его необходимо в договорах поставки. Однако система традиции здесь мало выигрывает, потому что определение срока не принадлежит к существу поставки: он возможен при многих сделках гражданского права, и если где он не обозначен, то всякому понятно, что исполнения обязанности можно требовать немедленно; поэтому предписание ст. 1742 следует признать не имеющим абсолютного значения; срок - naturale, но не essentiale negotii. В качестве же отличительного признака он нам совсем не нужен: различие очень ясно и без него.

Покончив, таким образом, с поставкой, теперь рассмотрим подробнее куплю-продажу. Мы видели уже, что в

систематическом отношении она противопоставлена поставке. Из этого необходимо заключить, что она представляет из себя куплю-продажу французского типа, что подтверждается, как уже указано, и Объяснительной запиской Сперанского.

С этим гармонирует (и это подтверждает) то обстоятельство, что по нашим законам продавать можно только собственные вещи (ст. 1384, 1386, 1389 ч. 1 т. X) и притом не состоящие под запрещением (ст. 1388).

Именно такое же правило видим мы и во французском Кодексе (art. 1599) <1>. Этот реквизит существенным образом связан с системой соглашения: уже в самый момент заключения договора переносится на покупщика право собственности; естественно, что для этого продавец должен быть сам собственником продаваемой вещи; иначе купля-продажа не состоится в самой существенной своей части <2>.

--------------------------------

<1> "Продажа чужой вещи ничтожна".

<2> Такого же мнения и г. Змирлов. Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. с. 57.

И наоборот, при системе традиции этот реквизит оказывается совершенно излишним: договор купли-продажи устанавливает пока только лишь обязательственное отношение; право собственности в момент заключения договора не переходит; следовательно, полному действию последнего ничто пока не мешает. Другое дело, конечно, при традиции, при передаче, которая завершает собою отчуждение. При передаче вещи передается право собственности, и потому оно должно быть налицо у традента в этот момент, но и только в этот момент; раньше же в нем нет никакой необходимости. (При всем этом я имею в виду случаи, когда передача вещи совершается после заключения договора купли-продажи, являясь во времени актом, отдельным от этого договора.)

Ввиду сказанного отчуждение чужих вещей допускалось римским правом: rem alienam distrahere quem posse, nulla dubitatio est (D. 8.1.28). Допускается оно и Общегерманским уложением (см. Motive, Bd. II, s. 181). Ничего против него не имеет и Австрийское уложение (§ 923). Само собой разумеется, что права третьих лиц (т.е. собственников) такими сделками не затрагиваются, как на это определенно указывает Саксонское уложение (§ 798).

Допускалось отчуждение чужих вещей даже и французским правом, пока оно держалось системы передачи. А как только последняя была заменена системой соглашения, сейчас же вместе с ней появилась и указанная art. 1599 <1> как необходимое дополнение, как необходимое следствие новой системы. Это мнение многих французских юристов <2>.

--------------------------------

<1> Laurent, Principes de droit civil francais, 1893, t. 24, n. 100.

<2> Laurent, op. cit., n. 101, 113; Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 1886, t. III, p. 273 - 274; Folleville, Essai sur la vente de la chose d'antrui, 1872, p. 7 - 8.

Таково взаимное отношение указанных явлений.

Отсюда вывод: если данный Кодекс проводит систему соглашения, то он должен требовать (или требует) и права собственности у продавца; и наоборот: если данный кодекс требует права собственности у продавца, значит, он проводит систему соглашения.

Правильность этих положений не может и не должна быть опровергаема примером Прусского Ландрехта: он держится системы передачи и в то же время, по-видимому, требует права собственности у продавца.

Так, Прусский Ландрехт (I, 11, § 19) говорит: "Для заключения действительной купли-продажи требуется, чтобы продавец имел право распоряжаться правом собственности на (данную) вещь..."

Ввиду этого § 139 (ibidem) постановляет: "Если обе стороны явно заключили договор о чужой вещи, то он должен рассматриваться как сделка о действии третьего лица". Но это только тогда, если стороны прямо и ясно упомянули в договоре, что имеется в виду вещь чужая; одного знания об этом недостаточно (примечание к этому параграфу в указанном комментарии Коха, т. I). "В таком случае, - говорит Дернбург, - продавец должен приложить старание к тому, чтобы покупщик получил условленную вещь, и он отвечает или за это старание, или за успех, смотря по договору" <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs, Bd. 5 Aufl., Halle, 1897, s.

348.

Здесь совершенно некстати в сделке отчуждения, как и в поставке, подчеркивается и выдвигается на первый план трудовой элемент, объектом сделки выставляется facere вместо dare.

Причем здесь третье лицо и его действия? Последние совершенно не поддаются воздействию сторон и предметом их права быть не могут. И старания продавца, так же как и при поставке, для покупщика совершенно безразличны: ему нужна вещь, а не эти старания. Для действий есть другие сделки: наем, поручение, комиссия или, наконец, contractus innominatus: do, ut facias.

Таковы теоретические соображения вообще.

Но и на деле, что касается Прусского Ландрехта, его постановления считаются неточно формулированными.

Так, Кох говорит, что истинная мысль закона состоит в следующем: отчуждение, перенесение права собственности, ничтожно <1>; но договор вполне обязателен и имеет следствием ответственность за evictio <2> (если покупщик не знал положения дела).

--------------------------------

<1> Но это сказывается, конечно, только при traditio.

<2> Комментарий. Т. I. С. 722. Прим. 24.

Ферстер держится такого мнения: "Объект не должен быть непременно собственным для продавца..." "Продажа чужой вещи сама по себе действительна и обязательна" <1>.

--------------------------------

<1> Op. cit., s. 49.

Поэтому Трейтшке <1> замечает: "Нельзя, следовательно, сказать, что продажа чужой вещи по прусскому праву совершенно недействительна, хотя другая статья (цитированный § 19) и может подать повод к такому заключению".

--------------------------------

<1> Op. cit., s. 34.

Да и в самом деле, кроме конструирования продажи чужой вещи как сделки о действии третьего лица договоры этого рода во всем остальном, как говорит Дернбург, имеют действие купли-продажи и по Прусскому Ландрехту.

Так, продавец обязан дать вещь или возмещение покупщику по правилам эвикции. Последнее, правда (и это вполне естественно), только тогда, если покупщик не знал, что вещь чужая (I, 11, § 159).

Далее. Продавец, лишь позже узнавший, что он не собственник, не может из-за этого отступиться от договора. И покупщик не может отказаться от вещи, хотя она при заключении договора и не принадлежала продавцу, если только эта вещь своевременно передается продавцом ему, покупщику. При этом безразлично, знал или нет покупщик об отсутствии права собственности у продавца <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, op. cit., s. 349.

Иначе по французскому праву. Здесь одни видят относительную, а другие - даже абсолютную ничтожность самой сделки, самого договора <1>.

--------------------------------

<1> Zacharia-Crome, Handbuch des Franzosischen Civilrechts, 1894, Bd. II, s. 465, anm. 25.

Если принять даже первое мнение, то и тогда даже знавший о положении дела покупщик хотя и не может требовать в случае эвикции уплаты убытков, - потому что сам знал, на что шел, - тем не менее может потребовать уничтожения сделки <1>, что отнюдь не возможно по прусскому праву. При эвикции вещи по французскому праву во всяком случае можно потребовать возвращения цены вещи <2>. А по прусскому праву, если покупщик знал, что вещь чужая, такое требование не допускается (I, 11, § 159).

--------------------------------

<1> Laurent, op. cit., n. 114.

<2> Ibid., n. 122, 123. Но и по французскому праву, как я уже указывал выше, возможно отчуждение чужой вещи; только это будет не продажа, а contractus innominatus. А у нас это будет или запродажа, или поставка.

Таково существенное различие обоих Кодексов даже при видимом сходстве их в отношении к праву собственности продавца. Не будем также упускать, в конце концов, из виду, что редакция соответственного постановления Прусского Ландрехта (I, 11, § 19), как уже указано, неточна и что вообще разбираемый реквизит не соответствует самой природе обязательственной купли-продажи, наконец, что Прусский Ландрехт является единственным кодексом, соединяющим систему передачи с (неудачно и некстати выраженным) требованием наличности права собственности у продавца.

Имея в виду все это, что мы должны сказать о ч. 1 т. X, которая постановляет также, что продавать можно только собственные вещи? Можем ли мы приписать ей неточную и в существе своем неправильную идею Прусского Ландрехта?

На это мы отнюдь не имеем права, во-первых, потому, что, как уже мною раз упоминалось, наша купля-продажа построена по французскому образцу (Объяснит. зап. Сперанского), а во-вторых, потому, что и вообще нельзя приписывать законодательству несостоятельные и единственные в своем роде идеи, раз оно само не проводит их явно и определенно.

Следовательно, мы должны применить здесь выставленное выше положение: раз наш закон требует наличности права собственности у продавца, значит, он держится системы соглашения.

Переходим к рассмотрению вопроса о том, в какой именно момент право собственности должно быть налицо?

Так как оно необходимо собственно и только для того, чтобы был возможен переход его к покупщику, то с этой общей точки зрения казалось бы, что это право должно быть налицо уже в момент заключения договора только в тех случаях, когда имеется в виду немедленный переход его. Если же переход права собственности поставлен в зависимость от истечения известного срока или от исполнения отлагательного условия, то право собственности нужно только в момент наступления срока или исполнения условия - не раньше.

Однако мне кажется, что наша купля-продажа не допускает ни отлагательных сроков, ни таких же условий: у нас возможны только резолютивные условия.

Яуже цитировал слова Объяснительной записки, по которой купля-продажа "не производит обязательства" (имеется

ввиду самое существо сделки: переход права собственности); она есть "действие, factum"; она есть "или совершение, или свидетельство состоявшегося уже и вступившего в исполнение обязательства".

Отсюда видно, что куплей-продажей устанавливается не ожидание перехода права собственности, а наоборот: этой сделкой совершается, производится этот переход. А раз это так, то отлагательные сроки и условия противоречили бы характеру и назначению этой сделки. Эту мысль Объяснительной записки я принимаю и считаю правильной потому, что она вполне совпадает с мыслью самого закона.

В самом деле, ст. 1389 ч. 1 т. X дает очень ясное указание по этому вопросу. Она, подобно ст. 1384 и 1386, также говорит, что продавать можно только собственное имущество <1>, и затем продолжает: "Посему продажа имущества, которое впредь может принадлежать продавцу по наследству, недействительна".

--------------------------------

<1> Вообще историю вопроса см. у г. Змирлова. Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. С. 33 и сл.

Статья эта во второй своей части казуистична: она говорит только о наследстве вместо того, чтобы высказаться более общим образом. Но в то же время эта вторая часть теснейшим образом связана с первой - словом "посему"; в первой же части высказано общее положение. Из этой связи мы вправе заключить, что продажа будущего наследства упомянута лишь как пример, что это не единственный случай, а следствие и иллюстрация общего правила.

Далее, из статьи этой видно, что продавать будущее наследство запрещается только потому, что оно в момент заключения договора не принадлежит продавцу, а не по каким-либо другим причинам (например, ввиду несоответствия добрым нравам и т.п.).

Поэтому нельзя согласиться с г. Рихтером <1>, утверждающим, что нигде не сказано, чтобы собственность и при продаже на срок требовалась уже в самый момент заключения договора.

--------------------------------

<1> Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 5. С. 140 - 141.

Приведенная статья опровергает это мнение, не допуская сроков совсем.

Конечно, дело закона - ограничивать так или иначе силу и действие установляемых им сделок и договоров <1>, и вот в данной статье именно содержится такое ограничение: вещные договоры не действуют на будущее время, т.е. вступление их в действие не может быть откладываемо на будущее время. Хорошо или нет это ограничение, это другой вопрос, но закон таков. И при этом мы не можем не принять этого ограничения: оно выражено ясно и определенно; для него написана особая, специальная статья. Это не то, что требование права собственности при запродаже: там его выводят из одного слова "свое" (ст. 1682 ч. 1 т. X), которое, наверно, брошено случайно. Кроме того, то требование решительно ничем не вызывается и ни на чем не основывается <2>, тогда как указанное ограничение действия вещных договоров может иметь и серьезные основания <3>.

--------------------------------

<1> Во Франции art. 1584 разрешает условия и сроки, но там нет особой сделки "поставки".

<2> Даже наоборот: к запродаже часто потому и прибегают, что у продавца нет права собственности.

<3> См.: Kohler в Archiv fur burgerliches Recht, Bd, 18, H. 1, Vertrag und Uebergabe, § 16.

Та же мысль о невозможности откладывания момента перехода права собственности <1> при купле-продаже гармонирует и с разделением этой сделки отчуждения на три вида: если мы желаем отсрочить приобретение права собственности, то к нашим услугам есть запродажа и поставка. Таким образом, этим ограничением оборот нисколько не стесняется.

--------------------------------

<1> Отложить же, отсрочить передачу вещи вполне возможно.

Итак, сроки и условия (отлагательные) при купле-продаже не допускаются; собственность переходит всегда и только в момент заключения договора, а потому уже в этот момент и сам продавец должен быть собственником.

Поэтому вполне прав был Сенат, когда он в 1870 г. (реш. N 1381) постановил, что договор купли-продажи может быть совершаем не иначе как на имущество, состоящее в действительном обладании продавца, а не могущее поступить к нему каким бы то ни было образом впоследствии <1>.

--------------------------------

<1> И в реш. 1871 г. N 910 требуется, чтобы имущество состояло "в действительном владении отчуждающего". То же и в реш. 1868 г. N 788.

Поэтому же прав и проф. Шершеневич, относящий отчуждение будущего урожая сена в таком-то имении к

запродаже (индивидуально-определенная вещь и отсутствие права собственности), а не к купле-продаже <1>, как это делает Сенат в реш. 1880 г. N 94, отступивший уже от прежней теории.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 442. Г. Змирлов, считая пригодными для запродажи только вещи собственные, необходимо видит здесь поставку (Журн. гр. и угол. права. 1882. Кн. 3. Примеч. на с. 64). Но это мнение неправильно в своем основании.

Однако защищаемое мнение разделяется "Мотивами" к нашему проекту обязательств (т. I, с. 387), но причины приводятся несколько особенные. Так, сначала обращается внимание на ст. 1384 и 1389 ч. 1 т. X и говорится, что "из этих постановлений вытекает, будто право собственности на продаваемое имущество и распоряжение им должны принадлежать продавцу уже во время заключения договора продажи". Это совершенно верно, но потом мотивы продолжают: "Между тем предметом продажи могут быть (?) не только наличные, но и будущие или ожидаемые вещи, например изделия будущего производства, будущий урожай, т.е. такие вещи, которые в момент заключения договора не существуют и, следовательно, не находятся еще в распоряжении продавца". При этом делаются ссылки на решения Сената и на Труды экспедиции по хлебной торговле. Что же это за сопоставление? С одной стороны, закон, а с другой - Сенат и экспедиция по хлебной торговле! Закон говорит: нужно право собственности при заключении договора, а Сенат и экспедиция отрицают это, и на этом основании "Мотивы" признают закон неточным и неправильным! Это невозможное сопоставление и неправильный вывод <1>.

--------------------------------

<1> К такому же приему прибегает и г. Юренев. Журн. гр. и угол. права. 1881. Кн. 5. С. 129.

Из требования права собственности необходимо и само собою вытекает и другое требование: продаваемая вещь должна быть индивидуально-определенной.

Г. Васьковский правильно говорит: "Предметом вещных прав могут быть только вещи индивидуально-определенные, предметом же обязательств - и родовые. Так, нельзя иметь права собственности на лошадь вообще, но можно обязаться доставить другому лицу лошадь, не определяя, какую именно" <1>.

--------------------------------

<1> Учебник гражданского права. С. 87.

Так как продавец должен быть собственником уже в момент заключения договора, то индивидуальная определенность вещи должна иметь место в то же самое время. Если же индивидуализация откладывается на будущее время, то это будет не купля-продажа, а поставка; и право собственности перейдет только при передаче. (Но можно, конечно, при этой индивидуализации заключить новый договор - договор купли-продажи, и тогда достаточно будет и этого второго соглашения.)

Что касается нашего закона, то он здесь оказывается непоследовательным или по крайней мере выражается неточно. Так, ст. 1515 ч. 1 т. X говорит о вещах, подлежащих измерению и взвешиванию. Статья 1516 говорит не о "том же" имуществе, а об имуществе "той самой доброты" и о соответствии его образцам. Последнее см. и в ст. 1518.

Эти выражения подают повод думать, что у нас возможна и купля-продажа res in genere. Так это и говорит теперь Сенат во всех своих решениях, хотя раньше он держался обратного мнения: в указанном уже решении 1870 г. N 1381 говорилось, что продавать можно только имущество определенное <1>. Теперь, повторяю, мнение Сената изменилось <2>, но ведь в таком случае нельзя было бы требовать права собственности у продавца уже в самый момент заключения договора, как это делает ст. 1389 ч. 1 т. X. Тогда пришлось бы предположить, что право собственности нужно только в момент его перехода к покупщику - в момент, который может быть и отложен отлагательным условием или сроком, а потому и определенность вещи окажется пока ненужной, из чего и вытекает, что для купли-продажи годятся и res in genere.

--------------------------------

<1> То же в реш. 1871 г. N 910.

<2> Реш. 1880 г. N 94 и 1886 г. N 83.

Чему отдать предпочтение?

По-моему, ст. 1389. Это потому, что, с одной стороны, она очень определенна и ясна для того, чтобы можно было ее игнорировать, а с другой стороны, ст. 1515, 1516 и 1518 такой определенностью не отличаются и их можно отнести и к вещам определенным <1>. Вещи, подлежащие измерению и взвешиванию, очень легко поддаются индивидуализации: например, весь хлеб в зерне, находящийся в таком-то складе, - вещь вполне определенная.

--------------------------------

<1> См., напр.: Окс. Указ. соч. С. 83.

Таким образом, сомнения, которые возбуждает ст. 1515, устраняются легко.

Труднее это сделать по отношению к ст. 1516 и 1518, но и здесь это не невозможно. Так, в источнике ст. 1516, в Указе от 26 августа 1727 г. (П.С.З., N 5145) говорится: "Кто у кого товар торговал и осматривал прежде заключения мира и взяв образцы за печатью и в том утвердились письменно или при свидетелях..."

Раз вещь осмотрена, взяты образцы ее и именно она и куплена, значит, она уже вполне индивидуализирована. Это не то, что при поставке: должна быть передана вещь, род и качество которой определяются вообще, не при наличности самой вещи.

Нет, здесь, при купле-продаже, образцы берутся с самого предмета сделки, осмотренного и одобренного, и потом образцы эти нужны покупщику для того, чтобы при приеме вещи иметь возможность убедиться, что это именно та самая вещь, которая куплена.

Именно в таком смысле надо понимать эти статьи ввиду ст. 1384, 1386 и особенно ст. 1389.

Такое понимание, кроме того, как уже сказано, не противоречит целесообразности, не стесняет оборота: все возможные комбинации отчуждения находят для себя выражение в рассмотренных трех сделках: купле-продаже, запродаже и поставке.

Господствующее мнение <1> также за определенность вещей для купли-продажи.

--------------------------------

<1> Проф. Цитович. Обязательства по русскому гражданскому праву. С. 44; проф. Шершеневич. Указ. соч. С. 442,

455.

Впрочем, проф. Шершеневич об указанных характеристических чертах этих сделок говорит, что они выставляются практикой по необходимости и вытекают не из существа договоров, а из обыкновенного способа их совершения и исполнения. Но это потому, что проф. Шершеневич держится системы традиции. Если же принять систему соглашения, то черты эти окажутся именно вытекающими из существа договоров, и притом же ведь они имеют твердую опору в положительном законе.

Но есть и другие основания для противоположного мнения о разбираемом реквизите.

Так, г. Рихтер <1>, кроме ст. 1516, 1518 и 1519 ч. 1 т. X, указывает на ст. 1496.

--------------------------------

<1> Журн. гражд. и угол. пр. 1881. Кн. 5. С. 141 - 142.

Действительно, статья эта говорит просто о "количестве товара или вещей по сортам и доброте". Здесь хотят видеть указание на res in genere. Но это опять то самое грамматическое толкование, которое, цепляясь за букву, ни на что больше не обращает внимания.

Для выяснения истинного ее смысла надо рассмотреть эту статью в связи с другими ее соседками и с точки зрения того института, выражением которого она служит.

Из ст. 1489, и особенно из 4-го примечания к ней, а также из ст. 1490 и 1491 видно, что здесь речь идет о продаже с аукциона негодных и ненужных вещей, инструментов, материалов и вообще всякого движимого имущества,

принадлежащего различным государственным и общественным учреждениям. И вот предварительно производится всем этим вещам опись и оценка, причем соображаются с первоначальной их стоимостью, затем вызываются желающие торговаться и им предоставляется, конечно, видеть продаваемые вещи.

И здесь-то происходит торг, а затем и переторжка. Из описания этой процедуры видно, что здесь каждая вещь индивидуализируется и в списке получает свой особый номер. Статья же 1496 не может быть редактирована иначе ввиду особого характера таких вещей, как старое белье, доски, камень и т.п. Но и эти вещи вполне допускают индивидуализацию.

То же самое следует сказать и об описании товаров в маклерских записках, о которых упоминает г. Рихтер, а также и о п. 2 ст. 2167 ч. 1 т. X (п. 2 теперь отменен).

Это все так относительно купли-продажи.

Что же касается мены и дарения, то и к ним необходимо отнести описанную систему соглашения <1> с требованием индивидуальной определенности вещи и принадлежности ее отчуждающему: систематическое положение мены и дарения приравнивает их совершенно к купле-продаже <2>.

--------------------------------

<1> Так это во французском праве: art. 938 и 1703. Также я понимаю и реш. нашего Сената 1874 г. N 370 и 1876 г. N

554.

<2> Проф. Шершеневич (Указ. соч. С. 457) замечает, однако, что наш закон не требует, чтобы меняющий был собственником вещи. Конечно, прямого требования нет, но я думаю, что это объясняется вообще бедностью определений в наших законах, а не отсутствием такого требования и на самом деле.

Но что сказать о допустимости отлагательных условий и сроков? Мне кажется, что и здесь следует ответить отрицательно.

В нашем законе не только мена, но и дарение поставлены на одной доске с продажей (выделены из 4-й книги и помещены в 3-ю книгу).

А продажа у нас, как мы видели, откладывание перехода права собственности не допускает. Затем важно и то, что вопрос этот касается вещного права, а вещные права, их типы и модификации частному творчеству не подлежат, для них должна быть положительная основа в законе. Последний же такой основы не дает. Так, ст. 1379 ч. 1 т. X говорит, правда, что "мена движимых имуществ оставляется на волю и взаимное согласие их хозяев", но это в соответствии со ст. 1374, запрещающей меняться недвижимыми имуществами, имеет только тот смысл, что мена не запрещается относительно движимостей; вопрос же о том, как можно модифицировать переход права собственности, этой статьей не решается. Это же относится и к дарению. Статья 976 говорит об условии <1>, но это modus, возложение, а не conditio в техническом смысле этого слова. Статья 975 также говорит об условиях, но о каких? "Об образе пользования и управления даримым имуществом", а не о переходе права собственности. Итак, и здесь, в самых сделках мены и дарения, откладывать переход права собственности нельзя.

--------------------------------

<1> "Если дар учинен под условием и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается дарителю".

Но если сторонам тем не менее нужно заключить не простую, а условную сделку мены или дарения? Этой потребности может с успехом удовлетворить обещание мены или дарения - сделка обязательственная (а не вещная), contractus innominatus или pactum, например, de dono dando.

Такие сделки, и без особых определений закона, вполне возможны у нас в силу ст. 1528 - 1530 ч. 1 т. X. Но только, конечно, здесь с наступлением срока или с исполнением условия право собственности силою раньше заключенного договора уже не перейдет, а понадобится новое соглашение или передача.

Таковы наши действующие законы в общем и в частностях, что касается перехода права собственности при запродаже, купле-продаже и поставке.