!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой
.pdfисключительного права может осуществляться только по лицензионным договорам, в связи с чем предусмотренные ст. 1285 ГК РФ договоры об отчуждении исключительного права объявляются серьезной ошибкой (Гаврилов Э.П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 Гражданского кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право. 2007. N 9. С. 29).
В связи с этим рекомендации, выработанные судебной практикой по поводу авторских договоров в условиях действия Закона об авторском праве, подлежат выборочному применению в условиях действующего законодательства.
Пункт 10 комментируемого Обзора содержит тезис, опирающийся на норму п. 4 ст. 31 Закона об авторском праве: "Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором". Во-первых, этот тезис совершенно неприменим к договорам об отчуждении исключительного права; поскольку приобретателю переходит исключительное право в полном объеме, он становится правообладателем и в дальнейшем распоряжается своим правом самостоятельно без какого-либо участия прежнего правообладателя. Во-вторых, претерпела серьезные изменения и конструкция собственно лицензионного договора. В действующем законодательстве разработана модель сублицензионного договора, которая была неизвестна Закону об авторском праве. Чтобы лицензиат смог предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности, ему достаточно получить письменное согласие лицензиара-правообладателя (п. 1 ст. 1238 ГК РФ). Соответственно, такое "согласие" не обязательно должно быть изначально предусмотрено в качестве условия лицензионного договора. Поэтому в условиях действующего законодательства п. 10 комментируемого Обзора не подлежит непосредственному применению. Значение рассматриваемых рекомендаций сохранилось в следующем аспекте: третье лицо, которому лицензиат уступил свои правомочия без согласия лицензиара-правообладателя, не может использовать произведение сам и запрещать его использование другим лицам.
Терминология Закона об авторском праве была явно неудовлетворительной: никаких "неисключительных" авторских прав передать невозможно - видимо, законодателем было допущено смешение с известными понятиями "исключительная лицензия" и "неисключительная лицензия" (см. ст. 1236 ГК РФ). Действительно, так же как для исключительной лицензии, сущность договора о передаче исключительных прав законодатель видел в том, что автор разрешал использование произведения определенными способами только одному лицу - стороне договора, ограничивая себя в праве разрешать аналогичное использование другим лицам (п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве).
Пункт 6 комментируемого Обзора посвящен проблеме того, когда авторский договор следует считать договором о передаче исключительных прав (исключительной лицензией).
Истец, основываясь на правах, переданных ему по лицензионному договору, предъявил иск в защиту этих прав. Однако применять специальные способы защиты исключительного права может только обладатель исключительной лицензии (п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве, ст. 1254 ГК РФ) <1>. В п. 4 ст. 30 Закона об авторском праве предусматривалось, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Ответчик счел, что это положение означает, будто в тексте договора передаваемые права должны быть прямо обозначены как исключительные. Суд же путем толкования исследовал существо договора и признал, что он представляет собой исключительную лицензию и, соответственно, истец имеет право на предъявление иска.
--------------------------------
<1> См. также: п. 27 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Разъяснение, содержащееся в комментируемом пункте, подвергалось критике в литературе <1>. Однако эта критика представляется необоснованной: суд установил, что в договоре содержалось ясное условие о том, что автор, передавший истцу по договору права на опубликование и распространение, "не имеет права использовать эти произведения двумя названными способами и разрешать такое использование третьим лицам" (выделено нами. - Д.М.). Это условие без сомнения квалифицировало договор как исключительную лицензию, т.е. договором прямо было предусмотрено, что передаваемые права не могут "считаться неисключительными" <2>. Разъяснение,
содержащееся в п. 6 комментируемого Обзора, сохранило свое значение и в условиях действующего законодательства, тем более что ригоризм Закона об авторском праве теперь значительно смягчен: в соответствии с п. 2 ст. 1236 ГК РФ "если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной)" (выделено нами. - Д.М.). Таким образом, суды и впредь будут исследовать сущность лицензионных договоров, а не их названия.
--------------------------------
<1> Например: "Отечественная судебно-арбитражная практика дает огорчительные примеры отказа от применения ясно, казалось бы, выраженных положений Закона "Об авторском праве..." (Каминская Е.И. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова // СПС "КонсультантПлюс").
<2> На правильность позиции Высшего Арбитражного Суда РФ в этом вопросе указал Э.П. Гаврилов (Гаврилов Э.П. Авторские договоры в России // СПС "КонсультантПлюс").
Пункт 7 комментируемого Обзора также рассматривал конструкцию исключительной лицензии с точки зрения субъекта, обладающего правом на защиту нарушенных прав. Суд признал, что с передачей лицензиату определенных исключительных прав к нему автоматически переходят и права на защиту этих прав. Условия
договора об ограничении права на защиту (в том числе обязанность предъявлять иски совместно с автором) противоречат императивной норме ст. 30 Закона об авторском праве. Дополнительно суд сослался на нормы АПК РФ о том, что "право на обращение в суд не может быть отнято, а отказ от права на обращение в суд недействителен". Вопрос о недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ) при этом не затрагивался.
В целом затронутый вопрос находится в плоскости проблемы квалификации права на защиту нарушенных гражданских прав, которая не имеет в науке однозначного разрешения, но, как представляется, в данном случае суд продемонстрировал понимание права на защиту как составной части содержания субъективного права <1>, автоматически возникающего у правообладателя. В связи с этим представляет интерес то, какие выводы были сделаны в литературе из комментируемых рекомендаций. В.А. Микрюков предложил легально закрепить "положения о недопустимости включения в договоры о передаче исключительных прав условий, ограничивающих права лица, которому они передаются, на их защиту" <2>. Э.П. Гаврилов, напротив, отметил, что даже и включение в лицензионный договор условия о том, что "приобретатель получает также право на защиту полученных прав в случае их нарушений", излишне, поскольку "владелец исключительного права всегда может защищать свое право" <3>. Судя по всему, законодатель поддерживает вторую позицию.
--------------------------------
<1> См.: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 19, 20. <2> Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. М., 2007. С. 232, 233.
<3> Гаврилов Э.П. Авторские договоры в России.
Но следует отметить, что действующая часть четвертая ГК РФ ставит перед правоприменителями новые проблемы. Терминология и специальные нормы Закона об авторском праве позволяли достаточно легко решить вопрос о правах лицензиата по исключительной лицензии: поскольку Закон говорил об "авторском договоре о передаче исключительных прав", то и права такого лицензиата характеризовались как абсолютное право, куда логично вписывалось и предоставление ему абсолютной защиты <1>. Более того, в п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве содержалось положение (на которое сослался суд в комментируемых рекомендациях), прямо ограничивающее права автора: заключив договор исключительной лицензии, автор мог запрещать использование произведения третьим лицам, только "если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права".
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону "Об авторском праве и смежных правах". С. 137.
Арбитражный суд в п. 7 комментируемого Обзора смог в своих рассуждениях истолковать норму п. 3 ст. 49 Закона об авторском праве (в той редакции, которая действовала на момент принятия Обзора) таким образом, что требовать компенсации за неправомерное использование произведения может только обладатель исключительных прав <1>. Позднее Верховный Суд РФ также указал на то, что "в указанном случае автор не вправе требовать компенсации за неправомерное использование произведения" и, соответственно, не может быть признан истцом по этому требованию <2>.
--------------------------------
<1> В позднейшей (2004 г.) редакции нормы ст. 49 Закона об авторском праве это положение (видимо, под влиянием комментируемого Обзора) было включено в текст Закона и напрямую выводилось из п. 2 ст. 49.
<2> См.: п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15.
ГК РФ отказался от понятия "исключительные права" - исключительное право теперь одно. То, что в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве именовалось исключительными правами, теперь является только способами использования произведения (ст. 1270 ГК РФ), т.е. правомочиями, входящими в состав исключительного права. Принадлежит исключительное право только одному субъекту, который и именуется правообладателем. В ст. 1250 ГК РФ указано, что "способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей...
а также иных лиц в случаях, установленных законом" (выделено нами. - Д.М.). По лицензионному договору правообладателем назван только лицензиар (п. 1 ст. 1286 ГК РФ), соответственно, лицензиат правообладателем не является (согласно абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату). В такой ситуации необходимостью стало появление ст. 1254 ГК РФ, которая специально предоставляет лицензиату возможность защищать свои права теми же способами, что и правообладатели.
Соответственно, перед правоприменителем встал вопрос: если ст. 1301 ГК РФ говорит, что в случаях нарушения исключительного права на произведение требовать компенсации может "автор или иной правообладатель", то сохранили ли свое значение разъяснения судебных инстанций (в том числе и содержащиеся в п. 7 комментируемого Обзора)? Может ли требовать компенсации автор (остающийся правообладателем), передавший свои правомочия по лицензионному договору? Е.И. Каминская пишет: "К сожалению, нужно отметить, что терминология, использованная в ст. 1301 ГК РФ, не даст в дальнейшем возможности для однозначного вывода по данному поводу" <1>. В литературе указывается также, что лицензиат получает право на предъявление "прямого" иска к нарушителю приобретенного им права, при этом и правообладатель сохраняет "право предъявлять иски к любым нарушителям исключительных прав, предоставленных по лицензии" <2>.
--------------------------------
<1> Каминская Е.И. Указ. соч.
<2> Гаврилов Э.П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 32, 33; Чупрунов И.С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права. 2008. N 1. Авторы проводят аналогию с нормами ст. 305 ГК РФ, предоставляющей арендатору право на
предъявление вещных исков. Следует отметить, что ст. 305 ГК РФ не исключает для собственника возможности защищать свое право собственности вещными исками и в том случае, если его имуществом владеет арендатор.
В то же время необходимо учитывать, что права лицензиата по использованию произведения - это ограничение объема правомочий обладателя исключительного права <1>, в том числе, видимо, и объема правомочий на защиту. Э.П. Гаврилов приходит к однозначному выводу, что по ст. 1301 ГК РФ компенсация за нарушение переданных лицензиату правомочий может быть взыскана только по требованию лицензиата, "в этом случае данное право сам правообладатель защищать не может" <2>. Таким образом, следует прийти к выводу, что разъяснение, содержащееся в п. 7 комментируемого Обзора, полностью сохранило значение и в условиях действующего законодательства.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 296 (автор - А.Л. Маковский).
<2> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. Пункт 2 комментария к ст. 1301 ГК РФ (автор - Э.П. Гаврилов). Кроме того, Э.П. Гаврилов ранее указывал, что у лицензиара хотя и остается право на предъявление специальных исков, но отсутствует интерес предъявлять такие иски (Гаврилов Э.П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 33).
Пункт 8 комментируемого Обзора посвящен специфической обязанности лицензиата фактически использовать произведение. Необходимость соответствующих разъяснений была вызвана изменением правового регулирования по сравнению с законодательством советского периода.
ВГК РСФСР была предусмотрена целая система авторских договоров, в частности издательский, постановочный и сценарный договоры, а также договор художественного заказа (ст. 504). При этом в ст. 510 ГК РСФСР обязанность использовать произведение была установлена в качестве общего правила (за исключением сценарного договора и договора художественного заказа). Закон об авторском праве устанавливал единую категорию авторского договора (ст. ст. 30, 31), при этом не предусматривал обязанности правообладателя использовать произведение каким-либо способом, на что и обратил внимание суд. В действующем законодательстве этот вопрос решен иначе, чем в Законе об авторском праве (при этом возврата к модели советского законодательства не произошло). Как следует в этих условиях применять п. 8 комментируемого Обзора?
Вдействующем законодательстве есть обязанность использовать произведение, но установлена она только для лицензиата по издательскому лицензионному договору (ст. 1287 ГК РФ). Надо учитывать, что "к любому договору, как бы он ни назывался, между автором и издателем, предметом которого будет издание произведения, должны безусловно применяться правила об обязанности начать использование произведения в определенный срок" <1>. Важно подчеркнуть, что издательский договор - всегда лицензионный, т.е. в том случае, если автор (иной правообладатель) передал издателю исключительное право на произведение в полном объеме (договор об отчуждении исключительного права - ст. 1285 ГК РФ), никаких отношений по издательскому договору у сторон возникнуть не может. В комментируемом пункте рассматривались отношения по сообщению произведения в эфир - это предмет авторского права (а не смежных прав), поскольку в данном случае идет речь об одном из способов обнародования произведения (абз. 1 п. 1 ст. 1268 ГК РФ). Но можно ли признать договор, который исследовался судом, издательским договором?
--------------------------------
<1> Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 127, 128.
Термин "издание произведения" не раскрывается в ГК РФ (как не раскрывался он и в Законе об авторском праве), но в толковых словарях русского языка общепринятое значение слова "издать" (журнал, книгу) во все времена <1> понималось как "выпустить в свет", "обнародовать". А вот эти термины в законодательстве уже используются. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ выпуск в свет - это опубликование произведения, которое характеризуется как выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме. В свою очередь, опубликование - это один из способов обнародования произведения, при этом сообщение произведения в эфир отличают от опубликования (абз. 1 п. 1 ст. 1268 ГК РФ). Очевидно, что выпуск в обращение (отчуждение) изготовленных экземпляров (т.е. собственно обнародование) может быть легко отделен от изготовления экземпляров. Поскольку само изготовление экземпляров произведения (воспроизведение произведения) является отдельным правомочием, входящим в состав исключительного права (см. подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), передаваться такое правомочие может только по договору.
--------------------------------
<1> См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1998. Т. 2. С. 20; Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 239, 240.
Следовательно, отечественное законодательство позволяет сделать вывод, что "издание произведения" - это всего-навсего изготовление экземпляров произведения, а издательский договор - договор об использовании произведения путем его воспроизведения <1>. Будет ли такой вывод правильным по существу? В зарубежном законодательстве часто встречается такая же характеристика издательского договора, как и договора на воспроизведение, однако Д. Липцик указывает, что с концептуальной точки зрения издательский договор включает обязанность издателя не только изготовить определенное число экземпляров произведения, но и обеспечить "их рекламу, распространение и продажу широкой публике за свой счет и на свой страх и риск" (выделено нами. - Д.М.) <2>. Такое понимание издательской деятельности, без сомнения, является правильным. В отечественной
литературе также отмечается: "Под изданием следует понимать воспроизведение произведения и распространение полученных экземпляров произведения" <3>, но при этом не указывается, за чей счет должно быть произведено издание, а данный признак представляется решающим <4>.
--------------------------------
<1> Ср. формулировку подп. 4 п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15: "если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения..."
<2> Липцик Д. Указ. соч. С. 249, 250.
<3> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. Пункт 2 комментария к ст. 1287 ГК РФ (автор - Э.П. Гаврилов). <4> В связи с этим представляет интерес квалификация авторского договора, упомянутого в Обзоре в
дальнейшем, в п. 11: издатель обязался издать произведение, но при этом стоимость работ по изданию должен был оплатить правообладатель, затем издателю предоставлялось право на продажу тиража, т.е. на распространение экземпляров произведения, а прибыль предполагалось разделить между сторонами договора. Если вообще не принимать во внимание условие, за чей счет должно быть издано произведение, то можно квалифицировать договор как издательский, но если это условие учитывать, то это будет просто лицензионный договор на распространение экземпляров (даже не на воспроизведение - см. п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15). В.А. Хохлов не без оснований квалифицирует договор, описанный в п. 11 комментируемого Обзора, как договор о совместной деятельности (Хохлов В.А. Указ. соч. С. 249).
В п. 8 комментируемого Обзора указано: условия договора предусматривали, что "Телекомпания" обязуется подготовить телепрограммы и передать их на определенных материальных носителях государственной телерадиокомпании, а государственная телерадиокомпания обязуется принять и оплатить эти телепрограммы.
Отечественному законодательству не известен отдельный тип "договора о передаче в эфир", хотя такой тип существует и в принципе может быть смоделирован сторонами самостоятельно <1>. Исходя же из перечня поименованных договоров по действующему законодательству следует признать, что стороны заключили договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), но этот договор в отличие от издательского лицензионного договора императивных положений об обязательном использовании произведения (в том числе о выпуске программ в эфир) не содержит.
--------------------------------
<1> См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 289, 290.
Таким образом, в условиях действия части четвертой ГК РФ п. 8 комментируемого Обзора подлежит ограниченному применению. Тезис о том, что законодательство вообще не предусматривает обязанности лицензиата использовать произведение, не соответствует современным реалиям: в ГК РФ появилась безусловная обязанность по использованию произведения, лежащая на лицензиате в издательском договоре. Прежде всего суду по данной категории споров необходимо будет давать квалификацию отношениям сторон. Необходимо также учитывать, что требование о понуждении лицензиата к исполнению обязанности по изданию произведения не является надлежащим способом защиты нарушенных прав лицензиара - последний в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 1287 ГК РФ вправе лишь отказаться от договора. Видимо, это связано с общей проблемой неисполнимости принуждения должника к исполнению в натуре обязанностей по обнародованию произведений.
Кроме того, как представляется, значение п. 8 комментируемого Обзора заключается в том, что из него можно вывести следующее правило: даже если законодатель не предусматривает в качестве императивной нормы обязанность лица, которому передаются права по лицензионному договору (не исключено, что и по договору об отчуждении исключительного права), начать использование произведения, стороны могут установить эту обязанность своим соглашением. Надо, очевидно, иметь в виду, что право на обнародование произведения - это прежде всего право автора, не являющееся по действующему законодательству однозначно имущественным <1>. Отрицательный аспект данного права заключается в том, что автор вправе запрещать обнародование, положительный аспект означает право на доступность произведения для общества: соответственно, автор имеет интерес в опубликовании, и этот интерес подлежит защите.
--------------------------------
<1> Закон об авторском праве относил право на обнародование к личным неимущественным, а действующее законодательство - к иным правам.
Ответственность за нарушение авторских прав
Юридическая природа ответственности за нарушение авторских прав по сути не была определена в Законе об авторском праве. Как отмечает А.Л. Маковский, прежнее законодательство не давало возможности точно и определенно ответить "на первостепенные для практики вопросы - о лицах, управомоченных прибегать к соответствующим средствам защиты и мерам ответственности", и об основаниях этой ответственности <1>. В связи с этим перед судебной практикой встала сложная задача. С одной стороны, необходимо было отграничить ответственность за нарушение авторских прав от общегражданской ответственности. С другой стороны, приходилось разъяснять те особенности применения ответственности, которые противоречили логике гражданского права, но были жестко установлены Законом об авторском праве. Последние разъяснения утратили силу в связи с принятием части четвертой ГК РФ.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 373 (автор - А.Л. Маковский).
Пункт 11 комментируемого Обзора разрешал практически важный вопрос о границах применения
ответственности, установленной Законом об авторском праве. Непосредственным поводом послужило то, что в соответствии со ст. 49 Закона об авторском праве обладатель исключительного права мог требовать компенсацию "от нарушителя".
Вместе с тем нарушителем в п. 2 ст. 48 Закона об авторском праве объявлялось "физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона". Как указывает Е.И. Каминская, в практике судов общей юрисдикции наметилась тенденция толковать эти положения таким образом, что требование компенсации является мерой защиты авторских прав от любого нарушения, включая несоблюдение условий авторских договоров <1>. Высший Арбитражный Суд РФ занял принципиально иную позицию, которая нашла отражение в комментируемом пункте: если спор связан с неисполнением денежного обязательства по авторскому договору, то к ответчику не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные ст. 49 Закона об авторском праве, как к нарушителю авторских прав. Именно эта позиция была признана в литературе правильной
<2>.
--------------------------------
<1> См.: Каминская Е.И. Указ. соч.
<2> См.: Гаврилов Э.П. Авторские договоры в России; Каминская Е.И. Указ. соч.
Следует особо подчеркнуть, что п. 11 комментируемого Обзора полностью сохранил свое значение, поскольку в части четвертой ГК РФ не содержится, да и не могло содержаться особого указания на то, что специальные меры защиты авторских прав не применяются к отношениям, связанным с неисполнением договора. А.Л. Маковский подчеркивает, что нормы об ответственности по договорам, связанным с распоряжением исключительным правом, "не получили отражения в специальных статьях в общей части раздела VII ГК - в его главе 69. Причина этого проста. В отношении ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение договоров подробные общие правила имеются в общей части обязательственного права (разд. III ГК), главным образом в ее главе 25 ("Ответственность за нарушение обязательств")" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 374 (автор - А.Л. Маковский). Здесь же следует обратить внимание на слова: "Отдельные общие нормы, в которых была необходимость в разделе VII ГК, вошли в статьи о соответствующих договорах (например, в п. 5 ст. 1234, п. п. 3 и 4 ст. 1237, п. 4 ст. 1238 ГК)". Действительно, из приведенных норм можно сделать вывод о том, что для случаев нарушения договоров в сфере авторского права установлена особая ответственность, что исключает применение к таким случаям ответственности за нарушение исключительного права.
Тот факт, что ответственность за нарушение авторских прав (не только исключительного права, но и личных неимущественных прав автора и иных прав) не применяется к договорным отношениям, по-прежнему может быть объяснен только теоретически. Авторские права (как и интеллектуальные права в целом) являются абсолютными, в то время как отношения сторон по договору характеризуются как относительные. Нарушение абсолютного исключительного права при этом квалифицируется как деликт <1>, нарушение личных неимущественных прав тем более является внедоговорным. Включение в часть четвертую ГК РФ норм об ответственности за нарушение интеллектуальных прав вызвано только тем, что эти нормы учитывают "особенности ответственности за нарушения абсолютных прав на нематериальные объекты" <2>. Остается лишь отметить, что если сторона по договору выходит за пределы договора, т.е. совершает все то же внедоговорное правонарушение, то к ней, конечно, могут быть применены специальные меры ответственности за нарушение исключительного права <3>. Точно так же сторона по договору может нарушить и личные неимущественные права автора - эти права автор может защищать и против стороны договора, но и здесь ничего не меняется: происходит защита внедоговорных абсолютных прав.
--------------------------------
<1> Там же. <2> Там же.
<3> См.: п. 15 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29. Этим пунктом разрешаются сомнения, высказанные В.А. Хохловым (Хохлов В.А. Указ.
соч. С. 249).
В п. 12 комментируемого Обзора судами была выработана позиция, очень важная для понимания сущности исключительного права. Отчетливо эта позиция выражена в зарубежной литературе. Д. Липцик заявляет: авторские "имущественные права не зависят друг от друга" <1>. Независимой является и ответственность за нарушение каждого имущественного права. Это означает, что самостоятельным нарушением является, как было рассмотрено в комментируемом пункте, распространение экземпляров произведения без разрешения правообладателя, каковое нарушение совершенно не зависит от того, что эти экземпляры были изготовлены другим нарушителем и выпущены им в оборот. Добросовестность приобретателя контрафактной продукции, таким образом, не учитывается. Не наступает и солидарная ответственность изготовителя и распространителя этой продукции.
--------------------------------
<1> Липцик Д. Указ. соч. С. 152.
Пункт 12 комментируемого Обзора в части автономной ответственности нарушителей сохранил значение в условиях действующего законодательства, но возникает необходимость определиться с терминологией. Из ст. 16 Закона об авторском праве легко можно вывести, что каждое из перечисленных в этой статье действий является отдельным исключительным (имущественным) правом. Поэтому суду в п. 12 комментируемого Обзора легко было сделать вывод: "Распространение экземпляров произведения является самостоятельным имущественным правом автора (правообладателя)". Как уже отмечалось, нынешний законодатель пришел к концепции одного-единственного
исключительного права. В соответствии с терминологией действующего законодательства распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров обозначается как один из способов использования произведения (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Следует, очевидно, говорить об отдельных правомочиях правообладателя и о самостоятельной ответственности за каждый случай неправомерного использования произведения <1>.
--------------------------------
<1> Ср. с нормой абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ.
Нужно также обратить внимание на то, что в комментируемом пункте суд обошел молчанием вопрос о вине нарушителя, но тем не менее указал в качестве одного из оснований привлечения к ответственности тот факт, что правонарушитель не проявил должной осмотрительности, приобретая контрафактную продукцию (не проверил наличия у продавца права на распространение экземпляров произведения). Такой осторожный подход свидетельствует о том, что на момент подготовки комментируемого Обзора вопрос об основаниях ответственности за нарушение абсолютных авторских прав еще не был окончательно разрешен. Только в 2007 г. в другом Обзоре было высказано мнение о необходимости наличия в действиях нарушителя вины при взыскании с него компенсации <1>. Окончательно вопрос был разрешен в ст. 1250 ГК РФ и соответствующим решением Пленумов двух высших судебных инстанций <2>.
--------------------------------
<1> См.: п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N
122.
<2> См.: п. 23 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Пункт 13 комментируемого Обзора посвящен правовой природе компенсации, которая тогда была новым для российского законодательства видом ответственности.
Высший Арбитражный Суд РФ толковал ст. 49 Закона об авторском праве в редакции Федерального закона от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ. Это толкование - "компенсация подлежит взысканию при доказанности правонарушения, а не убытков" - в 2004 г. было воспринято законодателем, но, к сожалению, с "излишками": в текст ст. 49 Закона об авторском праве была включена норма о том, что "компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков".
Общую формулировку Закона о том, что компенсация определяется по усмотрению суда, Высший Арбитражный Суд РФ истолковал вполне определенно: "Размер компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств" (это выражение в 2004 г. также нашло отражение в новой редакции ст. 49 Закона об авторском праве).
На эту последовательность событий необходимо обратить внимание, поскольку в современной литературе встречаются указания на то, что Высший Арбитражный Суд РФ в комментируемом пункте всего лишь буквально воспроизвел норму п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве <1>. Как видим, все было с точностью до наоборот: комментируемые разъяснения оказали влияние на законодательство, поскольку они выявили концептуальную основу компенсации.
--------------------------------
<1> См.: Каминская Е.И. Указ. соч.
Дело в том, что компенсация, как она была сформулирована в ст. 49 Закона об авторском праве до 2004 г., воспринималась как совершенно инородный элемент в системе российского гражданского права. Наверное, отчасти справедливым тогда было и указание в литературе на публично-правовой характер этой компенсации, совершенно чуждый континентальному праву <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.В. Старженецкого "О природе компенсации за нарушение исключительных прав" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражная практика", 2003, N 9.
<1> См.: Старженецкий В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник ВАС РФ. 2003. N 11. С. 137, 139, 140.
В настоящее время в части четвертой ГК РФ компенсация за нарушение исключительного права окончательно получила статус "самостоятельного вида гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда". А.Л. Маковский говорит (и говорит без осуждения), что "это формирующийся, развивающийся вид ответственности и вполне вероятна его дальнейшая "экспансия" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 380, 381 (автор - А.Л. Маковский). Видимо, подобная экспансия находится в русле общего развития учения о возмещении убытков, в том числе и в европейском праве. Так, в официальных комментариях к п. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА проводится мысль, что, если размер убытков не может быть установлен, суд вправе определить справедливый размер понесенного ущерба даже вместо возмещения "номинальных убытков", с которыми иногда сравнивают компенсацию за нарушение исключительного права (см.:
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. М., 2006. С. 264).
Современное законодательство и судебная практика поддержали и существенно развили те характерные черты компенсации, которые были определены в комментируемых рекомендациях <1>. В то же время следует обратить внимание на то, что вопрос о соотношении права на компенсацию и наличия убытков в комментируемом пункте решен слишком прямолинейно, хотя из него не следует, что взыскание компенсации вообще не зависит от наличия убытков. По действующему законодательству в соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК РФ правообладатель, требующий взыскания компенсации, всего лишь "освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков". Соответственно, "основания для присуждения альтернативной компенсации сводятся к минимуму, если доказано, что убытки от нарушения исключительного права вообще отсутствуют" <2>. Поэтому надо признать, что в целом в условиях действующего законодательства п. 13 комментируемого Обзора подлежит применению лишь частично. На долю комментируемых рекомендаций выпала неблагодарная роль тарана, пробившего в свое время брешь в стене, отгораживавшей компенсацию от гражданско-правовых мер ответственности, а теперь отброшенного в связи с тем, что дальше стена разрушалась более мощными средствами.
--------------------------------
<1> См.: абз. 1 и 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, а также п. п. 43.2 и 43.3 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
<2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 381 (автор - А.Л. Маковский).
С определением правовой природы компенсации связан и процессуальный вопрос, отраженный в п. 16 комментируемого Обзора. Сам термин "компенсация", применяемый в Законе об авторском праве, вызывал ассоциации с "компенсацией морального вреда" <1>, поэтому были случаи, когда государственная пошлина уплачивалась истцом в сумме, установленной для исков неимущественного характера. Высший Арбитражный Суд РФ, исходя из природы компенсации как меры ответственности за нарушение имущественных авторских прав, указал, что государственная пошлина должна уплачиваться в размере, установленном для исков имущественного характера. Также разъяснен был тот факт, что первоначально сумму истребуемой компенсации определяет только истец (в том числе и воспользовавшись правом на увеличение искового требования). Это положение полностью воспринято современной судебной практикой <2>. Из комментируемого пункта Обзора легко можно было вывести: определение размера компенсации по усмотрению суда означает только право суда на ее снижение (и тогда происходит отказ в части исковых требований). Сейчас это положение однозначно зафиксировано судебной практикой <3>. Таким образом, п. 16 комментируемого Обзора не противоречит современному законодательству и судебной практике.
--------------------------------
<1> И сейчас еще остаются терминологические проблемы: А.Л. Маковский указывает, что "дабы избежать путаницы в связи с многозначностью слова и правового понятия "компенсация", компенсацию, о которой идет речь, целесообразно вкратце называть "альтернативной компенсацией" (Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 378 (автор - А.Л. Маковский)).
<2> См.: п. 43.1 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
<3> Там же. Пункт 43.3.
Пункт 14. В комментируемом пункте рассматривался вопрос о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных.
Необходимо помнить, что в момент принятия комментируемого Обзора правовое регулирование отношений, связанных с этими объектами, регулировалось двумя законами. Программа для ЭВМ являлась объектом авторского права в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве, база данных объявлялась составным произведением (абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона об авторском праве). В то же время существовал Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".
Суды рассматривали Закон о программах для ЭВМ как специальный закон по отношению к Закону об авторском праве <1>. В специальном Законе в отличие от Закона об авторском праве содержалось указание на то, что компенсация выплачивается обладателю исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных не за всякий факт нарушения, а за нарушение с целью извлечения прибыли. Соответствующую норму специального Закона суд и применил, указав, что "условием для выплаты компенсации является установление случая нарушения с целью извлечения прибыли".
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П. Какими нормами охраняются авторские права на программы для электронных вычислительных машин? (О соотношении общего и специального закона в теории права) // СПС "КонсультантПлюс".
Таким образом, рассматриваемые рекомендации изначально применялись только в отношении специфического объекта авторских прав. В действующем законодательстве и программы для ЭВМ, и базы данных отнесены к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности (подп. 2, 3 п. 1 ст. 1225 ГК РФ), программы для ЭВМ являются объектами авторского права (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), базы данных - как объектами авторского права (подп. 2 п. 2 ст. 1259, п. 2 ст. 1260 ГК РФ), так и объектами смежных прав (подп. 4 п. 1 ст. 1304 ГК РФ). Из п. 2 ст. 1270 ГК РФ в качестве общего правила следует, что нарушением исключительного авторского права является любое несанкционированное использование произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели. Исключений для каких-либо объектов не установлено <1>. Таким образом, в условиях действующего законодательства п. 14 комментируемого Обзора применению не
подлежит.
--------------------------------
<1> Целью "без извлечения прибыли" ("в личных целях") обусловлены только случаи свободного использования произведения, в том числе и учитывающие специфику программ для ЭВМ (см., например, п. 2 ст. 1273 ГК РФ).
Пункт 15 комментируемого Обзора посвящен такой мере защиты, предусмотренной прежним законодательством, как конфискация контрафактных экземпляров произведения.
Правовая природа конфискации в Законе об авторском праве определена не была <1>, но очевиден был ее публично-правовой уклон (хотя "конфискация" производилась в пользу правообладателя, а не государства). Этим, видимо, и объяснялось прямое указание Закона об авторском праве (в редакции, действовавшей на момент принятия комментируемого Обзора) о том, что контрафактные экземпляры подлежат обязательной конфискации по решению суда, в том числе и арбитражного, т.е. по результатам рассмотрения экономических споров.
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 372, 373 (автор - А.Л. Маковский).
В комментируемом пункте Высший Арбитражный Суд РФ сделал вывод, что конфискация должна производиться судом даже без заявления истцом соответствующих исковых требований ("ходатайства"). В 2004 г. (гораздо позднее принятия комментируемого Обзора) в новой редакции Закона об авторском праве норма о конфискации сохранилась, но указание на обязательную конфискацию исчезло (ст. 49.1). Тем не менее, трактуя эту новую норму, Верховный Суд РФ в абз. 4 п. 44 Постановления Пленума от 19 июня 2006 г. N 15 подтвердил позицию, высказанную ранее Высшим Арбитражным Судом РФ в комментируемом Обзоре.
Часть четвертая ГК РФ не предусматривает конфискацию как меру защиты исключительного права. Не являются конфискацией изъятие из оборота и уничтожение по решению суда контрафактных материальных носителей (п. 4 ст. 1252 ГК РФ) и изъятие из оборота и уничтожение по решению суда оборудования и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав (п. 5 ст. 1252 ГК РФ). А.Л. Маковский подчеркивает, что обе эти нормы "являются нормами гражданского права, причем относятся к сфере гражданско-правовых санкций за нарушение абсолютных прав и совершение деликтов. Первая имеет целью восстановление положения, существовавшего до нарушения права, вторая направлена на пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (см. абз. 3 ст. 12 ГК)" <1>. Соответственно, как санкция по изъятию контрафакта, так и санкция по изъятию оборудования должны были бы применяться только по требованию истца.
--------------------------------
<1> Целью "без извлечения прибыли" ("в личных целях") обусловлены только случаи свободного использования произведения, в том числе и учитывающие специфику программ для ЭВМ (см., например, п. 2 ст. 1273 ГК РФ).
На самом деле в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ по требованию правообладателя изымаются только контрафактные материальные носители, но не оборудование и материалы. В разъяснениях высших судебных инстанций есть в связи с этим оговорка о том, что оборудование и материалы подлежат изъятию по "решению суда (в том числе и при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права)" <1>. Возможно, на эту формулировку оказала влияние рекомендация комментируемого пункта Обзора. Все это совсем не соответствует природе гражданско-правовой санкции. В условиях действующего законодательства п. 15 комментируемого Обзора, касающийся конфискации контрафактных материальных носителей, применению не подлежит.
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 372, 373 (автор - А.Л. Маковский).
Д.В. МУРЗИН
ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО от 29 июля 1997 г. N 19
ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С ЗАЩИТОЙ
ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
Комментарий
Комментируемый Обзор был первым актом Высшего Арбитражного Суда РФ такого уровня из числа посвященных результатам интеллектуальной деятельности. Обзор содержит разъяснения по применению Закона о
товарных знаках - регулируемые этим же Законом вопросы, связанные с правами на наименования мест происхождения товаров и знаки обслуживания, касающиеся индивидуализации услуг, в комментируемом Обзоре не рассматривались, чем и объясняется название Обзора.
Необходимость первоочередного обобщения судебной практики, касающейся споров, связанных с защитой прав именно на товарный знак, объяснялась, очевидно, относительной новизной этого объекта для российского законодательства. Несмотря на то что Закон о товарных знаках утратил силу с 1 января 2008 г., комментируемый Обзор в целом сохранил свое значение, поскольку большинство положений прежнего законодательства об интеллектуальных правах воспринято частью четвертой ГК РФ. Более того, разработчики части четвертой ГК РФ указывают на то, что непосредственно комментируемый Обзор оказал "определенное влияние на содержание закрепленного в Кодексе правового регулирования отношений, связанных" с товарными знаками <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 647 (авторы - О.М. Козырь, О.Ю. Шилохвост).
И все же приходится учитывать, что комментируемый Обзор разъяснял положения Закона о товарных знаках в его первоначальной редакции, которая была существенно изменена уже Федеральным законом от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ. Поэтому особое внимание в настоящем комментарии уделено возможности применения рекомендаций Обзора в условиях действующего законодательства. Кроме того, целесообразным представляется рассматривать этот старый Обзор не просто с точки зрения действующего законодательства о товарных знаках, но и в контексте современной системы всех средств индивидуализации, которая была окончательно сформирована только с завершением современной кодификации гражданского права России.
Предпосылки и условия правовой охраны товарного знака
Пункт 1, открывающий комментируемый Обзор, не случайно посвящен вопросу государственной регистрации. Необходимость государственной регистрации товарного знака как основания для предоставления ему "правовой охраны" напрямую следовала из ст. 2 Закона о товарных знаках. Государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации означает, что этот результат или средство требует "признания его существования административным органом" <1>. Но чем вызвана необходимость такого признания? Для ответа на поставленный вопрос придется обратиться к "родственным" отношениям в сфере патентного права. Именно в этой сфере первоначально была разработана теория "привилегий" <2>, которая затем переросла в концепцию о необходимости государственной регистрации объектов патентного права, противопоставляемых
объектам авторского права.
--------------------------------
<1> Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М. Федотова. М., 2002. С. 19. См. также: Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 2002. С. 674, 675.
<2> "Для того же, чтобы иметь право на изобретение, недостаточно быть изобретателем. Необходимо еще, чтобы исключительное право изобретателя пользоваться своим изобретением было признано за ним в установленном порядке посредством выдачи ему на оное привилегии" (Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова: В 2 т.
СПб., 1910. Т. 1. С. 1204).
В сжатом виде суть данной концепции состоит в следующем. Произведения как объекты авторского права отличаются оригинальностью <1>, в то время как изобретения и другие объекты патентного права считаются повторимыми. Патентное право защищает содержание результата творческой деятельности, т.е. саму идею (а не форму результата, как в авторском праве). Но доказать тот факт, что идея пришла в голову одному изобретателю раньше, чем другому, - дело практически невозможное. Однако объекты патентного права охраняются по критерию новизны, в связи с чем и требуется фиксация первенства лица, достигшего творческих результатов в сфере патентного права. Государственная регистрация объектов патентного права является формальным способом установления этого первенства <2>. Как отмечает В.Ф. Яковлев, "без регистрации вообще нет патентного права" <3>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: комментарий к п. 2 Обзора рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47).
<2> См.: Гаврилов Э.П. В патентном праве - новизна, в авторском - оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. N 12; Он же. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // СПС "КонсультантПлюс"; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2007. С. 25, 26. См. также: Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 537-О.
<3> Яковлев В.Ф. О части четвертой Гражданского кодекса России // Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 36. Ср.: "Право на исключительное пользование изобретением без привилегии не может иметь место" (Гражданское уложение. Проект. Т. 1. С. 1204).
Сходство (но, конечно, не тождество) правового регулирования отношений, связанных с товарным знаком, и отношений в сфере патентного права несомненно: еще Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского уложения Российской империи отмечала, что право на товарные знаки ("на фабричные рисунки и модели") находится в непосредственной связи с правом на изобретения как раз потому, что "исключительное пользование и этими правами без регистрации в той или иной форме существовать не может" <1>. Необходимость
государственной регистрации товарного знака заставляет признать, что, так же как и в патентном праве, условием правовой охраны товарного знака является не его оригинальность (неповторимость, уникальность и т.п.), а новизна, которая подтверждается государственной регистрацией <2>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение. Проект. Т. 1. С. 1205, 1206.
<2> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 655 (авторы - О.М. Козырь, О.Ю. Шилохвост).
Таким образом, признак новизны товарного знака выводится непосредственно из необходимости его государственной регистрации, но только по аналогии с патентным правом <1>. И все же хронологически впервые вывод о значении государственной регистрации для самого существования исключительного права в сфере "промышленной собственности" был сделан на уровне обзоров Высшего Арбитражного Суда РФ именно для товарного знака, а не для объектов патентного права.
--------------------------------
<1> В литературе отмечается, что требование новизны заявленного обозначения непосредственно действующим законодательством не предусмотрено и является "условным понятием", используемым в научной и учебной литературе (см.: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М., 2006).
Необходимо обратить внимание на два вопроса, которые нашли непосредственное отражение в комментируемом пункте Обзора: во-первых, связь государственной регистрации товарного знака как объекта гражданских прав с возникновением права на такой объект и, во-вторых, значение и последствия государственной регистрации.
По первому вопросу значение комментируемого пункта Обзора заключается в том, что в нем впервые была установлена взаимосвязь регистрации товарного знака с исключительным правом на него, включающим право запрещать другим лицам использование средства индивидуализации (ст. 4 Закона о товарных знаках): истцу было отказано в иске в связи с отсутствием у него права, а само право, как указано в комментируемом пункте, возникает на основании государственной регистрации.
Действующее законодательство также предусматривает регистрацию товарного знака (ст. 1480 ГК РФ). В соответствии с наличием в ГК РФ последовательно проведенной концепции прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации законодатель четко увязывает государственную регистрацию товарного знака с интеллектуальным правом на него (ст. 1232 ГК РФ). Закону о товарных знаках такой концептуальности, конечно, не хватало, но, как видим, она начала складываться в судебной практике по применению этого Закона.
Что касается второго вопроса, то необходимо вспомнить, что на момент утверждения комментируемого Обзора правовые последствия отсутствия государственной регистрации как в целом <1>, так и в сфере интеллектуальных прав еще не были прояснены. И литература, и судебная практика относительно недавно стали оперировать понятиями "правоустанавливающая" и "правоподтверждающая" регистрация: в последнее время бесспорным представляется утверждение, что государственная регистрация товарного знака по российскому законодательству имеет правоустанавливающий характер <2>, но в 1997 г. даже сами эти термины не употреблялись.
--------------------------------
<1> Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", практика применения которого оказала решающее влияние на понимание юридической природы государственной регистрации в целом, был принят 21 июля 1997 г., т.е. практически одновременно с принятием комментируемого Обзора.
<2> См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 625; Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 668 (авторы - О.М. Козырь, О.Ю. Шилохвост). Правда, Конституционный Суд РФ как-то обмолвился, что факт регистрации товарного знака не имеет правоустанавливающего значения (Определение от 2 октября 2003 г. N 393-О).
Поэтому значение комментируемого пункта в первую очередь заключается в том, что в нем четко было указано: товарный знак становится объектом гражданских прав только с момента государственной регистрации. Соответственно, и правовая охрана товарного знака (что было вынесено в тезис комментируемого пункта) также предоставляется только на основании его государственной регистрации.
Всвязи с этим следует обратить особое внимание на следующее: в комментируемом пункте указано, что право на товарный знак возникает на основании, но не со дня государственной регистрации.
Всоответствии со ст. 1491 ГК РФ (на момент принятия комментируемого Обзора - в соответствии с п. 1 ст. 16 Закона о товарных знаках) исключительное право на товарный знак действует со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака; дата подачи заявки, как правило, совпадает с датой приоритета товарного знака (ст. 1494 ГК РФ, ст. 9 Закона о товарных знаках). Таким образом, срок действия исключительного права на товарный знак наступает ранее акта государственной регистрации (в принципе эти положения выводились
ииз Закона о товарных знаках).
Данный вопрос приобретает еще большую значимость в связи с тем, что в судебной практике можно обнаружить неправильное толкование комментируемого пункта Обзора: будто бы из него следует, что "правовая охрана товарного знака осуществляется с момента регистрации этого знака" и, соответственно, дата приоритета не должна приниматься во внимание <1>. Как можно убедиться, ничего подобного в комментируемых рекомендациях нет. В чем же значение государственной регистрации? В том, что исключительное право на средство индивидуализации возникает ранее государственной регистрации такого средства, но признается и охраняется при