Егоров. Лизинг

Понятие лизинга.

Прежде всего необходимо договориться о том, что будет пониматься под лизингом.

Первая ошибка, которая допускается довольно часто, заключается в экстраполяции зарубежных правил о лизинге на отечественный лизинг.

Нормы ГК РФ базируются на положениях Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., в которой закреплен только один из многочисленных видов лизинга, известных англо-американскому праву, а именно финансовый лизинг. Он существенно отличается от иных видов лизинга, в частности от оперативного лизинга.

Не должно быть сомнений, что представленный в России лизинг — это аналог зарубежного финансового лизинга. И поэтому, когда говорят, что лизинг бывает разный, например, оперативный, не рассчитанный на полную амортизацию предмета лизинга, подменяют понятия. Лизинг по российскому праву всегда только финансовый. В остальных случаях это не лизинг, а простая аренда. Все попытки подразделять российский лизинг на две разновидности — финансовый и оперативный — ошибочны по определению.

Финансовый характер лизинга представляет собой водораздел между двумя противоборствующими теориями, объясняющими правовую природу лизинга. Согласно одной из них в словосочетании «финансовая аренда» главным словом является слово «аренда». Другая настаивает, что главным словом является слово «финансовая».

В каком виде конструкция лизинга заимствована из англо-американского права германским правопорядком. Германское преломление лизинга и российское его отражение сильно отличаются друг от друга.

В Германии договор лизинга появился в 1960-х гг. и получил поддержку Высшего финансового суда в 1970 г., который руководствовался принципом свободы договора4. Имея в виду эту поддержку, министерство финансов издало порядок проведения учетных операций с лизинговым имуществом и, по сути, сформировало тип лизингового договора, так как попытка согласовать что-то иное, нежели то, что предусматривалось указанным министерством, автоматически лишало новую конструкцию налоговых льгот.

При этом в Германии, как и в России, основной стимул получать оборудование в лизинг, а не покупать его в кредит заключался именно в налоговых последствиях. Если покупатель оборудования в кредит может относить на себестоимость только расчетную величину (так называемую амортизацию), на которую снижается стоимость оборудования ежегодно, а процентную ставку за пользование кредитом не может относить на себестоимость производимой продукции (либо вообще, либо в значительной ее части), то получатель того же самого оборудования в лизинг имеет право относить на себестоимость все лизинговые платежи (включающие в себя прежде всего возмещение полученного кредита и процентов за пользование им).

В Германии лизингополучатель и лизингодатель изначально не договариваются о том, что предмет лизинга перейдет в собственность лизингополучателя (напомним, это самая распространенная конструкция в России). Лишь по завершении договора лизинга, если лизингополучатель имеет интерес в приобретении предмета лизинга в собственность, он может отдельно договориться с лизингодателем об этом.

Российской лизинг больше напоминает немецкий договор наймапродажи, чем германский лизинг. А значит, прямые отличия отечественной модели лизинга от немецкой могут препятствовать прямому заимствованию некоторых германских подходов к решению отдельных практических казусов по российскому праву.

Отличие лизинга от аренды.

Финансовая аренда отличается существенными отступлениями от того баланса интересов сторон, который характерен для обычной аренды.

Как правило, у лизингодателя не имеется предмета лизинга, его только предстоит приобрести по желанию лизингополучателя, который нашел этот товар у продавца, изготовителя и т. п.10 При этом лизингополучатель в каких-то случаях согласовывает существенные условия приобретения предмета с третьим лицом (качество товара, размер цены).

Таким образом, личность контрагента и содержание договора, заключаемого с ним, для лизингодателя предопределены. Более того, в Германии имеется такой способ установления лизинга (так называемая модель вступления в обязательства), когда будущий лизингополучатель сам заключает сделку купли-продажи с поставщиком, а затем с согласия поставщика после заключения договора лизинга в договоре купли-продажи заменяется сторона покупателя с лизингополучателя на лизингодателя.

Поскольку лизингодатель приобретает товар по заявке лизингополучателя, не имея собственного поля для усмотрения, его жизненный интерес состоит в том, чтобы получить от лизингополучателя по меньшей мере сумму, компенсирующую его собственные затраты на приобретение товара. В результате принцип окупаемости затрат лизингодателя на приобретение предмета лизинга стал в Германии основополагающим для договора лизинга12.

Необходимо обратить внимание на еще одну терминологическую тонкость: принцип окупаемости на немецком языке называется Amortisationsprinzip. Чаще всего это наименование переводят дословно как «принцип амортизации». Однако в русском языке термину «амортизация» придается иное устойчивое значение: расчетная величина, на которую снижается стоимость предмета для целей бухгалтерского учета и налогообложения (ст. 256 Налогового кодекса РФ).

В результате происходит смешение понятий. Но поскольку слово «окупаемость» гораздо лучше и без каких-либо дополнительных пояснений отражает существо указанного принципа, мы далее его обозначаем принципом окупаемости.

Нельзя не отметить, что и «обыкновенные» арендодатель, продавец стремятся к полной окупаемости своей закупочной цены и сопутствующих расходов, однако это исключительно его забота, достигнет ли он желаемого и каким образом. В то время как в договоре лизинга обоюдная воля сторон направлена именно на полную окупаемость затрат лизингодателя на приобретение предмета лизинга и окупаемость превращается из обычного расчетного фактора в содержание договора.

Следствием того, что лизингополучатель выбирает поставщика товара, становится решение законодателя наделить его правами требования в отношении продавца.

Того обстоятельства, что поставщика выбирает лизингополучатель, на наш взгляд, недостаточно, чтобы наделять лизингополучателя правами по сделке, в которой он не участвует, без какой-либо формальной уступки. Такой конструкции нет даже в договоре комиссии, несмотря на то что комиссионер действует за счет комитента. Тем не менее для законодателя важно, что комиссионер заключает сделку от своего имени и поэтому права по сделке возникают именно у него. В договоре лизинга отечественный законодатель отступает от этого важнейшего постулата континентального права. Более того, права по договору в отношении поставщика лизингополучатель приобретает и в том случае, если данного поставщика он не знает и не выбирал.

В Германии используется следующее объяснение правомочия лизингополучателя требовать от продавца устранения недостатков товара. В договоре лизинга стороны изначально договариваются о том, что лизингодатель уступает лизингополучателю все возможные будущие права требования, которые образуются у лизингодателя в случае обнаружения недостатков в поставленном товаре.

Трехстороннее отношение, в которое обычно вовлекается поставщик товара, не является необходимым по природе лизинга. Подтверждением этому служит пример возвратного лизинга, когда лизингополучатель продает лизингодателю товар, который берет затем у того в лизинг. Лизинг — это не особая конструкция с обязательным привлечением третьего лица (поставщика), а особое распределение рисков и особая кауза (цель) договора между лизингодателем и лизингополучателем.

Существуют еще два отличия лизинга от аренды. Во-первых, лизингодатель освобождается от обязанности отвечать за изначально возникшие недостатки вещи, а также не несет риск неисполнения продавцом его обязательств, поскольку не выбирает продавца когда лизингодатель явно виноват в утрате денег ввиду неисправности контрагента. Таким образом, речь должна идти именно о распределении риска. Как известно, вопрос о распределении риска возникает, когда нет вины ни одной из сторон. Когда имеется нарушитель, потери другой стороны должны возлагаться на него.

Во-вторых, риск последующей гибели или ухудшения предмета лизинга несет лизингополучатель. Этот вопрос решается иначе, чем в аренде, где арендодатель обязан гарантировать состояние вещи, пригодное для ее использования.

Урегулирована, и весьма поверхностно, только одна ситуация (гибель по вине лизингополучателя). Какие обязательства лизингополучателя не прекращаются? Например, С.А. Громов полагает, что речь в данном случае идет об обязательстве вносить лизинговые платежи. На наш взгляд, это неправильно. Если мы строим рассуждения в рамках арендной теории, то решение в лизинге должно быть таким же, как при аренде. При аренде гибель вещи по вине арендатора также не прекращает обязательств по договору, однако приводит к их трансформации.

Обязательство арендатора по внесению арендных платежей за пользование вещью, конечно, прекращается, поскольку прекращено обязательство арендодателя по предоставлению вещи во владение и в пользование арендатора. Вместе с тем оно не прекращается бесследно, поскольку арендатор виновен в гибели предмета аренды, а на смену ему приходит обязательство возместить стоимость арендованной вещи.

Это решение, приемлемое для договора аренды, должно быть скорректировано применительно к договору лизинга, сочетающему элементы аренды и купли-продажи. Следовательно, в составе лизинговых платежей лизингодатель частично получил не только плату за пользование, но и некоторую долю выкупной стоимости вещи. Поэтому ему причитается не реальная стоимость предмета лизинга, погибшего по вине лизингополучателя, а та ее часть, которой не хватает, чтобы считать затраты лизингодателя на приобретение данного предмета полностью компенсированными.

Если предмет лизинга утрачен по вине третьих лиц (украден, поврежден в ДТП и т. д.), то согласно ст. 669 ГК РФ и п. 1 ст. 22 Закона о лизинге риск этого несет арендатор (лизингополучатель). Что конкретно означает эта норма, сложно сказать. Можно предположить, что лизингополучатель должен возместить лизингодателю стоимость утраченного имущества (притом что лизинговые платежи могут быть выплачены к этому моменту на 90%). Но лучше решать так, чтобы у лизингополучателя была возможность рассчитаться с кредитом досрочно, если у него есть такая финансовая возможность, и сэкономить проценты за будущее время. В Германии считается, что с исчезновением цели финансирования интерес лизингодателя в извлечении прибыли из проекта более не заслуживает защиты

Теория лизинга как нетипичной аренды. Критика

Теория лизинга как нетипичной аренды представляет собой попытку поместить лизинг в рамки, не отвечающие его внутренней природе. Арендный платеж зависит от времени пользования вещью, а лизинговый платеж — от издержек (зависимость от времени имеется только в части процентов за пользование деньгами). Механизм расчета лизинговых платежей принципиально иной, чем арендных. В случае последних имеет значение среднерыночная ставка оплаты за пользование аналогичной вещью. В лизинге при определении размера платежа берется сумма, которую вкладывает лизингодатель, определяется срок ее возврата (т. е. срок пользования ткредитом), устанавливается процентная ставка, заранее высчитывается совокупный размер процентов за расчетное время пользования кредитом, прибавляется вознаграждение лизингодателя. Полученная сумма делится на число периодических выплат. При этом нередко по аналогии с аннуитетными платежами в кредитном секторе в составе первых лизинговых платежей содержится больше процентов за пользование, чем возвращаемого основного долга.

Специфика лизинга проявляется, например, в следующем. Если продлевается договор аренды, то размер выплат арендатора увеличивается. Если же увеличивается время лизинга, то размер каждой лизинговой выплаты должен снизиться.

Кроме того, в аренде риск не окупить вложенные в приобретение предмета аренды средства несет арендодатель. Этому риску корреспондирует более высокий доход арендодателя в том случае, если вещь сохранит часть своих свойств и привлекательность для арендаторов и после того, как арендодатель получил в составе арендной платы компенсацию своих затрат и разумную прибыль. Такое распределение рисков давно устоялось. А лизинг представляет собой сплошь отступления от этого баланса.

Сомнительно, что нужно по-прежнему именовать арендой то, что почти совсем не отвечает ее сущностным признакам. Например, теория лизинга как нетипичной аренды не может объяснить, почему лизингополучатель вносит авансовый платеж, который при этом либо является платой за первый период пользования предметом лизинга, в несколько раз превышающей плату за любой остальной период (на каком экономическом основании?), либо вообще не рассматривается сторонами как плата за пользование предметом лизинга (немыслимо для договора аренды).

То, что в случае с лизингом речь идет не об аренде, а о финансовой услуге, с успехом продемонстрировано в статье С.А. Громова. Мы полностью разделяем следующее высказывание автора: «Оказывая финансовую услугу, лизингодатель кредитует лизингополучателя путем оплаты приобретаемого для него оборудования, которое служит обеспечением имущественных интересов кредитора (лизингодателя) на случай неисполнения должником (лизингополучателем) денежных обязательств».

Можно полностью согласиться и со словами С.А. Громова о том, что «квалификация лизинговых платежей в качестве оплаты права владения и пользования имуществом не соответствует действительному экономическому смыслу лизинговой операции как формы кредитования приобретения основных средств»

Кредитно-посредническая теория лизинга.

Лизинговая операция, описанная выше, очень похожа на посреднические договоры, в которых имеет значение возмещение расходов, — на договоры поручения, комиссии и агентирования.

С одной стороны, он напоминает комиссию, поскольку лизингодатель закупает товар у поставщика от своего имени. С другой стороны, некоторые права по этому договору без какой-либо формальной уступки может осуществлять лизингополучатель. Похоже на то, как будто лизингодатель заключил эту сделку от имени лизингополучателя. С этой точки зрения поиски конкретной посреднической модели окажутся безуспешными и достаточно будет далее просто считать, что лизингодатель сродни посреднику (комиссионеру, агенту, поверенному).

Посредник (лизингодатель) закупает по заданию клиента (лизингополучателя) товар, необходимый последнему, но дополнительно кредитует его в части возмещения издержек на закупку. По общему правилу издержки должны были бы возмещаться немедленно, но посредник позволяет их возмещать ему со значительной рассрочкой, разумеется, начисляя на сумму кредита проценты. На этих процентах он и зарабатывает в первую очередь (посредническое вознаграждение здесь второстепенно).

По сравнению с классическим банковским кредитованием лизингодатель контролирует целевой характер кредита в большей степени. В отличие от банка, предоставляющего целевой заем, лизингодатель не может столкнуться с нецелевым использованием заемных средств, ведь он сам вкладывает деньги в тот товар, который нужен лизингополучателю.

Но все равно главное в лизинге — финансирование.

Элемент ведения чужого дела, свойственный договорам посреднического типа, должен проявляться и в лизинге. Например, если лизингодателю удастся приобрести товар со скидкой по сравнению с той ценой, на которую стороны ориентировались при заключении договора лизинга и исходя из которой они рассчитали лизинговые платежи, то выгода должна достаться лизингополучателю (как хозяину того дела, которое ведет лизингодатель) и лизинговые платежи должны быть соответствующим образом скорректированы.

При таком понимании становится ясно, почему лизингополучатель должен заплатить при досрочном расторжении договора, несмотря на то что он перестает пользоваться вещью. Он должен компенсировать затраты посредника (лизингодателя), понесенные на закупку предмета, необходимого лизингополучателю.

Лизингополучатель, если он нарушил свои обязательства и договор расторгается, должен уплатить сумму, позволяющую лизингодателю не испытывать финансовых потерь от этой операции.

Теми же соображениями объясняется то, что лизингодатель как распорядитель чужого дела не принимает на себя каких-либо рисков (случайная гибель предмета лизинга и т. п.).

В рамках концепции ведения чужого дела складываются в согласованное целое. Независимо от того, кто виноват в утрате предмета лизинга — лизингополучатель или третьи лица, лизингодатель имеет право на возмещение суммы кредита, вложенного им в покупку указанного предмета. Этот риск тождествен риску гибели предмета залога как обеспечения в кредитной операции, который несет залогодатель (заемщик), не освобождаемый по факту гибели предмета залога от своих обязательств по возврату займа.

При этом лизингополучатель должен располагать возможностью рассчитаться с кредитом досрочно и сэкономить на уплате процентов за будущее время.

Так происходит в Германии: если предмет лизинга погиб, обе стороны вправе потребовать досрочного расторжения договора. Будущие лизинговые взносы дисконтируются, вознаграждение на будущее время исключается.

Кредитная теория легко объясняет также наличие довольно крупного авансового платежа в договорах лизинга, который по своим размерам значительно превышает остальные платежи. В виде авансового платежа имеет место стимулирование кредитором заемщика к вложению части собственных средств в приобретаемый для заемщика предмет. Точно так же происходит в банковской сфере.

Благодаря кредитной теории можно избежать ситуации, когда лизингополучатель, к которому предъявлен иск о взыскании просроченных лизинговых платежей и отобрании предмета лизинга, вынужден предъявлять встречный иск о взыскании части выкупной цены, уплаченной в составе лизинговых платежей. Этот же иск может быть заявлен отдельно впоследствии. В результате судебная система испытывает дополнительную нагрузку, а лизингополучатели должны нести расходы на юридическое сопровождение названного иска. По кредитной теории все подобные расчеты должны быть произведены при рассмотрении первоначального иска лизингодателя.

Кредитная природа лизинга проявляется не только в договорах лизинга с полной окупаемостью, т. е. в тех, в которых платежи в совокупности должны покрыть все затраты лизингодателя и проценты за кредит. Она в той же мере присуща договорам лизинга с частичной окупаемостью, т. е. тем, в которых лизинговые платежи покрывают только часть затрат лизингодателя, а в счет остальной части затрат принимается предмет лизинга, бывший в использовании.

Нельзя не признать, что эта модель чуть справедливее договоров лизинга с полной окупаемостью (если брать пример Германии), в которых предмет лизинга возвращается лизингодателю по окончании договора, несмотря на то что он может иметь достаточно большую остаточную стоимость и лизингодатель уже сполна получил за него (и возмещение затрат, и проценты за кредит, и вознаграждение). Возможно, поэтому она более востребована в Германии, чем договор лизинга с полной окупаемостью.

Тем не менее договор с неполной окупаемостью представляет собой финансовую аренду, т. е. лизинг, так как преследуется цель компенсации затрат лизингодателя без принятия им на себя обычных рисков, присущих арендодателю.

Международный лизинг.

Оттавская конвенция воплощает крайние взгляды на лизинг как на разновидность аренды (с некоторыми элементами кредита), в то время как современное понимание лизинга довольно серьезно изменилось. С этой точки зрения гораздо более прогрессивной выглядит Кейптаунская конвенция УНИДРУА 2001 г. «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования», в ст. 1 которой правовое положение залогодержателя, продавца, удерживающего за собой титул до полной оплаты товара, и лизингодателя рассматривается как приблизительно одинаковое, что и позволяет объединить эти три фигуры под одним понятием «кредитор».

Распоряжение предметом лизинга в ходе лизинговой операции со стороны лизингодателя (передача предмета лизинга в залог)

Формально лизингодатель как собственник не имеет препятствий к тому, чтобы передать предмет, участвующий в лизинговой операции, в залог. Следовательно, лизингополучатель, исправно внесший все лизинговые платежи, включая заключительный выкупной платеж, может столкнуться с неприятной ситуацией, когда некий банк (залогодержатель) будет претендовать на существенную сумму за счет предмета лизинга как залога.

Если к аренде присоединяется право выкупа, то выкуп происходит не изначально, а уже потом, когда будет заявлено о праве. Теоретически добросовестность приобретателя имущества (лизингополучателя) должна проверяться именно на этот момент. Но в таком случае ни один лизингополучатель не будет добросовестным приобретателем заложенного имущества и не получит защиты, которую добросовестным приобретателям предоставляет п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге».

Досрочное расторжение договора и корректировка расчетов, связанных с выкупной ценой предмета лизинга

Арендная теория. В рамках арендной теории возможны разные подходы в зависимости от степени их формальности. Сверхформальный подход гласит: если за вещь стоимостью 9 000 000 руб. была установлена выкупная цена 10 руб., то в случае, когда лизингополучатель заплатил 8 500 000 руб. и столкнулся с нехваткой денежных средств (попал в просрочку), лизингодатель может спокойно расторгнуть договор, забрать себе вещь стоимостью, например, 4 000 000 руб. и не возвращать ни копейки лизингополучателю

Иной подход, тоже довольно формальный, но приводивший к противоположным результатам, также был представлен в судебной практике32. Суды возвращали выкупную стоимость, уплаченную лизингополучателем в составе лизинговых платежей, если могли ее установить (как правило, когда она отдельно выделялась в составе лизинговых платежей). При этом могло не учитываться то обстоятельство, что возвращение части выкупной цены приводило к необоснованным потерям лизингодателя и нарушало принцип окупаемости, характерный для договора лизинга.

Кредитная теория. Основным достоинством кредитной теории является то, что она обеспечивает именно баланс интересов сторон и не направлена исключительно против лизингодателя, как происходит в случае с арендной теорией.

По смыслу кредитной теории в случае расторжения договора лизинга при неполной выплате лизинговых платежей должен происходить заключительный (компенсационный) платеж. В зависимости от обстоятельств он производится в пользу лизингодателя или лизингополучателя, имея в виду основной интерес лизингодателя, направленный на возврат предоставленного кредитования и согласованных процентов за фактическое время пользования кредитом. В числе обстоятельств учитываются: оставшаяся непогашенной сумма основного кредита, проценты, приходящиеся на будущее время, рыночная стоимость предмета лизинга и то, какой из сторон он достается.

Если про платежи интересно, то лучше целиком почитать, ибо мне очень сложно.

САМЫЙ ГЛАВНЫЙ ВЫВОД: ГЕРМАНИЯ ТОП, А РАШКА СОСЕТ