!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства
.pdfперехода права, но и для его установления (например, для залогового правоотношения). Последнее признается и самим автором (Там же. С. 17).
7. Проблемы, связанные с квалификацией исполнения как сделки
Восприятие сделочной теории исполнения влечет за собой необходимость разрешения целого ряда практических и теоретических проблем. Число последних столь значительно, что мы не имеем возможности охватить их все, поэтому затронем лишь часть из них.
Один из ключевых принципов гражданского права вообще и обязательственного в частности - принцип свободы договора. Поскольку на любые сделки распространяется принцип свободы договора, то независимо от того, к какой именно сделке отнести исполнение обязательства - двусторонней или односторонней, она должна подпадать под действие принципа свободы договора. Гражданскому праву известно исключение из действия этого принципа, когда заключение договора является обязательным (ст. 421, 445 ГК РФ). Применительно к сделке исполнения данный принцип окажется практически недействующим, поскольку исполнение обязанности должника и принятие надлежащего исполнения являются обязательными. Иными словами, стороны практически во всех случаях обязаны совершить сделку. Исключение составят случаи, когда в силу закона или соглашения сторон соответствующая сторона имеет право отказаться от исполнения в одностороннем порядке (ст. 310 ГК РФ). Изъятие столь значительного числа сделок из-под действия принципа свободы договора может вызывать теоретические сомнения в правильности квалификации исполнения как сделки (договора). Разрешение этой проблемы видится главным образом в том, что принцип свободы договора заключается в свободе субъекта по принятию на себя юридической обязанности, но как только она принята, возникает бремя ее исполнения. Здесь сам субъект договорных отношений самоограничил себя в собственной свободе, связав себя обязательством. Схожее самоограничение вызывается и предварительным договором. Стороны этого договора обязуются заключить в будущем основной договор, и этот последний также в известной степени выходит за рамки принципа свободы договора, но такой "сдвиг" вызван свободной волей самих сторон, и потому названный принцип вопреки, казалось бы, очевидной несвободе каждой из сторон продолжает проявляться и в основном договоре.
Коль скоро исполнение является сделкой, то, поскольку в законе не делается каких-либо исключений для таких сделок, на них могут быть распространены все нормы о недействительности сделок. В соответствии с п. 1 ст. 181 ГК РФ иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение. Однако сделка по исполнению обязательства сама по себе как будто не предполагает исполнения. Поэтому данное правило необходимо модифицировать для целей исчисления исковой давности ничтожности действий по исполнению.
Проблема сделочной природы исполнения находит свое отражение и в сфере регулирования крупных сделок. В исследовании А.А. Маковской затрагивается вопрос о признании сделок, совершаемых в процессе исполнения договора ("вторичные сделки"), если указанный договор квалифицируется как крупная сделка. Здесь обосновывается вывод о том, что сделки, совершаемые в порядке исполнения ранее заключенной крупной сделки, одобренной в установленном порядке, не нуждаются в отдельном одобрении, даже если по формальным признакам они также могут быть отнесены к категории крупных сделок. Однако такое одобрение требуется, если "вторичные сделки" "отступают" от решения об одобрении основной сделки и если их совершение не следовало из существа одобренной основной сделки <1>. Схожая проблема возникает и в отношении сделок с заинтересованностью.
--------------------------------
<1> Маковская А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом. С. 9 -
10.
Восприятие договорной теории исполнения также влечет за собой целый ряд практических и теоретических вопросов. Коль скоро исполнение - договор, то следует определить, какие нормы закона о договоре подлежат применению к этому, безусловно, весьма своеобразному договору.
Какова форма этого договора и порядок его заключения; возникают ли из этого договора обязательства или это совершенно особый договор, не предусматривающий возникновение обязательств; каков предмет этого договора; можно ли его расторгнуть и в каком порядке и т.п.?
Если предположить, что из договора-исполнения возникают права и обязанности, то возникает риск оказаться в замкнутом логическом круге: договор предполагает исполнение, исполнение также является договором, который предполагает исполнение, но и последний договор предполагает исполнение, которое также является договором, который также предполагает исполнение, и т.д. до бесконечности. Парадоксальное на первый взгляд
предположение о том, что из договора-исполнения прав и обязанностей не возникает и он сам не исполняется, позволяет избежать попадания в указанный замкнутый круг, но ставит вопрос о том, а можно ли такой очень своеобразный договор относить к гражданско-правовому договору или он настолько утрачивает свои конституирующие свойства, что уже превращается во что-то другое, например двустороннюю сделку, договором не являющуюся.
Данный замкнутый круг в аспекте рассмотрения римской традиции легко разрывался И.Н. Трепициным: "Вещный договор может служить для исполнения обязательственного договора, но сам подлежать исполнению не может. Это объясняется его содержанием: здесь имеется в виду не ожидание получения чего-либо, а обладание, - не обещание только, а действительное, настоящее dare" <1>.
--------------------------------
<1> Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. С. 155.
Известно и другое обоснование, данное Ю.С. Гамбаровым, который не считал договор исключительно обязательственной сделкой, выделяя в рамках гражданского права наряду с другими договоры обязательственные и договоры вещные <2>. Следовательно, необязательственный договор обязательства не порождает.
--------------------------------
<2> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 694 - 695.
Квалификация исполнения обязательства в качестве договора может привести и к такой проблеме при неисполнении должником обязательства, как заявление иска о понуждении заключить договор. Поскольку исполнение обязательства и принятие кредитором исполнения, которые образуют распорядительный договор, являются обязательными для сторон в силу обязательственного договора, отказ одной из сторон от его совершения и вызывает поставленный выше вопрос о возможности предъявления иска о понуждении заключить договор. По нашему мнению, заявление такого иска в материальном смысле невозможно. Нормы ст. 445 ГК РФ, регулирующие правоотношения по заключению договора в обязательном порядке, с очевидностью направлены на случаи обязательного заключения обязательственного, но не распорядительного договора. Права сторон обязательства при их нарушении контрагентом защищаются гражданским правом иным образом (по отношению к должнику: взыскание, отобрание индивидуальноопределенной вещи; по отношению к кредитору: просрочка кредитора, исполнение в депозит), что заменяет исполнение обязательства посредством распорядительного договора.
Квалификация исполнения в качестве договора с необходимостью требует применения к нему общих положений гражданского законодательства о договоре (ст. 420 - 453 ГК РФ). Однако ближайшее рассмотрение указанных норм показывает, что лишь немногие из них могут быть пригодны для регулирования договора-исполнения (ремиссионной сделки).
8. Смешанная (компромиссная) концепция
Данная квалификация исполнения состоит в разделении действий по исполнению на две или более группы исходя из характера совершаемых действий. Методологически здесь возможны совершенно любые сочетания исполнения, при которых в одних случаях исполнение будет рассматриваться как сделка, в других - как фактические действия, в третьих - как юридические действия, в четвертых - как двусторонняя сделка.
Наиболее распространенным здесь выступает мнение о том, что отдельные виды исполнения представляют собой сделку (одностороннюю или двустороннюю), а другие к сделкам относиться не могут. Одним из представителей смешанной концепции является И.В. Бекленищева. Обращая внимание на дискуссионность вопроса о правовой природе исполнения, она утверждает следующее: "Не всякое исполнение представляет собой юридическую сделку, а лишь такое, которое связано с осуществлением определенного распорядительного действия или предоставления, на основании которого непосредственно осуществляется переход определенной имущественной ценности (вещи, имущественного права, результата работ) из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого, а результатом такого перехода является то, что имущественная сфера одного лица соответственно уменьшается, а другого - увеличивается. Для совершения названных распорядительных действий требуется взаимная и согласованная воля двух сторон, выраженная в предложении исполнения и его принятии. А это означает, что такие распорядительные сделки представляют собой двустороннюю сделку или договор" <1>.
--------------------------------
<1> Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое исследование). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 20.
Недостатком этой концепции, как уже отчасти отмечалось выше, выступает то обстоятельство, что она опирается на волевые действия двух сторон при исполнении обязательства, но отрицает наличие волеизъявления при исполнении обязательств, не связанных с передачей "имущественной ценности". Получается, что при исполнении, например, обязательства по передаче вещи по договору купли-продажи стороны изъявляют волю на передачу и принятие исполнения, а при исполнении иного обязательства, например по оказанию услуги, их воля совершенно игнорируется. Неужели причина этого различия лежит в области волеобразования или волеизъявления? Согласиться с первым, значит признать, что человек думает и желает при исполнении обязательства по передаче совершенно иным образом, нежели при исполнении обязательства по оказанию услуг, что едва ли верно. Если согласиться со вторым, то концепция, построенная на ключевой роли воли субъекта, обнаружит внутреннее противоречие, ибо форма волеизъявления может иметь юридико-техническое значение, но едва ли может послужить для построения самостоятельных теоретических основ полного отрицания значения воли в действии субъекта. Последнее видно на таком вульгарном противопоставлении: если человек совершает упорядоченные действия руками, чтобы обеспечить передачу вещи, - это волеизъявление; если тот же человек совершает несколько иные, но тоже упорядоченные действия руками, чтобы, например, обеспечить прическу клиенту, - это не волеизъявление.
И.В. Бекленищева верно, на наш взгляд, говорит об имущественной ценности, которая по распорядительной сделке переходит из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого лица (правда, в другом месте уже говорит только о переходе имущественных прав) <2>. Но едва ли мы будем отрицать, что труд является одной из важнейших основ имущественных ценностей в современном гражданском обороте. Результатом труда может и в большинстве случаев является определенная имущественная ценность <3>. Процесс оказания услуг и есть результат реализации труда. То есть этот процесс можно представить как передачу имущественной ценности от его обладателя (того, кто трудится) другому субъекту (тому, кто потребляет результат труда).
--------------------------------
<2> Там же. С. 22.
<3> Свидетельством тому является все более развивающаяся практика предоставления услуг персонала (т.е. трудового коллектива). См.: Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 22 - 30; Головина С. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 21 - 25; Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 25 - 28.
9. Исполнение - двусторонняя сделка, не являющаяся договором
Достаточно редкая концепция, которая относит исполнение к двусторонней сделке, не являющейся, однако, договором, представлена в современной российской цивилистике В.В. Бердниковым и Н.В. Козловой. "Теоретически могут существовать двусторонние и даже многосторонние сделки, не являющиеся договорами. Примером такой двусторонней сделки служит действие по передаче имущества, совершаемое во исполнение договора купли-продажи, т.е. двусторонняя распорядительная сделка. Различие между обязательственными и распорядительными сделками проводится в немецкой, французской, а также российской правовой доктринах. В отличие от договора двусторонняя сделка может выступать не только как способ установления обязательства, но и как способ его исполнения, т.е. служить средством достижения выраженной в договоре правовой цели. Распорядительную сделку отличают от обязательственной признаки абстрактности, самостоятельности и бесповоротности" <1>. При этом автор ссылается на мнение В.В. Бердникова. Последний же в обоснование распорядительной сделки опирается на мнение М.М. Агаркова, Е.А. Флейшиц, В.А. Удинцева, В.И. Кофмана и А.В. Карасса <2>. При этом указывается, что В.И. Кофман и А.В. Карасс проводили различие между двусторонней сделкой и договором.
--------------------------------
<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12. С. 17; 2004. N 1. С. 19. См. также: Она же. Правовая природа учредительных документов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 66.
<2> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественноправового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 16 - 22; N 3. С. 30 - 39.
Приведенная трактовка исполнения как двусторонней сделки, не являющейся договором, с одной стороны, может вызывать ряд возражений. Во-первых, как в немецком, так и французском праве исполнение обязательства рассматривается в некоторых случаях как договор (например, в
немецкой доктрине исполнение обязательства продавца в том случае, если вещь уже находится у покупателя, ограничивается заключением вещного договора <1>). Во-вторых, приведенные аргументы, доказывающие отличия двусторонней распорядительной сделки от договора, как представляется, могут быть подвергнуты критике. Так, указанию о том, что такая сделка в отличие от договора выступает как способ исполнения обязательства, может быть противопоставлено мнение о том, что способом исполнения обязательства выступают и другие сделки. Например, исполнение предварительного договора по существу сводится к заключению сторонами обязательственного договора. В-третьих, указание Н.В. Козловой вслед за В.В. Бердниковым на такие черты распорядительной сделки, как абстрактность, самостоятельность и бесповоротность, не бесспорны лишь отчасти, ибо чертами абстрактности и самостоятельности могут обладать не только распорядительные, но и обязательственные сделки, в том числе договоры. Что касается бесповоротности, то данный признак требует раскрытия его содержания. Очевидно, авторы имеют в виду невозможность расторжения распорядительной сделки и признания ее недействительной <2>. Однако, абстрагируясь от вопроса терминологии, мы должны признать, что эффект распорядительной сделки во многих случаях все же можно нуллифицировать, например по соглашению сторон. Признание такой сделки недействительной <3> по существу приводит к реституции, т.е. возврату кредитором полученного исполнения должнику. В принципе, в широком смысле это можно считать поворотом распорядительной сделки, который выражается в совершении "обратной" распорядительной сделки кредитором и должником, если реституция осуществляется по воле сторон. В немецком праве вопрос об отмене вещного договора является спорным, однако многие склоняются к наличию такой возможности <4>.
--------------------------------
<1> Правда, последний резко противопоставляется обязательственному договору, но все же не переводится в разряд двусторонней сделки, договором не являющейся.
<2> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественноправового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 34.
<3> Вопреки мнению В.В. Бердникова мы полагаем возможным признание распорядительной сделки недействительной, ибо ни теоретических, ни законодательных оснований изъятия такой сделки из-под действия правил о недействительных сделках не имеется.
<4> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 187.
Концепция исполнения как двусторонней сделки, не являющейся при этом договором, весьма оригинальна, ибо российская классификация юридических фактов такой вид сделки отчетливо не выделяла.
Эта концепция перекликается в некоторых аспектах с воззрениями М.И. Брагинского. Фундаментальная работа по договорному праву в российской цивилистике содержит обоснование необходимости разграничения двух юридических феноменов "договор" и "соглашение". "Объемы обоих понятий - "договор" и "соглашение" - не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор" <1>. Далее автор допускает, на наш взгляд, некоторую девиацию от только что высказанного суждения, полагая, что сделка, совершенная в виде соглашения, может быть только договором <2>. Но затем обосновывает весьма интересное для исследуемого нами вопроса положение. С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. 2-е, испр. М., 1999. С. 147.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<2> Там же. С. 150.
Во всех таких случаях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.
Отмеченное обстоятельство имеет практический смысл. Дело в том, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключения договора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто о соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или ПРЕКРАТИТЬ (курсив наш. - С.С.) существо правоотношения, но не создать новое" <3>. Допустимо, наверное, предположить, что приведенный нами фрагмент, в том числе с учетом контекста, сам по себе может быть истолкован различным образом. Но в нем можно увидеть аргументацию в пользу наличия упомянутых нами двух феноменов в гражданском праве: "соглашения" и "договора". Причем если последний достаточно подробно урегулирован по отмеченным М.И. Брагинским вопросам, то первый ("соглашение") в известной степени отграничивается от "договора" и предназначается лишь для изменения, дополнения и прекращения базового правоотношения. Следовательно, можно увидеть как бы два волеизъявления: первое - которое порождает базовое правоотношение, и второе - которое не способно создать новое базовое правоотношение, а предназначено для иных целей. Мы далеки от мысли о том, что М.И. Брагинский считает исполнение сделкой или договором, ибо, как указывалось выше, он склонен рассматривать его в качестве юридического поступка. Однако для нас важно другое - обоснование наличия двух видов соглашения, которые являются двусторонними сделками: договора и соглашения. При этом основанием их разграничения выступает их назначение. Одна сделка (договор) предназначена для возникновения (установления) базового правоотношения, а другая сделка - для его модификации, в том числе для уничтожения, т.е. прекращения.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<3> Там же.
Близко к последнему предположению стоит и концепция, предусматривающая существование двусторонних сделок, не являющихся договорами.
Восприятие этой теории на практике, с одной стороны, может разрешить ряд затруднений (см. выше), связанных с квалификацией исполнения в качестве договора, но, с другой стороны, способно породить и ряд вопросов. Например, необходимо будет определить, какие нормы гражданского права о договорах следует применять к двусторонней сделке, не являющейся договором, а какие для этого непригодны.
Исполнение обязательства выражается в волеизъявлении должника и кредитора, имеющих одну цель - прекращение обязательства. Поэтому исполнение имеет все черты двусторонней сделки. Российское гражданское законодательство и по большей части доктрина традиционно относят к договорам именно обязательственные договоры. Научные разработки и законодательство направлены именно на объяснение договора как обязательственной сделки. Нормы законодательства о договоре во многом не находят своего применения к исполнению, если считать его договором.
Различие обязательственно-правового договора и двусторонней сделки по исполнению (ремиссионной сделки) целесообразно провести по той причине, что исполнение как договор имеет качественно иное содержание, чем любое обязательство. Вставая на гносеологическую (познавательную) точку зрения, можно сказать, что исполнение представляет собой "голое волеизъявление" сторон. Содержательная часть исполнения определяется не действиями по исполнению, а условиями обязательства, например положениями договора. Этот вывод можно проиллюстрировать на основе подхода распознавания, если взять исследуемые явления (обязательственный договор и исполнение) в качестве объектов наблюдателя. Сторонний наблюдатель распознает смысл договора, ознакомившись с его содержанием. Однако тот же сторонний наблюдатель с достоверностью не может распознать смысл действий по исполнению, сколь бы пристально он ни вглядывался в происходящее. В самом деле, если мне покажут текст какого-либо надлежаще заключенного договора, я пойму его смысл, т.е. распознаю его содержание. Точно так же, если я услышу, как заключается устный договор, то и здесь способность к распознаванию имеет место.
Если же я увижу, что некто передает другому лицу что-либо, то смысл этой передачи для меня, как правило, будет непонятен (конечно, наблюдательный и смышленый индивид может догадаться, порой с крайне высокой степенью вероятности, о смысле происходящего, но это будет именно догадкой, что для научного обоснования, как правило, не годится). Допустим, один субъект передает другому деньги. Что я могу сказать об этом? Здесь можно увидеть лишь волеизъявление сторон: один передает деньги, другой принимает. Оба согласны на это, коль скоро нет принуждения, обмана или заблуждения. Но почему, на каких условиях, с какой целью совершается
передача, остается нераспознаваемым. Возможно, эти действия связаны с возвратом займа, может быть это платеж по купле-продаже, а может, предоставление займа, может, это дарение, но, может, и отступное и т.д.
Даже в любом абстрактном договоре, например "обязуюсь уплатить столько-то", виден смысл: один субъект принял на себя обязательство уплатить другому. Цель здесь не видна, но смысл этого юридического акта понятен, распознаваем. Когда же один субъект делает что-то для другого (передает объект, выполняет работу, оказывает услугу), смысл этих действий в отрыве от обязательства, во исполнение которого действие совершается, часто совершенно затушевывается
<1>.
--------------------------------
<1> Хотя надо признать, что абстрактный договор весьма близко стоит с двусторонним юридическим актом по исполнению обязательства с точки зрения идеи распознаваемости смысла.
Отличие обязательственного договора от двусторонней сделки по исполнению обязательства, которое препятствует их отождествлению, заключается также в том, что последняя не является основанием возникновения каких-либо обязательств и, следовательно, их исполнения. Этим она отличается от обязательственного договора, поскольку последний даже в том случае, если он заключается и исполняется одномоментно, тем не менее позволяет обнаружить в свете так называемой юридической секунды первоначальное возникновение обязательства и затем, через эту самую "юридическую секунду", прекращение обязательства надлежащим исполнением. Весьма искусственные конструкции вещного договора, который выполняется фактическими действиями, связанными с договором <2>, мы в этом аспекте видим достаточно спорными. Несмотря на значительное число аргументов, приводимых в крупнейшей современной монографии по вещному договору в поддержку этой концепции, ее дискуссионность нам кажется весьма вероятной.
--------------------------------
<2> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 96.
Упрощенная модель отчуждения вещи по немецкому праву выглядит так: обязательственный договор (например, договор купли-продажи) + вещный договор (опосредует волеизъявление о передаче права собственности) + передача вещи (реальный акт) <1>.
--------------------------------
<1> Передача вещи может и не присутствовать в определенных случаях (например, когда вещь была передана ранее).
Л.Ю. Василевская рассматривает, в частности, ситуацию, при которой вещный договор заключен, но передачи вещи еще не состоялось. Если вещный договор, следуемый за обязательственным договором, не совпадает с самой передачей вещи и при этом приобретатель вещи имеет притязание к отчуждателю из этого вещного договора, то не чем иным, как обязательственным правом требования, как будто бы обосновать это притязание невозможно. Согласно описываемой Л.Ю. Василевской немецкой концепции перехода права собственности по договору требуется наличие вещной сделки, которая составляется из двух элементов необходимого юридического состава: вещного договора и передачи вещи (вещный договор + передача) <2>. Следовательно, когда стороны вслед за обязательственным договором заключают вещный договор, но самой передачи вещи не происходит, приобретатель еще не является собственником, однако имеет некоторое притязание к отчуждателю. Каково же основание притязания к последнему? Видимо, вещный договор, но он не порождает обязательств, ибо является вещным, а не обязательственным, однако, как указывает автор, этот вещный договор должен быть выполнен посредством совершения фактических действий. Если эти фактические действия должны быть совершены, т.е. продавец обязан к их совершению, то это не что иное, как обязательство. В результате мы видим противоречие в данной конструкции. Конечно, можно было бы попытаться объяснить эту ситуацию тем, что притязание возникает из обязательственного договора (однако если он не действителен, опереться на него не удастся), но тогда оказывается не вполне понятной роль вещного договора - если приобретатель может притязать и добиваться передачи ему обещанной вещи на основании обязательственного договора, то зачем "выполнять фактическими действиями" вещный договор? Если бы признать за вещным договором саму передачу отчуждателем вещи и ее принятие приобретателем, тогда конструкция вещного договора станет менее противоречивой, однако в немецком праве этого не делается, а передача рассматривается как юридической поступок, хотя при этом наличие воли сторон все равно требуется. В результате и сама Л.Ю. Василевская усматривает здесь противоречие <3>. Конечно, можно попытаться опереться на то обстоятельство, что вещный договор переносит право собственности и продавец-несобственник передает вещь покупателю-собственнику, но и эта
передача всего лишь исполнение обязательства, она не может рассматриваться в отрыве от обязательства, оказавшись сугубо и исключительно в сфере вещных отношений.
--------------------------------
<2> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. С. 16, 53 и др. <3> Там же. С. 172 - 173.
Дифференциация обязательственного договора и двусторонней сделки по его исполнению обнаруживается также в том, что обязательственный гражданско-правовой договор предназначен для возникновения обязательственных прав и соответствующих обязанностей и может быть заключен как основной договор, т.е. для его заключения не требуется наличия какого-либо обязательства между сторонами, которое предшествовало бы ему. Двусторонняя сделка по исполнению обязательства всегда и при любых обстоятельствах может быть совершена только при наличии какого-нибудь обязательства, подлежащего исполнению. Иными словами, как уже указывалось, это как бы сделка "второго уровня", "второго эшелона", ибо она всегда совершается во исполнение обязательства, и последнее предшествует или почти совпадает по времени со сделкой по исполнению.
Изложенное позволяет предложить следующий подход теоретического построения модели исполнения обязательства: сделка по исполнению обязательств является особой правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства, последняя не порождает никаких новых прав и обязанностей сторон по отношению друг к другу (т.е. не создает требования и долга), и ее правовым эффектом является получение права на объект (для случаев, когда обязательство предусматривает передачу или создание прав) и прекращение обязательства исполнением.
Данная сделка предназначена для разрешения уже имеющегося относительного правоотношения сторон, возникшего из первичной сделки (сделки первого уровня). Результат исполнения обязательства юридически направлен на относительную и абсолютную сферу правоотношений: в первой он проявляется в прекращении обязательства и распространяется на стороны обязательственного правоотношения; во второй он распространяется на всех третьих лиц, поскольку приводит к получению права и влечет состояние присвоенности (потребленности) имущественного блага.
В вопросе разграничения исполнения как договора и исполнения как двусторонней сделки, не являющейся договором, необходимо отметить, что признание исполнения договором позволит применять к нему все нормы о договоре, напротив, объявление исполнения двусторонней сделкой изымает исполнение из-под действия норм гражданского законодательства о договорах, но оставляет его в сфере действия правил об обязательствах и сделках вообще. Если экстраполировать нормы ГК РФ о понятии договора на исполнение как действия должника и кредитора (предложение исполнения и принятие исполнения), то обнаруживается, что не многие из них способны быть примененными практически к такому своеобразному договору. Весьма сложно, например, приспособить к исполнению-договору п. 2 - 5 ст. 421, п. 2 ст. 422, ст. 423 - 430 ГК РФ. Такое положение вещей, естественно, подталкивает к двум возможным и взаимно исключающим выводам: 1) либо нормы ГК РФ о понятии договора несовершенны и не учитывают такую разновидность договора, как исполнение обязательства; 2) либо эта двусторонняя сделка (исполнение обязательства) договором не является. Конечно, можно попытаться отыскать и компромиссную позицию: всякая двусторонняя сделка - договор, но исполнение обязательства - договор своеобразный, поэтому лишь отдельные нормы гражданского законодательства о понятии договора mutatis mutandis применимы к такому договору. Компромисс примиряет, но не ведет к истине. Поэтому, оставляя для себя возможным рассматривать и такой подход, мы попытаемся все же определиться по крайним позициям.
При рассмотрении проблемы отнесения исполнения обязательства к двусторонним сделкам, не являющимся договорами, некоторое значение имеет обоснование реального характера этой двусторонней сделки. В литературе обосновывается, что в основе современной классической теории гражданско-правового договора лежит синтез идеи консенсуального договора и идеи каузы договора, понимаемой как направленность соглашения на установление правовых последствий <1>. При анализе исполнения следует учитывать, что для достижения своей цели оно должно быть реальным и одного лишь согласия сторон (должника и кредитора) на прекращение обязательства недостаточно, чтобы признать за таким консенсусом черты исполнения. Сделка по исполнению, безусловно, включает согласие сторон, но требуются также и реальные действия по предложению исполнения и его принятию, что и влечет соответствующие правовые последствия. Стороны могут прекратить обязательство и простым соглашением (ст. 407 ГК РФ), однако такое их двустороннее волеизъявление без реального исполнения не может быть отнесено к исполнению обязательства (ст. 408 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое исследование). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 14.
Несмотря на то что все приведенные взгляды на правовую природу исполнения имеют обозначенные нами недостатки, наиболее теоретически обоснованной и концептуально целостной по приведенным нами причинам можно все же считать концепцию, трактующую исполнение обязательства как двустороннюю сделку, не являющуюся договором.
Следовательно, можно признать, что исполнение обязательства является двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством доставления кредитору и принятия последним объекта гражданского права и mutatis mutandis прав на него (ремиссионная сделка).
Дополнительным же выводом нашего краткого исследования проблематики понятия и правовой природы исполнения может служить следующее замечание.
Если подводить исполнение под имеющееся регулирование известных гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), результат этого не может считаться позитивным. Оказывается, что действия по исполнению обязательства не вполне подходят ни под нормативное регулирование сделок, ни под нормативное регулирование договоров. Практические последствия этого весьма серьезны, и мы выявили их на практике. Все это ведет к неопределенности в правоотношениях, к различной судебной практике и в конечном счете к нарушению прав и законных интересов участников гражданского оборота, а далее к негативным последствиям в экономике, что напрямую затрагивает конкретные условия жизни значительного числа людей.
Если исполнение обязательства, наоборот, вывести из-под регулирования позитивным правом соответствующих гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), то оно в значительной степени окажется в правовом вакууме, ибо специальных норм закона об исполнении обязательства явно недостает, чтобы урегулировать все возникающие на практике случаи (например, принуждение к исполнению и др.). Последствия в результате оказываются теми же, что и обозначенные в предыдущем абзаце.
Выход из создавшейся ситуации, вероятно, может быть многовариантным. Возможно развитие соответственно норм о договорах и сделках, с установлением специфического, особого регулирования для ремиссионных сделок по исполнению обязательства с учетом обозначенной нами концепции совпадения. Также нельзя отвергать и иного пути: развитие специального регулирования для действий по исполнению обязательства, которые не будут относиться к сделкам или договорам, но с необходимостью учитывать волевой характер действий по исполнению (с изъятиями в связи с концепцией совпадения).
С известной долей условности первый путь представляется все же более предпочтительным, ибо в исполнении обязательства видится больше общего со сделками, чем отличного от них.
§ 8. Форма исполнения
Первоначально форма исполнения обязательства в гражданском праве была достаточно сложной. Об этом свидетельствуют, например, римские источники. "Обычным способом прекращения обязательства было его выполнение должником (solutio). И если в историческое время этот термин обозначал просто исполнение, то в древнейший период времени solutio (от solvere - освобождать, развязывать) указывал на снятие кандалов с несостоятельного должника
(nexum).
Поскольку положение nexum было следствием либеральной сделки, то при исполнении обязательства античная теория (лучше сказать, традиция) предусматривала совершение "акта обратного действия" (actus contrarius), с помощью которого и происходило освобождение бывшего должника: solutio per aes et libram. Возможно, дело было так: должник или кто-то вместо него клал на одну чашу весов, которые держал весовщик (libripens), возвращаемый долг, в то время - бронзовые слитки или прутья. Даже когда стали чеканить монеты, платеж в силу склонности древних к формализму все равно продолжал осуществляться "посредством меди и весов" (solutio per aes et libram), но теперь на весы клали не все монеты, а лишь ударяли по чаше весов одной из них - raudusculum (так называемое воображаемое, символическое освобождение: solutio imaginaria). Таким образом, в определенный момент римской истории права мы можем наблюдать, с одной стороны, возвращение долга наличными (что само по себе еще не освобождало от обязательства), а с другой стороны, символическую процедуру solutio per aes et libram, которая являлась единственно возможным способом удовлетворения выплаты долга и освобождения от обязательства. Поэтому "воображаемая уплата" (imaginaria solutio) применялась и в том случае, когда кредитор по каким-то причинам отказывался от получения долга (renuntiatio)" <1>.
--------------------------------
<1> Франчози Дж. Институционный курс римского права: Пер. с итал. / Под ред. Л.Л. Кофанова. С. 412 - 413.
Древние основывались на представлении о симметричности (contrarius actus). Nihil tam naturale est quam eo genere quidque dissolvere quo colligatum est - нет ничего более естественного,
чем то, что каким способом было связано, таким и нужно развязать <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<2> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1994. С. 281 (автор раздела - И.С. Розенталь).
Со временем, как известно, формализм действий по исполнению стал уменьшаться. Форма исполнения утрачивала торжественность, сакральность покидала магическую сферу <1>. Она все более выполняла функцию скорее доказательственную, чем правопреобразующую. Уже в Риме очень рано входит в обычай удостоверять платеж посредством письменных расписок, и усиление значения письменных документов вообще в период империи приводит к усилению доказательственной силы этих расписок <2>. Многие обязательства, особенно в отношениях между коммерсантами (предпринимателями) к концу XIX - началу XX в., исполнялись весьма просто: благо передавалось от должника к кредитору, и первый должен был только озаботиться получением доказательства исполнения.
--------------------------------
<1> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1992. P.
755. Формальность исполнения действительно базируется на древней идее сакральности и магического действия, имеющего свойство симметричности, в какой форме должник оказался обязанным, в такой же форме он и освобождается от бремени. Даже в народном эпосе и творчестве писателей и поэтов, слагающих сказки, проявляется этот момент. Нередко, например, для того, чтобы заколдовать кого-либо или, наоборот, расколдовать, требовалось произнести определенные тайные слова, сопровождаемые зачастую также и некоторыми ритуальными действиями.
<2> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 442.
В настоящее время можно, однако, наблюдать и некоторую обратную тенденцию в этом вопросе. Но это движение происходит уже на ином качественном уровне, и в основе его лежат несколько иные, чем у древних римлян, причины. Доказательственная функция формы исполнения отнюдь не пропала, она также необходима. Доверие и добросовестность контрагентов в обороте не приобрели еще настолько высшую силу, чтобы можно было бы положиться просто на порядочность контрагента при исполнении. Однако в силу развития современных технологий, банковских систем безналичных расчетов, развития и формализации бухгалтерского учета, различных форм регистрации тех или иных благ, фиксации тех или иных прав и появления ряда других экономико-правовых институтов форма, которой обставляется исполнение, оказывается предопределенной. Помимо реальных действий по доставлению обязанным лицом должного совершаются действия по оформлению этих действий. Иногда это происходит в силу императивных предписаний закона (например, регистрация перехода права на недвижимость, выдача чека в розничной торговле, составление передаточного акта недвижимости), иногда это осуществляется в силу самой технологии процесса (например, документирование при банковском переводе платежа), иногда в силу других причин (обычаев, заведенного порядка взаимоотношений сторон), иногда благодаря техническому прогрессу (автоматы, счетчики и т.п.). Однако можно наблюдать оформление действий по исполнению и в тех случаях, когда это не является безусловно необходимым (оформление акта оказания услуги).
Оформление действий по исполнению по-разному описывается в литературе.
Концепции, которые относят исполнение к сделкам, следуя формальной логике, исходят из того, что к исполнению обязательства применяются общие требования к совершению сделок. Однако при этом именно в отношении формы делается исключение. При этом указывается, что в соответствии с п. 3 ст. 159 ГК РФ сделки во исполнение письменного договора по соглашению сторон могут совершаться устно <1>. Не ясно, почему авторы, говоря об исполнении обязательств вообще, мотивируют свою позицию ссылкой на нормы об исполнении только договорного обязательства, ведь она едва ли может относиться к исполнению внедоговорного обязательства. Видимо, имелось в виду подчеркнуть отсутствие необходимости облекать исполнение договора в письменную форму.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Изд. 6-е, перераб. и доп. С. 624 (автор главы - М.В. Кротов); Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 311 (автор главы - А.И. Косарев).
Другие ученые, ссылаясь на ст. 159 ГК РФ, отмечают возможность совершения сделок по исполнению обязательства в устной форме, если иное не предусмотрено законодательством или договором <2>.
--------------------------------
<2> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 362 (автор главы - Г.И. Стрельникова).
В старой юридической литературе по отношению к некоторым видам исполнения обязательства отмечалось, что такие сделки относятся к бесформенным, т.е. не требующим для их действительности никакой определенной формы, например передача вещи <3>. Точно так же рассматривались и абстрактные сделки по исполнению обязательства: такие, например, как цессия, традиция <4>.
--------------------------------
<3> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 705. <4> Там же. С. 712.
Большим своеобразием отличается исполнение таких обязательств, в которых должник вообще никаких действий не совершает, а все действия осуществляются кредитором. Например, по обязательству продавца, возникшему из договора купли-продажи, его обязанность заключается в передаче вещи. Организация розничной, а иногда и оптовой, торговли в крупных магазинах (иных организациях) в этом аспекте часто сводится к тому, что покупатель сам отбирает товар в торговом помещении и уплачивает за него цену. В связи с этим возникает вопрос, какими действиями должника исполняется обязанность по передаче товара, если он никаких действий не совершает <1>. На первый взгляд можно было бы предположить, что исполнение обязательства продавца осуществляется посредством таких его действий, как предоставление возможности для физического получения товара во владение покупателем. Однако эти действия, как правило, совершаются не во исполнение какого-либо уже заключенного договора, а в предположении, что договор будет заключен. Иными словами, эти действия подготовительные, они совершаются не для исполнения обязательства, ибо никакого обязательства еще не существует (своего рода волеизъявление, открытое для присоединения). Нам представляется весьма затруднительным квалифицировать их как исполнение обязательства, ибо исполнить можно лишь обязанность, возникшую и конкретную. Совершение действий в предвидении возникновения обязательства, как бы авансом, в подлинном смысле исполнением признать нельзя. В связи с этим следует заключить, что все действия по исполнению обязательства продавца передать вещь совершает кредитор, должник лишь не препятствует этому, т.е. воздерживается от совершения действий, которые могли бы воспрепятствовать получению товара покупателем, в чем и проявляется его воля, к которой добавляется подготовительное действие. В связи с этим примером мы не можем согласиться с утверждением В.С. Толстого о том, что нельзя говорить об исполнении, когда обязанность прекращается без каких-либо положительных действий со стороны лица, на которое она возложена <2>. Эти действия могут принять форму молчаливого одобрения, т.е. по существу волевого бездействия.
--------------------------------
<1> Отсюда надо исключить случаи, когда товар передается покупателем кассиру (продавцу), а затем уже кассир (продавец) передает товар покупателю.
<2> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 15. Справедливости ради надо уточнить, что этот тезис иллюстрировался случаем прекращения обязанностей зачетом, который не признается автором исполнением обязательства, с чем мы полностью согласны.
Можно привести и еще более яркую иллюстрацию внешней видимости отсутствия действий должника по исполнению обязательства. Речь здесь может идти о "сделках с автоматом": приобретение товаров в автомате, получение наличных из банкомата, приобретение билетов из специального устройства и т.п. Сами действия по предоставлению объекта гражданских прав налицо, но они совершаются автоматом. Представляется, что такие машины в аспекте волевой теории исполнения можно рассматривать как современный аналог нунция. Автомат - это неодушевленный нунций, рожденный в результате развития науки и техники. Поэтому и данные примеры не опровергают тезиса о том, что исполнение - действие волевое. Должник в таких ситуациях запрограммировал автомат таким образом, чтобы он осуществлял предоставление объекта гражданских прав при определенных условиях. В операциях автомата и проявляется заложенная в программу воля должника. Здесь мы наблюдаем такое явление, которое