!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой
.pdfприлавке ответчика, осуществлявшего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, должно расцениваться как публичная оферта (п. 2 ст. 494 ГК РФ). Поскольку такое предложение к продаже является составной частью процесса заключения договора розничной купли-продажи товара, то это действие, совершенное без согласия правообладателя, может рассматриваться как нарушающее его право на распространение экземпляров произведения. Поэтому решение суда первой инстанции было отменено, а заявленное требование удовлетворено.
В п. 4 ст. 1252 ГК РФ предусмотрено, что контрафактными считаются такие материальные носители, изготовление, распространение, иное использование, импорт, перевозка или хранение которых приводят к нарушению исключительного права на выраженные в них результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Это сформулированное в общем виде правило позволяет более широко толковать случаи нарушения исключительного права на произведения науки, литературы и искусства и объекты смежных прав, поскольку предусматривает ответственность не только за распространение контрафактных экземпляров, но и за их изготовление, транспортировку, импорт и хранение.
3. Случай нарушения авторских прав, рассматриваемый в п. 3 комментируемого Обзора, связан с
нарушением права на прокат экземпляров программ для ЭВМ.
Прокат экземпляров произведений, охраняемых авторским правом, признается самостоятельным способом их использования, требующим получения разрешения автора (или иного правообладателя). Согласно п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве прокат экземпляров произведений рассматривался как составная часть права на распространение. При этом под сдачей в прокат понималось предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды (ст. 4). В Законе об авторском праве было прямо предусмотрено, что право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры (абз. 2 п. 3 ст. 16). То есть на прокат не распространялся принцип исчерпания прав, заключающийся в том, что при введении в
гражданский оборот путем продажи экземпляров правомерно опубликованного произведения допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения (абз. 1 п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве).
Таким образом, экземпляр любого произведения, охраняемого авторским правом (в том числе программы для ЭВМ или базы данных), даже если он был приобретен лицом в собственность на законных основаниях, в соответствии с Законом об авторском праве мог быть сдан в прокат только с согласия обладателя исключительного права на соответствующее произведение.
Врассматриваемом в Обзоре случае ответчик, пытаясь обойти упомянутые правила, осуществлял прокат игровых программ для ЭВМ под видом проката компьютеров, на которых эти программы были установлены, ссылаясь на общие положения ст. 626 ГК РФ о договоре проката. Однако суд правильно расценил эту ситуацию как попытку скрыть нарушение авторских прав истца.
Вобоснование своей позиции суд исходил из того, что у ответчика не было какого-либо специального лицензионного договора с правообладателем, согласно которому ему было предоставлено право осуществлять использование произведений (программ для ЭВМ), экземпляры которых он приобрел, путем сдачи в прокат этих экземпляров. Напротив, ответчик при установке программ на свои компьютеры принял условия так называемых "оберточных" договоров с правообладателем (п. 3 ст. 14 Закона о программах для ЭВМ) <1>, в которых прямо указывалось, что такие программы запрещается предоставлять в аренду и во временное пользование, а также использовать для оказания сетевых услуг третьим лицам на коммерческой основе.
--------------------------------
<1> Условия подобных договоров излагаются на каждом экземпляре программного продукта, реализуемом через розничную торговлю для пользователей, или на упаковке такого экземпляра. См. также п. 3 ст. 1286 ГК РФ.
Минимальный круг прав пользователя, приобретшего экземпляр программы для ЭВМ на законных основаниях, установленный в ст. 15 Закона о программах для ЭВМ и ст. 25 Закона об авторском праве, также не предусматривал возможности предоставления произведения в пользование третьим лицам (в том числе и в виде сдачи экземпляра в прокат или его предоставления в безвозмездное пользование) <1>.
--------------------------------
<1> В действующем законодательстве - ст. 1280 ГК РФ.
Тот факт, что в рассматриваемом случае программы для ЭВМ предоставлялись вместе с устройством, на котором они были установлены (с компьютером), не меняет существа дела. Суд правильно отметил, что только в том случае, если "объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.)", можно было бы предоставить его вместе с такой программой без получения согласия правообладателя.
Сходную позицию по этому вопросу отражают международные соглашения в сфере авторских прав. Так, в ст. 7 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. установлено, что авторы программ для ЭВМ имеют исключительное право разрешать коммерческий прокат оригиналов или экземпляров таких программ за исключением случаев, когда "сама программа не является основным объектом проката (program itself is not the essential object of the rental)". Аналогичное правило содержится также в ст. 11 Соглашения ТРИПС <1>.
--------------------------------
<1> Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. (Приложение 1C к Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО)). Обязательно для применения всеми членами ВТО.
В подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ в качестве самостоятельного вида использования произведения, требующего согласия правообладателя, назван прокат его оригинала или экземпляров <1>. При этом согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ данное правило не применяется в отношении программ для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.
--------------------------------
<1> Часть четвертая ГК РФ не содержит специального понятия проката применительно к оригиналу или экземплярам произведения, поэтому применяется общее положение п. 1 ст. 626 ГК РФ о том, что прокат - это предоставление движимого имущества во временное владение и пользование за плату. Однако положения ГК РФ о договоре проката в ряде случаев неприменимы к данным отношениям. В этих случаях должны применяться общие правила о договоре аренды.
Таким образом, в настоящее время вопрос о том, нужно ли получать разрешение правообладателя на прокат программы для ЭВМ в случае, если она предоставляется вместе с устройством, на которое установлена, следует решать исходя из того, играет она вспомогательную, обслуживающую роль по отношению к этому устройству или является основным объектом проката, а устройство лишь обеспечивает доступ пользователя к такой программе. В рассматриваемом в Обзоре случае осуществлялся прокат игровых программ, которые и по действующему законодательству должны рассматриваться как основной объект проката.
4. Сложности на практике вызывает решение вопросов, связанных с использованием программ для ЭВМ в измененном виде (п. 4).
Сама природа программных продуктов предполагает необходимость внесения в них тех или иных изменений, характер которых определяется их целями (например, обновление и совершенствование самой программы, приспособление ее к использованию на конкретном компьютерном устройстве или для взаимодействия с другими программными продуктами и т.п.). Некоторые из таких изменений необходимы для нормального пользования правомерно приобретенной программой и поэтому допускаются законом в разумных пределах. Такого рода изменения называются адаптацией программы для ЭВМ и включают случаи, когда изменения вносятся в программу исключительно в целях обеспечения ее функционирования "на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя" (ст. 1 Закона о программах для ЭВМ).
Адаптация программы для ЭВМ может осуществляться лицом, правомерно владеющим экземпляром этой программы, свободно, т.е. без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (п. 2 ст. 15 Закона о программах для ЭВМ и подп. 1 п. 1 ст. 25 Закона об авторском праве). В подп. 1 п. 1 ст. 25 Закона об авторском праве, п. 1 ст. 15 Закона о программах для ЭВМ к таким действиям отнесено также исправление явных ошибок в программе.
Все иные изменения программы для ЭВМ считаются ее модификацией (переработкой) и должны производиться только с согласия правообладателя, поскольку такие действия - составная часть исключительного права (ст. 10 Закона о программах для ЭВМ).
Вприведенном в п. 4 Обзора случае судом было выявлено, что ответчик установил на свои компьютеры программы для ЭВМ, в которые были внесены изменения, допускающие их использование без электронного ключа. Такие действия не могут рассматриваться как адаптация программы, поскольку направлены не на приспособление программы к конкретному компьютеру или другим программам пользователя, а на устранение технических средств, препятствующих использованию программы неуправомоченными лицами.
Вто же время соответствующие изменения могут рассматриваться как модификация программы, поскольку в ст. 1 Закона о программах для ЭВМ ее содержание сформулировано очень широко - как любые изменения, не являющиеся адаптацией. Руководствуясь этими соображениями, суд установил, что ответчик произвел модификацию указанных программ для ЭВМ без согласия правообладателя (поскольку у него отсутствовал договор
справообладателем о передаче ему права на модификацию программ для ЭВМ) и на этом основании взыскал с ответчика компенсацию на основании п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве.
Внастоящее время согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ модификация программ для ЭВМ и баз данных отнесена к разновидности переработки произведения. Это самостоятельный способ использования произведения, требующий получения разрешения от правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Под модификацией программы для ЭВМ по-прежнему понимается любое ее изменение, кроме адаптации, которая может осуществляться свободно в пределах, установленных подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ.
Кроме того, необходимо учитывать наличие специальной ст. 1299 ГК РФ, посвященной техническим средствам защиты авторских прав, контролирующим доступ к произведению, предотвращающим либо ограничивающим осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении произведения. В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1299 ГК РФ не допускается осуществление без разрешения правообладателя действий, направленных на устранение ограничений использования произведения, установленных путем применения технических средств защиты авторских прав. В случае нарушения этого требования автор или иной правообладатель могут требовать от нарушителя по своему выбору возмещения убытков или выплаты компенсации
(ст. 1301 ГК РФ).
Таким образом, самого факта устранения с произведения технических средств защиты авторских прав достаточно для применения мер гражданско-правовой ответственности.
Вкачестве примера аналогичного подхода к разрешению споров такого рода можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа <1>. В кассационной жалобе ответчик просил отменить состоявшиеся судебные акты, а дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. Он обосновывал это тем, что отсутствие используемого для запуска программ для ЭВМ аппаратного ключа HASP, признанное судом доказательством контрафактного характера программного обеспечения, обнаруженного на компьютерах ответчика, было обусловлено необходимостью модификации программ для их нормального функционирования на оборудовании ответчика (т.е. их адаптации).
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 сентября 2012 г. по делу N А32-37535/2011.
Суд со ссылкой на подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ отметил, что переработка (модификация) программ для ЭВМ без согласия правообладателя за исключением адаптации признается нарушением исключительных прав (незаконным использованием), а "запуск программ без аппаратных ключей свидетельствует либо об использовании программэмуляторов - специальных программ, предназначенных для осуществления доступа к защищенным электронными средствами материальным и нематериальным объектам, в данном случае компьютерной информации, либо о модификации программы-стартера в составе спорной программы для ЭВМ". В Постановлении Суда также специально подчеркнуто, что в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ в отношении произведения не допускаются изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если указанные технологии используются для обхода технических средств защиты <1>. Поскольку заявитель документально не обосновал правовую возможность внесения изменений в программу для ЭВМ в целях ее последующего функционирования, то суд кассационной инстанции не счел возможным принять доводы ответчика и оставил кассационную жалобу без удовлетворения.
--------------------------------
<1> См.: п. 41 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
5.В соответствии с п. 1 ст. 48 Закона об авторском праве нарушение авторских прав "влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации". Подразумевается, что применяются те меры ответственности, которые соответствуют характеру правонарушения. Сам по себе факт, что ответчик не был привлечен к уголовной или административной ответственности, не означает, что к нему не могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности.
В случае, рассматриваемом в п. 5 комментируемого Обзора, ответчик возражал против иска на том основании, что в отношении его было прекращено уголовное дело, возбужденное по факту нарушения им авторских прав. Однако факт распространения ответчиком контрафактных экземпляров компьютерных программ для ЭВМ был доказан, следовательно, можно говорить о наличии в его действиях состава гражданско-правового деликта: бездоговорного (без согласия правообладателя) использования произведений. Поэтому суд обоснованно удовлетворил исковые требования.
В части четвертой ГК РФ положение об ответственности за нарушение интеллектуальных прав сформулировано в общем виде применительно ко всем видам интеллектуальной собственности. В п. 1 ст. 1229 ГК РФ установлено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими кодексами (кроме случаев, когда ГК РФ допускает случаи свободного использования таких результатов или средств индивидуализации). Это свидетельствует о том, что гражданско-правовые меры ответственности применяются во всех случаях, когда имеет место нарушение интеллектуальных прав, что не исключает применения также и мер административной или уголовной ответственности в случаях, когда совершенное деяние подпадает под состав соответствующего административного правонарушения или преступления.
6.Следующие два примера, приведенные в п. п. 6 и 7 Обзора, связаны с применением к случаям нарушений исключительного права принципа ответственности за вину. Поскольку в Законе об авторском праве и в Законе о программах для ЭВМ отсутствовали какие-либо специальные положения по этому вопросу, то вполне закономерно применение общих правил, предусмотренных ГК РФ (ст. ст. 401, 1064 ГК РФ).
В примере, приведенном в п. 6 Обзора, ответчик незаконно распространял (продавал) компакт-диски с записанной на них компьютерной игрой. В свое оправдание ответчик заявил, что в его действиях отсутствует вина, но единственный довод, который он выдвинул в подтверждение этого утверждения, состоял в том, что он не знал о нарушении им авторских прав. Этот довод был отклонен судом как неубедительный. Из описания внешнего вида компакт-диска можно было сделать вывод о том, что он отличался от лицензионного диска видом обложки и наклейки, отсутствием сведений о правообладателе и производителе, товарных знаков и др. Никаких иных доказательств того, что в его действиях отсутствует вина, ответчик суду представить не смог. В результате суд удовлетворил заявленное требование.
Усложнением ситуации, изложенной в п. 6 Обзора, является случай, рассмотренный в его п. 7. Ответчик по данному делу, также распространявший контрафактные экземпляры программ для ЭВМ, ссылался на отсутствие в своих действиях вины на том основании, что является добросовестным приобретателем. Он приобрел упомянутые экземпляры у другого лица и, по его мнению, в силу п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве и ст. 16 Закона о программах для ЭВМ, устанавливающих принцип исчерпания прав, имел право на дальнейшее распространение этих экземпляров без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. С его точки зрения, надлежащим ответчиком по делу являлось лицо, у которого ответчик приобрел контрафактные экземпляры программ.
Однако суд справедливо отметил, что содержание вышеназванных норм Закона предполагает, что принцип исчерпания прав распространяется только на экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот <1>. Поскольку ответчик приобрел контрафактные экземпляры, введенные в оборот без согласия правообладателя, т.е. неправомерно, с нарушением закона, принцип исчерпания прав к ним применяться не может. Действия ответчика по распространению контрафактных экземпляров образуют самостоятельное нарушение исключительного права, за которое наступает гражданская ответственность.
--------------------------------
<1> Проект изменений в часть четвертую ГК РФ, находящийся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, предусматривает уточнение ст. 1272 ГК РФ об исчерпании прав, с тем чтобы выражение "экземпляры правомерно опубликованного произведения" было заменено в нем на более точное выражение - "экземпляры произведения, правомерно введенные в гражданский оборот".
Тот факт, что ответчик приобрел упомянутые экземпляры программ для ЭВМ у третьих лиц, не свидетельствует сам по себе об отсутствии вины в его действиях. Поскольку других доказательств отсутствия вины ответчика суду не было представлено, то суд удовлетворил требования, заявленные истцом.
Таким образом, в комментируемом Обзоре приведены примеры, которые подтверждают сложившуюся к моменту его принятия практику применения ответственности за вину в сфере нарушений исключительных прав авторов (иных правообладателей). Хотя в рассматриваемых примерах отсутствие вины не было доказано ответчиками и судебные решения принимались в пользу истцов, можно привести примеры, когда арбитражные суды отказывали в удовлетворении требований на основании отсутствия вины в действиях ответчика.
Так, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа было отказано в удовлетворении кассационной жалобы издательства к торговому предприятию по поводу нарушения исключительных авторских прав на использование литературных произведений, так как ввиду отсутствия вины в действиях ответчика не было состава правонарушения <1>. Суд пришел к выводу, что ответчик при реализации экземпляров спорных произведений принял необходимые меры по проверке соблюдения авторских прав, так как, узнав о контрафактном характере этих экземпляров, вернул их поставщику.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2006 г. N
КГ-40/6867-06.
Часть четвертая ГК РФ предусматривает специальную норму, ставящую защиту нарушенных интеллектуальных прав вне зависимости от вины нарушителя (п. 3 ст. 1250). Отсутствие вины нарушителя, вопервых, не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав (т.е. в таких случаях последствия наступают всегда, независимо от вины); во-вторых, не исключает применение в отношении его мер, направленных на защиту интеллектуальных прав (что свидетельствует о возможности ситуаций, в которых такие последствия наступают только при наличии вины). Вторая норма страдает неопределенностью, усугубляемой тем, что следом за ней приведены примеры способов защиты прав, которые применяются независимо от вины нарушителя и за его счет. К ним относятся публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушения такого права, не являющиеся по своей природе мерами ответственности. В результате остается открытым вопрос о том, возможно ли применение без вины таких мер ответственности, как возмещение ущерба и компенсация.
Представляется, что приведенные примеры все же свидетельствуют в пользу того, что без вины могут применяться только способы защиты прав, не являющиеся мерами гражданско-правовой ответственности, в то время как ответственность за нарушение исключительного права и личных неимущественных прав применима лишь при наличии вины нарушителя. Для установления ответственности без вины необходимо прямое указание на это в законе (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), которое в ст. 1250 ГК РФ отсутствует <1>. В п. 23 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснено, что правило п. 3 ст. 1250 ГК РФ подлежит применению "к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности". При этом судам рекомендуется в отношении ответственности за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) руководствоваться ст. 401 ГК РФ, предусматривающей основания ответственности за нарушение обязательства.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к ст. 1250 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 109 (автор - О.М. Козырь).
Примером недавней судебной практики, основанной на разъяснениях комментируемого информационного письма и совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, может служить Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа <1>. Правообладатель требовал от торговой организации выплаты компенсации за незаконное распространение фотопроизведения. Данное произведение было размещено в журнале, который продавался в магазине, принадлежащем торговой организации. Ответчик возражал против иска на том основании, что его вина в незаконном использовании фотографии отсутствовала, так как он не знал о ее незаконном воспроизведении в распространяемом им журнале. Тем не менее суд первой инстанции счел, что ответчик не доказал отсутствие своей вины в нарушении исключительных прав истца, и удовлетворил требование о взыскании компенсации с ответчика.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2013 г. по делу N
А40-82577/11-51-720.
Суд апелляционной инстанции, напротив, счел, что ответчик осуществлял распространение средства массовой информации (журнала), не будучи носителем прав на продукцию средств массовой информации, поэтому он не должен отвечать за нарушение исключительных прав. Кроме того, он усмотрел в действиях истца злоупотребление правом (п. 2 ст. 10 ГК РФ). По этим мотивам апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявленных требований.
Суд кассационной инстанции указал, что суды не учли при рассмотрении данного дела ряд обстоятельств. Так,
поскольку фотография была без разрешения правообладателя опубликована в журнале, являющемся средством массовой информации, то в соответствии со ст. 19 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" главный редактор журнала отвечает за соблюдение авторских прав в отношении опубликованных в журнале произведений. Ответчик, являясь распространителем журнала, исходил из принципа надлежащего исполнения обязательств (ст. 309 ГК РФ) и принципа добросовестности (ст. 10 ГК РФ). Сам журнал соответствовал требованиям, предъявляемым к средствам массовой информации. Таким образом, надлежит считать, что ответчик предпринял все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав третьих лиц. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав.
Вместе с тем, сославшись на п. 3 ст. 1250 ГК РФ и разъясняющий его п. 23 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, суд подчеркнул, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК РФ. Поскольку ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность, то он несет присущие ей риски и возможные негативные последствия. Таким образом, ответчик может быть привлечен к ответственности за нарушение интеллектуальных прав независимо от вины.
В то же время суд кассационной инстанции подчеркнул, что суды не учли также разъяснения, содержащиеся в п. 43.3 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 о том, что размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом, а решение должно им приниматься исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Суд кассационной инстанции указал, что суду первой инстанции в случае согласия истца следовало привлечь к участию в деле в качестве соответчика лицо, выпустившее журнал, а при отсутствии такого согласия истца определить в отношении ответчика минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания.
Неопределенность, возникающая при толковании п. 3 ст. 1250 ГК РФ, свидетельствует о необходимости внесения уточнения <1>.
--------------------------------
<1> В проекте изменений части четвертой ГК РФ, находящемся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, предлагается в п. 3 ст. 1250 закрепить общий принцип применения мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав при наличии вины нарушителя. Вместе с тем, если иное не установлено Кодексом, за нарушения, допущенные лицом при осуществлении предпринимательской деятельности, возмещение убытков и компенсация подлежат применению независимо от вины нарушителя, если только он не докажет, что нарушение произошло вследствие непреодолимой силы.
Второй раздел Обзора посвящен вопросам, возникающим в связи с защитой патентных прав. Основным нормативным актом в этой области до введения в действие части четвертой ГК РФ был Патентный закон <1>, который регулировал правовые отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Общим для всех этих результатов интеллектуальной деятельности является то, что патентные права на них признаются и охраняются при условии их государственной регистрации, на основании которой выдается патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
--------------------------------
<1> Утратил силу с 1 января 2008 г.
В п. п. 8 и 9 Обзора рассматриваются примеры, связанные с защитой прав на полезные модели. Полезной моделью является техническое решение, относящееся к устройству. Полезная модель признается соответствующей условиям патентоспособности, если является новой и промышленно применимой (п. 1 ст. 5 Патентного закона). Важным отличием процедуры государственной регистрации полезных моделей от соответствующей процедуры в отношении изобретений и промышленных образцов являлось ранее и является ныне то, что в процессе экспертизы заявки на полезную модель не проверяется ее соответствие условиям патентоспособности, проводится лишь формальная экспертиза документов, а также решается вопрос о том, относится ли заявленное техническое решение к охраняемому в качестве полезной модели (абз. 1 п. 1 ст. 23 Патентного закона). Заявитель или третьи лица вправе ходатайствовать о проведении информационного поиска с целью проверки новизны заявленной полезной модели, но это действие не является обязательным для них (п. 3 ст. 23 Патентного закона). Таким образом, в отношении полезных моделей гораздо более вероятно возникновение спорных ситуаций между патентообладателем и третьим лицом или даже между двумя патентообладателями в отношении приоритета той или иной полезной модели, чем в отношении изобретений либо промышленных образцов <1>.
--------------------------------
<1> В проекте изменений части четвертой ГК РФ, находящемся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, предусматривается введение обязательной экспертизы заявки на полезную модель по существу (ст. 1390 ГК РФ), что в значительной мере сближает процедуру государственной регистрации изобретений
иполезных моделей.
7.В п. 8 Обзора рассматривается ситуация, когда спор возник из-за права преждепользования в отношении полезной модели. Согласно ст. 12 Патентного закона (в действующем ГК РФ - ст. 1361) правом преждепользования обладает любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета полезной модели использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора этой полезной модели тождественное техническое решение (или сделало необходимые приготовления к его использованию). Лицо, обладающее правом преждепользования, может в дальнейшем осуществлять безвозмездное использование этой модели без расширения его объема.
В рассматриваемом случае истец, имевший оформленные в надлежащем порядке права на полезную модель, требовал прекращения ее использования ответчиком. Ответчик в свою защиту выдвигал довод о том, что им до даты приоритета полезной модели истца было создано тождественное решение, на которое он имеет в соответствии с законодательством право преждепользования. Однако суд, толкуя ст. 12 и абз. 6 ст. 31 Патентного закона <1>, заключил, что наличие права преждепользования у лица подлежит установлению в судебном порядке. Поскольку ответчик с такими требованиями в суд не обращался, то наличие у него права преждепользования суд посчитал недоказанным.
--------------------------------
<1> В действующем ГК РФ - подп. 5 п. 1 ст. 1406.
Суд кассационной инстанции отменил состоявшиеся ранее судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, справедливо указав, что в суд может быть заявлено требование об установлении права преждепользования согласно ст. 31 Патентного закона, но возникает это право не на основании решения суда, а в силу условий, перечисленных в ст. 12 Патентного закона. Таким образом, в связи с рассматриваемым спором суд должен был исследовать вопрос о наличии у ответчика права преждепользования, и если бы им было установлено наличие этого права, а также подтверждено соблюдение ответчиком требований ст. 12 Патентного закона об объеме использования соответствующего технического решения, то требования истца не подлежали бы удовлетворению.
8.В случае, приведенном в качестве примера в п. 9 Обзора, спор возник из-за использования двумя лицами (обществом с ограниченной ответственностью и индивидуальным предпринимателем) тождественных полезных моделей. Причем обе стороны настаивали на том, что законно используют разработанные ими самостоятельно технические решения, что подтверждалось выданными им патентами на полезные модели.
Первоначально арбитражный суд удовлетворил исковые требования общества с ограниченной ответственностью на том основании, что его патент имел более раннюю дату приоритета, а итоги патентоведческой экспертизы показали, что в изготавливаемом ответчиком изделии использован каждый признак независимого пункта формулы полезной модели истца. Поскольку при этом между истцом и ответчиком не заключались какие-либо соглашения о предоставлении права использования полезной модели, то суд сделал вывод о том, что ответчиком были нарушены исключительные права истца на полезную модель.
Кассационный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении иска на том основании, что в момент обращения истца в суд обе стороны спора в равной мере обладали исключительным правом на полезные модели, в отношении которых им были выданы в установленном порядке охранные документы
-патенты. Ситуация, в которой могут быть выданы два патента на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, является результатом действующей системы регистрации прав на полезные модели, не требующей обязательной экспертизы заявки по существу.
При прочих равных условиях та полезная модель, которая имеет более позднюю дату приоритета, должна быть признана не соответствующей условиям патентоспособности (п. 1 ст. 5 Патентного закона, п. 1 ст. 1351 ГК РФ), что является основанием для признания недействительным патента на данную полезную модель. Однако этот вопрос в соответствии со ст. 29 Патентного закона подлежал рассмотрению Палатой по патентным спорам, решение которой утверждалось руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) и могло быть обжаловано в суд. До вынесения Роспатентом решения о признании патента недействительным действия обладателя такого патента по его использованию не могли рассматриваться как нарушение патента с более ранней датой приоритета.
Суд разъяснил, что, если один из патентов будет признан в установленном порядке недействительным, обладатель другого патента имеет право обратиться в суд за защитой своих прав. В частности, он может потребовать с нарушителя возмещения убытков за весь период использования его патента, поскольку согласно п. 3 ст. 29 Патентного закона патент, признанный недействительным, аннулируется. Суд пояснил, что это означает отсутствие правовой охраны такого патента с момента подачи заявки на выдачу патента. В настоящее время п. 4 ст. 1398 ГК РФ прямо устанавливает, что патент, признанный недействительным, аннулируется со дня подачи заявки на патент.
9.При рассмотрении примера, приведенного в п. 10 Обзора, суд занял ту же позицию, что и в предыдущем случае: он исходил из наличия у истца, имеющего патент на промышленный образец, патентных прав, подлежащих защите, и не принял во внимание доводы ответчика о несоответствии данного промышленного образца условиям патентоспособности.
Суд еще раз повторил тезис о том, что споры о недействительности патентов отнесены Патентным законом к компетенции Палаты по патентным спорам Роспатента, а арбитражные суды могут рассматривать дела о признании недействительными соответствующих решений Роспатента. Поскольку в данном случае ответчик не оспорил действие патента истца в порядке, установленном ст. 29 Патентного закона, право истца на промышленный образец подлежит судебной защите.
Запатентованный промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (п. 2 ст. 10 Патентного закона) <1>. Заключение патентоведческой экспертизы, проведенной судом, показало, что оформление информационного издания, выпускаемого ответчиком, содержит все существенные признаки промышленного образца, перечисленные в патенте истца. На этом основании суд признал факт нарушения патентных прав истца и удовлетворил его требования.
--------------------------------
<1> Данная формулировка повторена в п. 2 ст. 1352 ГК РФ об условиях патентоспособности промышленного образца. Однако в проекте изменений части четвертой ГК РФ, находящемся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, из него исключено требование о том, что существенные признаки должны быть приведены в
перечне существенных признаков промышленного образца.
Внастоящее время вопросы об административном и судебном порядке рассмотрения споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, получили более четкое отражение в части четвертой ГК РФ. Так, в п. 2 ст. 1248 ГК РФ в общем виде закреплен порядок, в соответствии с которым целый ряд действий в отношении защиты интеллектуальных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров (включая выдачу правоустанавливающих документов, оспаривание предоставления правовой охраны и ее прекращение) осуществляются федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными Правительством РФ, т.е. в административном порядке. Решения этих органов могут быть оспорены в суде, однако судебной процедуре должна предшествовать административная.
Перечень случаев, в которых защита патентных прав осуществляется в административном порядке, содержится в п. 2 ст. 1406 ГК РФ, который включает и ст. 1398 ГК РФ о признании недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В соответствии с п. 3 ст. 1398 ГК РФ патент признается недействительным полностью или частично на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатента) или вступившего в законную силу решения суда.
Вп. 22 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъясняется, что при обращении в суд с требованием, подлежащим рассмотрению в соответствии с п. 2 ст. 1248 ГК РФ в административном (внесудебном) порядке, соответствующее заявление подлежит возвращению. При рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения.
10. В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид (п. 1 ст. 6 Патентного закона, п. 1 ст. 1352 ГК РФ). Сочетание художественного и технического элементов, охрана внешнего вида изделия, который определяется соответствующим замыслом, идеей, делают промышленный образец специфическим объектом патентных прав, обладающим заметными отличиями от изобретений и полезных моделей. Промышленными образцами признаются изделия дизайна, декоративно-прикладного искусства, которые одновременно могут охраняться как объекты авторских прав <1>.
--------------------------------
<1> В проекте изменений части четвертой ГК РФ, находящемся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, промышленный образец определяется как решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства.
Условия патентоспособности промышленных образцов - новизна и оригинальность (п. 1 ст. 6 Патентного закона). При этом новизна определяется совокупностью существенных признаков такого образца, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, не известных из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. К таким существенным признакам Закон относит признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия (форму, конфигурацию, орнамент, сочетание цветов и т.д.).
Наличие у патентообладателя исключительного права на промышленный образец означает, что никто не вправе использовать этот образец без разрешения патентообладателя. При этом промышленный образец признается использованным в изделии, если оно содержит все существенные признаки этого образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (п. 2 ст. 10 Патентного закона).
Вслучае, рассматриваемом в п. 11 Обзора, общество с ограниченной ответственностью требовало от другого такого общества прекращения действий, нарушающих его исключительное право на использование промышленного образца, выразившихся в изготовлении и установке рекламоносителей. В своих возражениях на исковые требования ответчик ссылался на отсутствие идентичности между его рекламоносителями и промышленным образцом истца.
Назначенная судом патентоведческая экспертиза установила, что рекламоносители ответчика имеют все существенные признаки промышленного образца, содержащиеся в патенте истца, хотя наряду с ними обладают и некоторыми дополнительными признаками. Признав наличие определенных различий между изделиями ответчика и промышленным образцом, суд тем не менее удовлетворил исковые требования. Он справедливо отметил, что закон не требует для признания факта нарушения прав на промышленный образец полной идентичности художественноконструкторского решения изделия, защищенного патентом, и изделия, изготовленного иным лицом. Как уже упоминалось, согласно п. 2 ст. 10 Патентного закона для этого достаточно использования в изделии всех существенных признаков такого промышленного образца. В настоящее время аналогичная норма закреплена в п. 3 ст. 1358 ГК РФ.
Вкачестве примера из недавней судебной практики можно привести дело Арбитражного суда Красноярского края <1>. Истец требовал обязать ответчика прекратить реализацию изделий под названием "Мини-сауна профилактическая "Сибирская здравница", сходных до степени смешения с продукцией истца, защищенной патентом на промышленный образец N 65448 "Мини-сауна профилактическая "Кедровая здравница". Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Судом апелляционной инстанции это решение было отменено и принят новый судебный акт, которым исковые требования были удовлетворены. В Постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа позиция апелляционного суда была поддержана. Со ссылкой на п. 2 ст. 10 Патентного закона и п. 3 ст. 1358 ГК РФ суд кассационной инстанции указал, что использованием промышленного образца является, кроме прочего, изготовление и реализация изделия, содержащего в себе все существенные признаки промышленного образца.
Проведенной в ходе рассмотрения дела экспертизой было подтверждено, что в изделии "Мини-сауна профилактическая "Сибирская здравница", изготавливаемом ответчиком, использованы все существенные признаки, приведенные в перечне существенных признаков вариантов 1 и 3 промышленного образца по патенту N 65448 "Мини-сауна профилактическая "Кедровая здравница", выданному истцу: общая форма изделия, геометрия его отдельных составляющих, размеры и материал являются идентичными. Суд кассационной инстанции оставил Постановление апелляционного суда без изменения, а кассационную жалобу ответчика без удовлетворения. Правильность данной позиции была подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 мая 2010 г. по делу N А33-324/2009.
<2> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 октября 2010 г. N ВАС-12804/10.
Третий раздел Обзора посвящен вопросам защиты прав на товарные знаки. До введения в действие части четвертой ГК РФ отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, регулировались Законом о товарных знаках <1>.
--------------------------------
<1> Утратил силу с 1 января 2008 г.
Товарные знаки (а также знаки обслуживания) - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (индивидуальных предпринимателей). Исключительные права на них охраняются при условии их государственной регистрации, на основании которой правообладателю выдается свидетельство на товарный знак (знак обслуживания).
11.Для дел, связанных с защитой прав на товарные знаки, так же как и для рассмотренных ранее случаев защиты патентных прав, характерно сочетание административных и судебных процедур (см. комментарий к п. 10 Обзора). В п. 3 ст. 28 Закона о товарных знаках была предусмотрена подача возражений против предоставления товарному знаку правовой охраны по общему правилу в Палату по патентным спорам Роспатента. Согласно ст. 43.1 Закона о товарных знаках решения Палаты по патентным спорам утверждались руководителем Роспатента и могли быть обжалованы в суд. В то же время ст. 45 Закона о товарных знаках относила к числу споров, рассматриваемых судами без предварительного соблюдения административного порядка рассмотрения, споры о нарушении исключительного права на товарный знак.
В ситуации, рассматриваемой в п. 12 Обзора, истец (открытое акционерное общество) обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу о нарушении исключительного права на товарный знак. Ответчик осуществлял производство и продажу кондитерских изделий, используя обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим истцу. Истец требовал удалить соответствующее обозначение с изготовленных ответчиком кондитерских изделий, а также уничтожить этикетки и упаковочные материалы, на которых оно размещено.
Ответчик, не отрицая факта использования спорного обозначения на своих изделиях, заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, поскольку в этот период Роспатентом рассматривались его возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку истца.
Однако суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, сославшись на то, что согласно ст. 143 АПК РФ рассмотрение Палатой по патентным спорам и Роспатентом возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку не является обязательным основанием приостановления производства по делу. Сославшись на п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ, суд пояснил, что производство по делу может быть приостановлено только в случае установления невозможности рассмотрения дела о нарушении прав на товарный знак до рассмотрения этого дела Палатой по патентным спорам и Роспатентом, а в данном случае ходатайство ответчика не содержало указаний на обстоятельства такого рода. Представляется, что содержание ст. 143 АПК РФ вообще не допускает приостановления производства по делу по данному основанию, так как в п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ речь идет о рассмотрении дела судами, в то время как ни Роспатент в целом, ни его Палата по патентным спорам такого статуса не имели и не имеют.
Арбитражный суд рассмотрел дело о нарушении исключительного права, опираясь на имеющиеся в его распоряжении факты, и удовлетворил требования истца. Суд справедливо указал, что в случае принятия Роспатентом решения о признании недействительным предоставления правовой охраны данному товарному знаку это может послужить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 1 ч. 1 ст. 311 АПК РФ).
В настоящее время порядок оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку установлен в ст. 1513 ГК РФ. В ней также предусматривается в соответствии с общими положениями ст. 1248 ГК РФ административный порядок рассмотрения споров, возникающих в этой области. Решения принимаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом) и могут быть оспорены в суде.
12.Пример, приведенный в п. 13 Обзора, затрагивает важный вопрос о доказывании наличия правонарушения
в действиях третьего лица, использующего обозначение, сходное с зарегистрированным товарным знаком. Согласно п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках нарушением исключительного права правообладателя
(незаконным использованием товарного знака) признавалось использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых этот знак зарегистрирован, или однородных с ними товаров.
В рассматриваемом в Обзоре случае общество с ограниченной ответственностью обратилось с иском к открытому акционерному обществу о прекращении нарушения прав на словесный товарный знак. Ответчик в своих
возражениях на иск утверждал, что маркирует производимый им товар не товарным знаком истца, а иным обозначением, не сходным до степени смешения с упомянутым товарным знаком. Ответчик также заявил ходатайство о проведении экспертизы, которая позволила бы решить вопрос о степени сходства его обозначения с товарным знаком истца.
Однако суд отклонил ходатайство ответчика на основании ст. 82 АПК РФ, предусматривающей, что суд назначает экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний. Поскольку в данном случае речь шла о необходимости сравнить два словесных обозначения, применяемых для индивидуализации товаров истца и ответчика и размещаемых на их упаковках (т.е. адресованных рядовому потребителю), суд счел, что вопрос об их сходстве до степени смешения является вопросом факта, для решения которого не требуется специальных познаний, и что он может самостоятельно провести требующееся сравнение с точки зрения рядового потребителя.
При вынесении своего заключения суд руководствовался указанием абз. 6 п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания <1> о том, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. В результате сравнения обозначений суд пришел к выводу, что опасность их смешения существует. Об этом же свидетельствовали приобщенные к материалам дела данные проведенного социологического опроса. В итоге обозначения были признаны судом сходными до степени смешения.
--------------------------------
<1> Утверждены Приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32.
Входе рассмотрения дела перед судом также встал вопрос о том, использовалось ли ответчиком обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, в отношении товаров, однородных с теми, для индивидуализации которых был зарегистрирован товарный знак истца. Этот вопрос возник в связи с тем, что свидетельство на товарный знак содержит перечень товаров, в отношении которых (в соответствии с первоначально поданной заявкой) была предоставлена правовая охрана товарного знака (п. 2 ст. 3 Закона о товарных знаках).
Заявка на регистрацию товарного знака должна была содержать перечень товаров, для которых испрашивалась регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг (п. 4 ст. 8 Закона о товарных знаках). Эта Классификация производится на основании Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 г.
Врассматриваемом случае в классах товаров истца и ответчика были различия, т.е. перечень товаров в свидетельстве на товарный знак истца не совпадал с теми товарами, которые производил ответчик. Однако нарушением исключительного права на товарный знак, как уже упоминалось, является в том числе использование такого обозначения в отношении однородных товаров. Суд установил, что, несмотря на принадлежность к разным классам по Международной классификации товаров и услуг, товары истца и ответчика являются однородными, поскольку согласно ст. 2 Ниццкого соглашения указанная Классификация не влияет на оценку однородности товаров
иуслуг.
Врезультате суд признал обозначение, использованное ответчиком, сходным до степени смешения с товарным знаком истца, а также используемым им в отношении товаров, однородных с товарами истца, и удовлетворил исковые требования.
Вцелом ряде сходных случаев арбитражные суды ссылались на разъяснение комментируемого информационного письма. Так, в одном Определении Высшего Арбитражного Суда РФ упоминалось о том, что в соответствии с п. 13 данного информационного письма вопрос о сходстве обозначений до степени смешения является вопросом факта и по общему правилу может быть решен судом без назначения экспертизы <1>. В другом Определении Высшего Арбитражного Суда РФ было указано, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, одно из которых является товарным знаком истца, а другое применяется на упаковке, используемой ответчиком, может быть решен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует <2>.
--------------------------------
<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 октября 2011 г. N ВАС-12897/11. <2> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 ноября 2011 г. N ВАС-13727/11.
13. Пункт 14 Обзора затрагивает важный вопрос о правовой природе такого специфического вида гражданскоправовой ответственности, как компенсация. В 2002 г. этот вид ответственности был введен в п. 4 ст. 46 Закона о товарных знаках в качестве меры ответственности за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара. Предусматривалось, что, подобно компенсации по Закону об авторском праве, эта мера может применяться правообладателем вместо требования о взыскании причиненных убытков. Величину такой денежной компенсации должен был определять суд в пределах от 1 тыс. до 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом <1>.
--------------------------------
<1> В настоящее время ст. 1515 ГК РФ предусматривает взыскание компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, либо в двукратном размере стоимости права использования товарного знака.
В случае, послужившем примером для Обзора, истец, предъявивший требование о взыскании компенсации за нарушение его права на товарный знак, исходил из того, что нарушение было однократным и не повлекло серьезного ущемления его прав, а потому заявил минимальную сумму компенсации, которая с учетом минимального размера оплаты труда, существовавшего в тот момент, составила 100 тыс. руб. В кассационной жалобе ответчик просил уменьшить сумму компенсации до 1 тыс. руб. Он обосновывал допустимость такого действия тем, что компенсация является по своей природе неустойкой. В соответствии со ст. 333 ГК РФ в тех случаях, когда
подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.
Позиция, высказанная истцом, отражает споры о правовой природе компенсации, которые уже давно ведутся в научной литературе. В частности, точка зрения о сходстве компенсации с неустойкой и применимости к ней положений ст. 333 ГК РФ высказывалась Э.П. Гавриловым <1>. Другой распространенной точкой зрения является отношение к компенсации как к разновидности взыскания убытков <2>. Не менее часто компенсация рассматривается как самостоятельная мера ответственности <3>.
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 2005. С. 314; см. также: Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 448.
<2> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001. С. 384; Садиков О.Н. Ограничение ответственности должника по решению суда // Актуальные вопросы российского частного права: Сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора / Исследовательский центр частного права. В.А. Дозорцева. М., 2008. С. 176 - 179.
<3> См., например: Уваркин Г. Компенсация за нарушение исключительных прав как особая форма гражданско-правовой ответственности // Хозяйство и право. 2005. N 11. С. 86; см. также: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 378 - 381 (автор - А.Л. Маковский).
Суд не согласился с доводами истца и оставил кассационную жалобу без удовлетворения на том основании, что обязательство нарушителя исключительных прав по выплате денежной компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. Действительно, неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст. 330 ГК РФ). Однако компенсация является мерой ответственности, применяемой к лицу, незаконно использующему товарный знак, т.е. за нарушение исключительного права, носящего абсолютный характер. Такие нарушения являются бездоговорными. Другим отличием компенсации от неустойки является то, что правообладателю предоставлено право выбрать эту меру ответственности в качестве альтернативы возмещению убытков, а также то, что сумма компенсации определяется не сторонами обязательства, а судом.
Поскольку компенсация не является неустойкой, то положения ст. 333 ГК РФ к ней неприменимы. Суд справедливо отметил также, что данная статья не может быть применена к компенсации и по аналогии, так как аналогия закона возможна, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Однако в случае компенсации существует специальное регулирование: суду предоставлено право определять при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за него конкретную сумму компенсации в пределах, установленных законом.
Внастоящее время компенсация закреплена в общем виде в п. 3 ст. 1252 ГК РФ как способ защиты исключительных прав, который может применяться в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права вместо возмещения убытков. Содержание ст. 1252, а также п. 3 ст. 1237 ГК РФ свидетельствует о том, что под защитой исключительных прав в них понимаются меры, применяемые в случае бездоговорного нарушения исключительных прав, являющихся абсолютными субъективными гражданскими правами.
ВГК РФ применение компенсации предусмотрено ст. ст. 1299, 1300 и 1301 (в сфере авторских прав), ст. ст. 1309, 1310 и 1311 (в сфере смежных прав), ст. 1515 (за незаконное использование товарного знака) и ст. 1537 (за незаконное использование наименования происхождения товара), причем правила о порядке, условиях взыскания компенсации и ее размере, содержащиеся в этих статьях, унифицированы <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений части четвертой ГК РФ, находящийся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, предусматривает введение компенсации как меры ответственности за нарушение патентных прав (ст. 1406.1 ГК РФ).
Вп. 43.3 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснено, что суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ.
Четвертый раздел Обзора касается вопросов защиты прав на фирменное наименование. Фирменное наименование является средством индивидуализации юридического лица. Оно охраняется во многих государствах и упоминается в качестве объекта охраны в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20
марта 1883 г. (ст. ст. 1 и 8).
До принятия части четвертой ГК РФ российское законодательство содержало разрозненные нормы, касающиеся фирменных наименований. К их числу относился ряд статей ГК РФ (в частности, ст. ст. 54, 69, 82, 87, 95, 96, 107, 113, 115, 132, 138 <1>), отдельные положения Федеральных законов от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", от 26 декабря 1995 г. N 208ФЗ "Об акционерных обществах", от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и др. Продолжало в этот период действовать и Положение о фирме, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР
от 22 июня 1927 г. <2> (в части, не противоречившей ГК РФ и другому действовавшему российскому законодательству).
--------------------------------
<1> Статья 54 ГК РФ изменена, а ст. 138 ГК РФ утратила силу с 1 января 2008 г.