III. Общие положения о неустойке в современном российском гражданском праве Неустойка как мера ответственности и мера обеспечения

При первом приближении главное, что характеризует неустойку, - так это ее значение как меры обеспечения обязательства, на что и указывается в п. 1 ст. 329 ГК. Соглашение о неустойке, как и большинство обеспечительных мер, носит акцессорный характер и следует судьбе основного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК). Признание недействительным или расторжение договора, обязательство по которому было обеспечено неустойкой, влечет прекращение неустоечного соглашения. Истечение срока исковой давности по основному обязательству прекращает срок давности и по требованию о взыскании неустойки (ст. 207).

Помимо этого соглашение о неустойке носит по своей природе одновременно и характер меры гражданско-правовой ответственности. По словам В.В. Витрянского, такой вывод подтверждается тем, что, во-первых, неустойка взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК) <*>. Таким образом, как и любая мера гражданско-правовой ответственности, неустойка носит компенсационно-карательный характер, т.е. направлена на наказание правонарушителя (должника) и компенсацию потерь пострадавшей стороны (кредитора).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2003. С. 660 - 661.

Такой подход к определению природы неустойки в основном поддерживается в современной правовой доктрине России и, на наш взгляд, вполне оправдан. Двойственная природа неустойки как меры ответственности и меры обеспечения в последнее время неоднократно подтверждалась и Конституционным Судом РФ, который в целом ряде своих определений указывал, что неустойка является и мерой ответственности, и мерой обеспечения обязательства <*>.

--------------------------------

<*> Определение КС РФ от 07.10.1999 N 137-О; Определение КС РФ от 21.12.2000; Определение КС РФ от 10.01.2002 N 11-О; Определение КС РФ от 22.01.2004 N 13-О.

Как уже отмечалось, двойственное значение неустойки характерно в целом для романо-германского гражданского права, в то время как англо-американское контрактное право признает только компенсационное значение этой меры (заранее оцененные убытки), отказываясь признавать за данной мерой обеспечительный характер.

Тем не менее нельзя не отметить, что ряд авторов не может согласиться с такой простой констатацией двойственной природы данной меры. Утверждается, что неустойка в тех или иных ситуациях может выступать либо в качестве меры ответственности, либо как мера обеспечения. Вопрос хотя и является, пожалуй, чисто теоретическим, но тем не менее, на наш взгляд, заслуживает отдельного рассмотрения.

Так, отмечается, что до момента нарушения неустойка играет роль меры обеспечения, и, наоборот, с момента нарушения - она уже выступает как мера ответственности <*>. Данный подход представляется недостаточно убедительным. Ведь очевидно, что даже после начала течения просрочки, т.е. после того, как произошло нарушение, неустойка в виде пеней, начисляясь на просроченный долг, стимулирует к скорейшему погашению долга, а следовательно, продолжает играть обеспечительную роль. Более того, даже после взыскания пеней за имевший место период просрочки и в случае невыполнения судебного решения пени продолжают течь, предоставляя кредитору право предъявить впоследствии дополнительное требование о погашении пеней за новый период просрочки, т.е. также продолжают играть обеспечительную роль. Такая возможность не раз подтверждалась в судебной практике ВАС РФ <**>. Поэтому вряд ли разумно утверждать, что с момента нарушения обязательства любая неустойка теряет свое обеспечительное значение.

--------------------------------

<*> Гришин Д.А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск второй. М., 2000. С. 130.

<**> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.98 N 5984/97.

Тем не менее в ряде случаев (фиксированный штраф за нарушение) нарушение договора, действительно, приводит к утрате неустойкой стимулирующего значения. Так, после того как должник нарушил обязательство, обеспеченное фиксированным штрафом, этот штраф теряет стимулирующее значение, так как независимо от дальнейшего поведения должника он может быть взыскан кредитором за факт состоявшегося нарушения.

Более того, возможно существование неустойки, которая изначально может не иметь стимулирующего значения. Как уже было показано выше, право большинства стран знает как неустойку, стимулирующую к исполнению обязательства, взыскание которой не снимает с должника обязательство в натуре (как правило, неустойка за просрочку, в ряде случаев - еще и неустойка за дефектное исполнение), так и неустойку, взыскание которой снимает с должника основное договорное обязательство (неустойка за неисполнение обязательства). В последнем случае очевидно, что неустойка такого рода зачастую не стимулирует должника к исполнению, тем не менее она продолжает играть компенсационную роль <*>. Обоснование того, что в России это разделение неустоек в зависимости от соотношения с основным обязательством также должно проводиться, будет подробно приведено в соответствующем разделе работы. Здесь стоит только отметить, что существование неустойки, взыскание которой освобождает должника от исполнения обязательства, нами признается.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> На наличие данной проблемы и необходимость каким-либо образом решать вопрос о целесообразности квалификации неустойки в зависимости от того, выполняет ли она стимулирующую функцию или нет, указывается в монографии В.В. Витрянского и М.И. Брагинского (Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 676).

В связи с изложенным следует остановиться на вопросе о том, теряет ли неустойка, не играющая стимулирующей роли, свое обеспечительное значение.

Здесь мы должны обратиться к определению способа обеспечения. В ГК его нет. В литературе существует множество определений данного правового явления. Не имеет смысла здесь перечислять различные подходы, которые неоднократно описывались в ряде последних монографий <*>. Выскажем свою позицию.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2004.

<*> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 5 - 7; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2002. С. 9 - 25.

Чтобы понять, как более корректно охарактеризовать способы обеспечения обязательства в целом, следует найти общее в тех конкретных способах, которые обозначены в ГК (поручительство, гарантия, залог, удержание, неустойка, задаток).

По сути, все названные в ГК способы обеспечения имеют различные цели.

Поручительство и банковская гарантия не стимулируют должника к исполнению, а направлены на получение кредитором причитающегося исполнения от третьих лиц, т.е. на погашение долга, но не первоначальным должником. Иначе говоря, здесь обеспечивается не исполнение, а интерес кредитора в определенной имущественной выгоде.

Стимулирующая роль залога крайне незначительна и просматривается лишь в том, что должник может бояться потерять заложенное имущество или существенно проиграть из-за низкой стоимости его реализации. При этом в конкретных ситуациях такого страха у должника может и не быть, и предмет залога может быть реализован по согласию сторон. Таким образом, в случае залога стимулирующая составляющая крайне незначительна, и на первый план выходит функция обеспечения имущественного интереса кредитора. Аналогичная же ситуация и с удержанием, ведь в случае продолжения просрочки кредитор получает право обратить взыскание на удержанную вещь в порядке, предусмотренном правилами о залоге.

Что же касается собственно неустойки как меры обеспечения, то, как уже говорилось, мы исходим из того, что нужно разделять неустойку, взыскание которой не влияет на действие обязательства, и неустойку, взыскание которой лишает кредитора права требовать исполнения основного обязательства. В первом случае данная мера имеет ярко выраженную стимулирующую роль, которая не исчезает и при ее взыскании (уплате): например, пени продолжают течь, подстегивая должника к скорейшему исполнению договора.

Во втором случае ситуация несколько сложнее. Изначально после заключения договора такая неустойка имеет некоторое стимулирующее значение, так как угроза ее уплаты может подстегивать должника к исполнению своих обязательств. Но в ряде случаев данная неустойка может восприниматься должником и как путь к освобождению от обязательства, т.е. играть функцию, противоположную стимулирующей. Речь идет о ситуации, когда для должника на каком-то этапе становится выгоднее уплатить такую неустойку, чем исполнять договор в натуре. Как будет показано в соответствующем разделе настоящей работы, обязательным условием такого освобождения является согласие кредитора. Тем не менее очевидно, что стимулирующее значение такой неустойки заметно ниже, чем неустойки, взыскание которой не влияет на основное обязательство. Здесь на первый план выходит компенсационное значение неустойки (согласованный заранее размер убытков).

Как будет показано ниже, такое же соотношение прослеживается и в случае задатка, чье стимулирующее значение в связи с этим также незначительно.

Указанное многообразие функций, которые свойственны тем или иным мерам обеспечения, позволяет сделать два вывода. Во-первых, значение стимуляции к скорейшему и надлежащему исполнению не является определяющим для средств обеспечения исполнения обязательств. Ряд мер обеспечения не имеет стимулирующего значения, или же оно крайне незначительно. Поэтому неустойка, не стимулирующая должника к реальному исполнению, продолжает оставаться мерой обеспечения. Во-вторых, определение данного комплексного гражданско-правового института должно содержать характеристику, общую для всех названных в законе способов обеспечения. Можно, конечно, давать определение через перечисление функций, свойственных всем этим средствам. Но более корректным будет, видимо, общее определение, характеризующее способы обеспечения как гражданско-правовые меры, способствующие дополнительной защите прав кредитора на случай нарушения обязательства должником. В этой связи вполне адекватным видится подход В.В. Витрянского, который определяет способы обеспечения как меры, направленные на уменьшение размера или предотвращение негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств <*>.

--------------------------------

<*> ГК РФ. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. М., 1999. С. 402.

Что же касается самого понятия данного института, то, на наш взгляд, достаточно разумен подход Б.М. Гонгало <*>, который считает, что термин "способы обеспечения исполнения обязательства" не совсем корректен, так как не все известные способы обеспечения, и в этом мы уже убедились выше, направлены на обеспечение исполнения главного обязательства в натуре. На наш взгляд, более правильным был бы термин "способы обеспечения прав кредитора".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2004.

<*> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. С. 9 - 10.

Итак, при таком подходе любая неустойка, независимо от того, имеет ли она стимулирующее значение или нет, может быть отнесена к способам обеспечения, так как она предоставляет кредитору дополнительные преимущества или гарантии при защите своих прав на случай нарушения обязательства должником и тем самым уменьшает негативные последствия такого нарушения: кредитору, как минимум, не приходится доказывать причиненные убытки.