Английское и американское контрактное право

В английском праве правовое регламентирование данного института отличалось и отличается определенной спецификой, ставящей английский подход в стороне от основного "цивилистического русла". Как правило, именно решение вопроса о неустойке приводят в качестве классического примера, иллюстрирующего непримиримые расхождения романо-германского и англо-американского права. Насколько оправданно данное мнение, позволит судить анализ английских и американских подходов к решению вопроса о неустойке.

Вкратце описать позицию английского права, сформированную впервые в праве справедливости <*>, можно следующим образом. Вопрос о допустимости договорного определения санкции за нарушение обязательств зависит от квалификации этого условия. Если условие будет признано неустойкой (penalty), т.е. суммой, назначенной в договоре в целях устрашения (in terrorem) должника и принуждения его к выполнению взятых обязательств, то суд признает такое условие недействительным. Если же будет установлено, что, включая в договор данное условие, стороны пытались спрогнозировать, заранее оценить убытки, могущие возникнуть на стороне кредитора в случае нарушения договора (liquidated damages), то эта сумма будет взыскана независимо от размера фактически доказанных убытков и даже в случае полного отсутствия убытков как таковых <**>. О наличии в германском праве похожего, но, на наш взгляд, применительно к Германии, беспочвенного разделения на неустойку как таковую и заранее оцененные убытки (ЗОУ), уже писалось выше. В Англии же эта классификация имеет действительно существенное значение, так как подразумевает различные правовые последствия отнесения конкретного договорного условия к той или иной категории. Этот подход принято называть "правилом против неустойки" (rule against penalty).

--------------------------------

<*> Samuel G. Law of Obligations & Legal Remedies. L., 2001. Р. 361.

<**> См. дело Clydebank Engineering & Shipbuilding Co v. Castenada (1905).

Понять такое странное на первый взгляд решение можно, сопоставив его с позицией английского права в отношении возможности принуждения к исполнению договорных обязательств. Как известно, исходная позиция английского права по данному вопросу строится на признании невозможности удовлетворения иска кредитора о присуждении к исполнению обязательства в натуре, за исключением иска о принуждении к уплате денежного долга. Общим и универсальным способом защиты в Англии является иск о взыскании убытков. И хотя в последнее время судебная практика стала признавать и другие исключительные случаи, когда иск об исполнении в натуре возможен, сама концепция пока остается в силе. Принуждение к выполнению договорных обязательств считается неадекватным способом защиты <*>. Вполне понятно, что английское право, будучи последовательным в своем неприятии принуждения к исполнению обязательств, негативно относится и к возможности косвенного принуждения посредством начисления неустойки <**>.

--------------------------------

<*> Подробнее в отношении иска об исполнении в натуре в английском праве см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. L., 1986; Treitel G.H. Remedies for Breach of Соntract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press, Oxford, 1988 и др.

<**> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 55; Treitel G.H. The Law of Contract. L., 2003. Р. 1014.

При этом следует учитывать, что сама формулировка (penalty или liquidated damages), выбранная сторонами при заключении контрактов, имеет важное, но отнюдь не решающее значение <*>. Суд взвешивает все обстоятельства дела, анализирует договор в целом и только по совокупности всех доказательств квалифицирует данное договорное условие <**>.

--------------------------------

<*> Beatson J. Anson's Law of Contract. N.Y., 1998. Р. 587.

<**> Treitel G.H. The Law of Contract. Р. 1000.

Критерии, которыми руководствуются английские судьи, наиболее отчетливо отражены в ключевом в отношении интересующей нас проблемы решении по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915). В нем судья сформулировал ряд правил, позволяющих четко квалифицировать конкретное договорное условие в качестве неустойки в чистом виде или в ЗОУ.

1. Договорное условие является неустойкой, если указанная сумма необычна или неразумна по сравнению с максимально возможными потерями, которые можно было бы предвидеть как вытекающие из данного нарушения в момент заключения договора. Именно поэтому английское право допускает взыскание ЗОУ в полном размере, если фактически убытков не было вообще: ведь на момент заключения договора стороны имели основания рассчитывать на такую сумму убытков. Другое решение этого вопроса отражено в праве США, где адекватность условия о ЗОУ определяется, в том числе и в связи с действительным ущербом (ст. 2-718 Единообразного торгового кодекса США). Встречается также упоминание о том, что и в Англии в "вопиющих" случаях суд может обойти необходимость присуждать значительный размер ЗОУ при полном отсутствии или незначительности реальных убытков, игнорируя формальное соответствие оговорки о ЗОУ всем требованиям права, со ссылкой на то, что в данном случае оговорка о ЗОУ не предусматривала подлинного предварительного определения потерь, т.е. является неустойкой, и поэтому не считается действительной <*>.

--------------------------------

<*> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 51.

2. Договорное условие является неустойкой, если она установлена за нарушение денежного долга и по своему размеру его превосходит.

3. Договорное условие является неустойкой, если единая сумма неустойки установлена на случай различных нарушений, которые могут причинить как большой, так и незначительный ущерб. Например, условие в договоре поставки о выплате 20% от договорной цены в случае нарушения поставщиком договора. В данном примере стороны не конкретизировали, какое нарушение обеспечивается договорной санкцией, тем самым поставив под сомнение, что какой-либо расчет производился при определении размера санкции.

4. Нельзя автоматически квалифицировать договорную санкцию как неустойку, если будет установлена затруднительность осуществления подсчета убытков при составлении контракта.

Следует заметить, что в английском праве ЗОУ могут быть выражены как в деньгах, что бывает в большинстве случаев, так и в виде иного имущественного представления <*>.

--------------------------------

<*> Treitel G.H. The Law of Contract. Р. 1003.

Итак, признав договорную санкцию неустойкой, суд должен отказать в ее взыскании. В последнее время английские юристы нередко критикуют данный подход <*> как мало обоснованный с точки зрения разумности и принципа свободы договора, в особенности в коммерческих отношениях, что начинает отражаться и на судебной практике по делам, возникающим при исполнении коммерческих контрактов. Так, отмечается, что суды сегодня все реже квалифицируют договорные санкции в качестве неустоек, склоняясь к более интенсивному применению по данному вопросу принципа свободы договора <**>. Тем не менее, как отмечают многие английские юристы, еще рано говорить о пересмотре самого "правила против неустойки", которое до сих пор чувствует себя в рамках английского права вполне уверенно <***>.

--------------------------------

<*> Shelton J. Agreed Remedies: Comment // Ibid. P. 225 - 226.

<**> Gullifer L. Agreed Remedies // Commercial Remedies: Current Issues & Problems. Edited by A. Burrows and E. Peel. N.Y., 2003. Р. 197 - 198.

<***> Ibid. P. 204.

Следует учитывать, что отказ в применении условия о неустойке не означает, что кредитор лишается возможности защищать свои права: он сохраняет за собой право на компенсацию убытков в полном размере, как если бы условие о санкции в договор включено не было <*>.

--------------------------------

<*> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р. 317.

В английском праве условием о ЗОУ связан не только должник, но и кредитор. Кредитор не может требовать взыскания дополнительных убытков в сумме, превосходящей размер договорной санкции. Возникает вопрос, может ли кредитор, отказавшись от взыскания ЗОУ, прибегнуть к взысканию убытков в общем порядке, если, на его взгляд, фактический ущерб превышает согласованную в договоре сумму. С одной стороны, в одной из наиболее известных работ по контрактному праву Англии высказывалась точка зрения, согласно которой взыскание убытков вместо неустойки по выбору кредитора невозможно <*>. Такой же подход отражен и в известном судебном деле Cellulose Acecate Silk Co. Ltd v. Widnes Foundry Ltd. (1925), в котором суд пришел к выводу о невозможности требовать взыскания убытков в полном размере, если стороны в договоре оговорили размер ЗОУ и это условие признано действительным в соответствии с вышеприведенными критериями, выработанными в деле Dunlop.

--------------------------------

<*> Beatson J. Anson's Law of Contract. Р. 591 - 592.

С другой стороны, высказывалось также мнение о том, что в случае явной заниженности размера ЗОУ суд может применить правила Закона о несправедливых условиях договора 1977 г. (Unfair Contract Terms Act) и признать условие о ЗОУ недействительным как неразумное ограничение возможности привлечения к ответственности. Аналогично может быть применен и Закон о несправедливых условиях потребительских договоров 1999 г. (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations). Таким образом, определенные, пусть и ограниченные, возможности "освободиться" от заниженного лимита, установленного в условии о ЗОУ, и требовать полной компенсации у кредитора имеются даже в английском праве.

Другая проблема, вытекающая из "правила против неустойки", состоит в том, что кредитор, поняв, что причиненные ему убытки превосходят размер ЗОУ, может сам ходатайствовать о признании данного условия соглашением о неустойке и вследствие этого недействительным, что открывало бы ему возможность требовать полной компенсации убытков. По мнению судьи, рассмотревшего дело Wall v. Rederiaktiebogalent Luggude (1915), кредитор имеет такое право. Такое решение крайне неоднозначно было воспринято английскими юристами, вызвав широкую дискуссию по данному вопросу <*>. В большинстве работ это решение рассматривается как спорное <**>.

--------------------------------

<*> McKendrick E. Contract Law. L., 2000. Р. 432.

<**> См., напр.: Cooke J., Oughton D. The Common Law of Obligations. L., 2000. Р. 277.

Таким образом, охарактеризовать английское решение вопроса о соотношении убытков и неустойки можно следующим образом. По общему правилу взыскать убытки в размере, превышающем договорную санкцию, или уменьшить размер последней в соответствии с английским контрактным правом нельзя. Иначе говоря, можно согласиться с тем, что в данной правовой системе отражен принцип буквального применения договорной санкции за нарушение обязательства, который был изначально закреплен и в ФГК. С другой стороны, данное правило знает целый ряд ограничений, приближающих английский подход к классической римско-правовой концепции неустойки.

Во-первых, эти ограничения можно найти в ряде законодательных актов (напр., Unfair Contract Terms Act, Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations). Во-вторых, таковым ограничением изначального английского буквального подхода является, как ни странно, само "правило против неустойки", которое кажется при первом приближении искусственным и достаточно сложным в применении. Нетрудно заметить, что это правило появилось во многом с целью обойти выбранный ранее в английском праве подход к неизменности неустойки. Потребность в судебном контроле за договорными штрафами одинаково четко звучала как по одну, так и по другую сторону Ла-Манша. Поэтому вполне понятно, что юристы в обеих правовых системах пытались разработать критерии и механизмы судебного вмешательства. Если в странах романо-германской правовой семьи, внимательно проанализировав наработки позднего римского права и переняв римский механизм, основанный на возможности судебного пересмотра соглашения о неустойке, кто раньше (Германия), а кто позже (Франция), установили законодательную возможность снижения неустойки и взыскания дополнительных убытков (с сохранением определенных особенностей), то английские юристы все еще не готовы принять это решение в чистом виде. Потребность же в судебном контроле реализуется через выработанное в начале ХХ в. <*> правило, согласно которому суд может отказать в применении договорной санкции, квалифицировав ее в качестве недопустимой неустойки (правило против неустойки).

--------------------------------

<*> Отметим, что в Германии в это же время вступило в силу ГГУ, известным образом решившее вопрос о возможности модификации неустойки. Во Франции в то время правило буквального применения неустойки, изначально закрепленное в ФГК, подвергалось жесткой критике и зачастую обходилось судами (см. подробнее: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 186 - 187), что заложило основу для реформы 1970 - 1980-х гг., исключившей "правило буквального применения" из ФГК.

В свою очередь английские критерии квалификации соглашения в качестве неустойки могут быть в равной степени применены юристами континентальной Европы при решении вопроса о снижении неустойки. Вспомним, что основным критерием снижения неустойки в Европе служит неадекватность неустойки размеру возможных убытков. В английском праве этот же по сути прием облекается в форму признания неустойкой, которая не может быть применена судом, договорной санкции, рассчитанной без учета возможных убытков кредитора. Или взять другой критерий из дела Dunlop, согласно которому условие о санкции за нарушение денежного обязательства незаконно, если размер санкции превышает сумму самого обязательства. Никаких сомнений не может быть в отношении того, что в любой стране континентальной системы права такую неустойку суд скорее всего снизит.

Иначе говоря, английское право стремится к тому же результату, что и страны романо-германской системы, но иными средствами. Этот "маневр" характерен для консервативного английского права, которое крайне неохотно отказывается от принятых ранее подходов, предпочитая изобретение новых и зачастую искусственных конструкций, имеющих своей единственной целью корректировку изначального, но уже устаревшего принципа. Во многом эта особенность вызвана преимущественно прецедентным характером английского права, который нужно обязательно учитывать при проведении сравнительно-правового анализа.

При этом, безусловно, не следует впадать и в иную крайность - сводить наличие в английском праве "правила против неустойки" исключительно к необходимости обосновать судебное вмешательство при определении размера неустойки. Большую роль здесь играет и другая, уже отмечавшаяся выше, специфическая черта английского права. Речь идет о негативном отношении к принуждению к исполнению договорных обязательств. Соответственно для отрицания неустойки как меры, оказывающей давление на должника, которую нужно отличать от ЗОУ, рассчитываемых с целью покрыть убытки кредитора, все еще сохраняются серьезные основания.

В этой связи крайне важно определить соотношение между допустимыми в Англии ЗОУ и исполнением обязательства в натуре. Этот вопрос, как правило, обходится в английской юридической литературе, в то время как в работах континентальных исследователей он занимает важнейшее место. А.С. Комаров, комментируя право Англии, отмечал, что кредитор в обязательстве, обеспеченном ЗОУ, может добиваться исполнения в натуре только в тех редких случаях, когда это допускается английским правом <*>. Иначе говоря, наличие условия о ЗОУ не влияет на и без того ограниченную в английском праве возможность требовать исполнения обязательства в натуре. При этом автор не уточняет, меняется ли ситуация, если кредитор уже взыскал установленные в договоре ЗОУ. Важен также вопрос о сохранении обязательства как такового в отрыве от иска об исполнении в натуре (action for specific performance), если ЗОУ взысканы кредитором. Учитывая тот факт, что в последнее время правило, отрицающее возможность требовать исполнения в натуре, в английском праве находит все больше исключений <**>, вопрос о соотношении двух возможных требований должен приобрести большую актуальность. Здесь следует отметить, что в Обзоре правового регулирования института неустойки в различных правовых системах, подготовленном Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1979 г. в рамках работы по созданию Единообразных правил о договорных условиях о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, указывается на то, что в англо-американском праве сочетание иска об исполнении в натуре и требования о выплате ЗОУ допускается в случае, если эти ЗОУ были согласованы с целью покрыть убытки кредитора исключительно от просрочки. Когда же ЗОУ согласованы на случай иного нарушения, кумуляция не допускается <***>. Иначе говоря, речь идет о классическом французском подходе к решению этого вопроса.

--------------------------------

<*> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 146.

<**> Подробнее см.: Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths, L., 1986.

<***> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 50.

Право США в целом следует основным подходам, выработанным в английской судебной практике. Учитывая то, что принуждение к исполнению обязательств в США, так же как и в Англии, по общему правилу не считается допустимым, а также то, что в США принято правило о буквальном применении условия о ЗОУ, вполне понятно, что право США восприняло и "правило против неустойки" (см. дело Banta v. Stamford Motor Co. 89 Conn. (1914)) как исходную позицию при решении данного вопроса.

В то же время, как отмечается в литературе, на первый план выходят не критерии, аналогичные тем, что установлены в английском деле Dunlop, а разумность и адекватность расчета договорной санкции <1>. Так, согласно Единообразному торговому кодексу США (далее - ЕТК), который, хотя и не является законом прямого действия в этой стране, тем не менее de facto предопределяет правовое регулирование вопросов контрактного права в большинстве штатов, ЗОУ, согласованные в договоре, должны в первую очередь соответствовать критерию разумности. Как говорится в ст. 2-718 ЕТК, "убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора... могут быть определены в соглашении, однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом... Условие, определяющее неразумно высокий размер заранее исчисленных убытков, признается юридически ничтожным как штрафное условие" <2>. Аналогичный подход отражен и в ст. 356 второго издания Свода договорного права (Restatement) <3>. И хотя судебная практика не всегда последовательно проводит принцип, заложенный в ст. 2-718 ЕТК, в целом исследователи отмечают большую склонность американских судов уважать свободу договора, которая проявляется в том, что суды признают договорное условие о неустойке/ЗОУ недействительным только в случае явной неразумности и неадекватности размера санкции <4>.

--------------------------------

<1> Treitel G.H. Remedies for Breach of Соntract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 216 - 217.

<2> Перевод дается по: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. (Серия "Современное зарубежное и международное частное право". М., 1996. С. 102).

<3> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 144.

<4> Там же. С. 145.

Кроме того, следует отметить, что исходя из нормы ЕТК, разумность и соответственно допустимость неустойки/ЗОУ определяется как на момент заключения договора, так и на момент его нарушения. Это означает, что размер неустойки сравнивается как с тем ущербом, который сторонами мог предвидеться в момент заключения договора, так и с фактически понесенными убытками. Как известно, в Англии берется во внимание только момент заключения договора. Так, в Англии в случае согласования ЗОУ в размере, который не мог быть предвиден сторонами при заключении договоров, суд отвергнет данное условие, даже если фактически возникшие потери вполне соразмерны произведенной сторонами предварительной оценке. В США же суд при оценке адекватности такого условия о ЗОУ примет во внимание такие непредвиденные, но фактически возникшие потери и с большей вероятностью признает расчет ЗОУ допустимым.

Все вышеотмеченное сближает американский подход к данной проблеме с правом континентальной Европы, но не устраняет все существенные различия. Следует помнить, что в США, так же как и в Англии, последствием судебного вмешательства при определении размера неустойки является не снижение или увеличение неустойки, как то имеет место во Франции или в Германии, а признание данного условия недействительным. В случае причинения большего вреда вопрос хотя и решается по-разному, но приводит к одному и тому же результату - взысканию полного ущерба: в континентальной Европе разрешается взыскать дополнительные убытки или санкционируется увеличение неустойки до соответствующего размера, а в англо-американском праве суд, признав условие о неустойке недействительным, разрешит кредитору требовать убытки в полном размере по общим правилам о взыскании оных. В случае же причинения меньшего вреда существенность различий между англо-американским и континентальным подходом, действительно, очевидна. В Англии или США суд если и посчитает условие о неустойке или ЗОУ неприменимым, то признает все условие недействительным и обяжет кредитора полностью доказывать фактический ущерб. В романо-германском же праве суд уменьшает размер неустойки до разумного предела. Иначе говоря, в последнем случае суды континентальной Европы берут на себя вопрос калькуляции разумного предела снижения, в то время как английские и американские суды возлагают это бремя на кредитора.