!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой
.pdfпомещенным на него товарным знаком на официальной или официально признанной международной выставке (выставочный приоритет).
Закономерно возникает вопрос: какой из дат необходимо руководствоваться при оценке приобретенной различительной способности, если дата подачи заявки и дата приоритета (например, конвенционного) указанной заявки не будут совпадать? Представляется, что с учетом приведенных выше рассуждений предпочтение должно быть отдано установленной дате конвенционного или выставочного приоритета, а не фактической дате подачи заявки, поскольку именно с даты приоритета у правообладателя возникнет преимущественное право на конкретное обозначение по отношению к остальным производителям.
Указанный вопрос, хотя и не был непосредственным предметом судебного спора, нашел отражение в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу, в котором судом оценивалась приобретенная различительная способность товарного знака "А350", заявленного в отношении самолетов и деталей для самолетов. Суд указал, что "все вышеуказанные документы относятся к периоду позднее даты конвенционного приоритета 14.01.2005 оспариваемого товарного знака по международной регистрации N 885710, в связи с чем не могут быть приняты в качестве доказательств приобретения различительной способности таким товарным знаком" <1>. В приведенном деле суд оценивал приобретение различительной способности товарным знаком именно на дату конвенционного приоритета.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 октября 2009 г. по делу N А40-47174/09-26-429.
Положение Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений нуждается в небольшом уточнении в части указания даты, до которой обозначение должно приобрести различительную способность. В качестве такой даты должна быть указана именно дата приоритета товарного знака, а не дата подачи заявки на товарный знак, несмотря на то что последняя в большинстве случаев и является датой, по которой устанавливается приоритет товарного знака.
Однако на практике возникает вопрос о правомерности такого подхода при оспаривании уже зарегистрированного товарного знака по тому основанию, что он не обладает различительной способностью. Если правообладатель оспариваемого товарного знака не уверен в успешном разрешении доказывания различительной способности своего товарного знака, для усиления своей позиции он также вправе представить доказательства того, что оспариваемый товарный знак им активно использовался, в результате он дополнительно приобрел различительную способность именно как его средство индивидуализации.
Всвязи со сказанным возникает вопрос: насколько верен такой подход в указанной ситуации? Особенно это актуально для товарных знаков, зарегистрированных более 10 лет назад. Очевидно, что правообладателю крайне сложно собрать доказательства, подтверждающие обстоятельства десятилетней давности. Кроме того, товарный знак мог за это время неоднократно отчуждаться, что еще более усложняет ситуацию для последнего правообладателя, который заинтересован в сохранении правовой охраны товарного знака. Также возникает вопрос:
аправильно ли аннулировать товарный знак по формальным основаниям отсутствия у него различительной способности и при этом полностью проигнорировать многолетнюю историю его существования, значительные средства, которые, возможно, вложил правообладатель в его продвижение на рынке? Ведь в отличие от ситуации, когда знак только заявлен на регистрацию, после выдачи свидетельства правообладатель имел все основания для того, чтобы приступить к его использованию. При этом следует обратить внимание, что ст. 6.quinquies C-1 Парижской конвенции указывает на то, что должны учитываться все фактические обстоятельства.
Вделе о товарном знаке "Сарова" <1> суды посчитали, что указанный товарный знак не обладает различительной способностью, поскольку представляет собой указание на место происхождения товара - г. Саров. Вместе с тем охрана товарного знака была сохранена для части товаров, так как было установлено, что он приобрел различительную способность в результате его использования. При этом суды отклонили доводы с отсылкой на методические Рекомендации Роспатента о том, что приобретенная различительная способность должна устанавливаться на дату приоритета оспариваемого товарного знака, указав, что подобный подход применяется к экспертизе заявленных обозначений.
--------------------------------
<1> Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 22 сентября 2011 г. по делу N
А40-27991/11-51-243.
При рассмотрении споров о действительности правовой охраны уже зарегистрированного знака необходимо учитывать все фактические обстоятельства, в том числе и те, которые имели место после даты его приоритета. В целом подобный подход соответствует практике Европейского союза, где при оспаривании уже зарегистрированного товарного знака также допускается возможность учесть доказательства его фактического использования как до, так и после подачи заявки на товарный знак.
Объем использования обозначения
Вопрос о необходимом объеме использования обозначения для приобретения последним различительной способности является одним из самых сложных и противоречивых при применении анализируемой нормы права. Сказанное связано в первую очередь с отсутствием возможности дать хотя бы приблизительные ориентиры для оценки необходимого объема использования.
Во всех странах, где допускается регистрация обозначений с приобретенной различительной способностью, приводится только перечень видов доказательств, с помощью которых приобретенная различительная способность может быть доказана. Как уже указывалось, подобный перечень в Российской Федерации содержат Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений.
Однако и при невозможности установить конкретные количественные критерии объема использования обозначения существуют правила общего характера, позволяющие понимать суть и направление самой оценки приобретенной различительной способности. При этом необходимо учитывать, что доказывание приобретенной различительной способности не сводится к простому доказыванию использования обозначения. Следует отличать использование обозначения или товарного знака, упоминающееся, например, в ст. 1486 ГК РФ (касающейся вопроса досрочного прекращения правовой охраны товарного знака в связи с неиспользованием), от использования, о котором идет речь в п. 1 ст. 1483 ГК РФ. В первом случае достаточно лишь доказательства самого факта использования, в том числе единичного. Во втором случае надлежащим может быть признано только такое по объему и характеру использование, которое ведет к качественному изменению восприятия обозначения, приобретению последним "второго значения" как средства индивидуализации конкретного производителя.
При оценке приобретенной различительной способности наличие у обозначения изначальной различительной способности может быть очевидным в разной степени. Иногда не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, присуща ли обозначению изначальная различительная способность, и окончательный ответ на данный вопрос зависит лишь от субъективного мнения должностного лица, ответственного за принятие решения. В связи с этим в зависимости от очевидности наличия у обозначения изначальной различительной способности будет различным и объем использования, необходимый для достижения того уровня различительной способности обозначения, когда оно может быть признано охраноспособным.
Представляются интересными указания на этот счет, содержащиеся в материалах Всемирной организации интеллектуальной собственности. В частности, в них указывается, что "в случае возникновения сомнений в отношении того, каким является термин: описательным или ассоциативным, один тот факт, что знак использовался при осуществлении коммерческой деятельности в течение определенного периода времени, может быть достаточным для его регистрации. Однако чем более описательным является термин, тем труднее будет доказать его вторичное значение, и в этом случае потребуется наличие высокого процента потребительской осведомленности" <1>.
--------------------------------
<1> Введение в интеллектуальную собственность. Женева: ВОИС, N 478(R). 1998. С. 191.
Также можно добавить, что использование какого-либо обозначения даже в течение нескольких десятилетий может не привести к приобретению обозначением различительной способности, поскольку она может зависеть и от иных факторов, таких как характер использования обозначения или параллельное использование обозначения несколькими лицами.
Для наглядности применения положения законодательства о приобретенной различительной способности можно привести несколько судебных дел, в которых суды отказывали в признании или, наоборот, признавали наличие у обозначения приобретенной различительной способности в зависимости от времени и интенсивности использования спорного обозначения.
Так, оценивая охраноспособность в качестве товарного знака обозначения "А350", несмотря на наличие некоторого количества доказательств использования данного обозначения, арбитражный суд все же указал, что "представленные правообладателем документы не подтверждают приобретение указанным товарным знаком различительной способности на дату приоритета, поскольку не содержат информации об объемах производства и продаж товаров, территории реализации товаров, длительности использования и т.д." <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 октября 2009 г. по делу N А40-47174/09-26-429.
В другом деле арбитражный суд также отказал в признании наличия приобретенной различительной способности у обозначения "Единая служба такси" <1>. При этом суд указал, что "основными критериями приобретения обозначением различительной способности как обозначения, индивидуализирующего услуги конкретного лица, являются: использование такого обозначения одним лицом (индивидуализация), длительность такого использования, значительная территория использования. Материалы, представленные заявителем в Палату по патентным спорам, свидетельствовали об использовании обозначения "Единая служба такси" до даты подачи заявки в течение небольшого периода времени и на ограниченной территории, с рекламой в газете районного масштаба".
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 июня 2008 г. по делу N А40-14007/08-67-117.
Следует отметить, что в последнем приведенном деле представленные доказательства свидетельствовали о начале использования обозначения "Единая служба такси" лишь за 3 - 4 месяца до даты его приоритета.
Еще в одном деле арбитражный суд признал законным отказ в регистрации в качестве товарного знака обозначения "MP 75" <1>. При этом в решении суд указал: "Как следует из представленных самим правообладателем материалов, производство сухой штукатурной смеси под обозначением "MP 75" было начато на территории Российской Федерации в 2002 году, т.е. за 2 года до даты территориального расширения на Российскую Федерацию товарного знака по международной регистрации N 511256. Правообладателем представлены копии страниц 4 журналов за 2002, 2003 годы, а также небольшое количество рекламы с различных сайтов сети Интернет за те же годы.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 марта 2009 г. по делу N А40-71501/08-5-671.
Для приобретения различительной способности товарным знаком, не обладающим таковой, необходимо подтверждение интенсивного использования, а именно доведение до потребителя информации о товаре,
маркированном товарным знаком правообладателя. Представленная заявителем реклама в нескольких журналах и на нескольких страницах сети Интернет не свидетельствует об интенсивном использовании товарного знака "MP 75" правообладателем (компанией Knauf Gips KG)".
В качестве примера судебного дела, в котором суд все-таки признал наличие у обозначения приобретенной различительной способности, можно привести судебный спор относительно охраноспособности товарного знака, представляющего собой простое изображение конфеты "Рафаэлло". Интересно, что в данном деле спорное обозначение по международной регистрации N 798984 представляло собой изображение конфеты круглой формы, характерной для кондитерских изделий. Можно сказать, что заявленное обозначение в данном случае, очевидно, не обладало изначальной различительной способностью.
Между тем, как установили сначала Роспатент, а затем и арбитражный суд, представленные правообладателем многочисленные материалы, в том числе подтверждающие продажи товаров на десятки миллионов долларов, свидетельствовали о приобретении указанным обозначением различительной способности. Согласно результатам социологического опроса, проведенного Институтом социологии РАН, 48% респондентов однозначно идентифицировали спорное обозначение именно с конфетами "Рафаэлло". При этом более половины респондентов (54%) отметили, что познакомились с ним в период с 1995 по 2002 г., т.е. до даты приоритета товарного знака. Арбитражный суд пришел к выводу, что "в силу интенсивного и широкого использования оспариваемого обозначения в качестве средства индивидуализации товаров правообладателя до даты международной регистрации N 798984 оно приобрело различительные признаки, позволяющие выполнять ему отличительную функцию товарного знака. Обозначение стало узнаваемо в силу сочетания формы, цвета и оформления" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2009 г. N КА-
А40/13233-09.
Еще одним фактором, который необходимо учитывать при оценке приобретенной различительной способности обозначения, является круг потребителей, для которого предназначен товар, маркируемый заявленным обозначением. Как известно, в зависимости от круга потребителей товары разделяются на две группы: товары широкого потребления и товары производственно-технического назначения.
Вслучае когда регистрируемое обозначение применяется только для товаров производственно-технического назначения, потребителем которых является узкий круг промышленных предприятий, требование о представлении доказательств широкой известности обозначения на территории России среди широкого и неограниченного круга потребителей будет явно необоснованным.
Также круг потребителей товаров очевидным образом влияет и на характер необходимых доказательств, поскольку обычно реклама и информация, предназначенная для широкого круга потребителей и для специалистов в какой-либо области, распространяются разными путями. Информация о товарах производственно-технического назначения распространяется путем издания и распространения специальных каталогов или участия производителя
вспециализированных выставках. Более того, когда речь идет о сложном или специфическом товаре, зачастую существует лишь два-три производителя данного товара, и, как правило, они хорошо известны специалистам соответствующей области.
Иной подход должен применяться при оценке различительной способности обозначений, применяемых в отношении товаров широкого потребления. В этом случае осведомленность потребителя о товаре и его производителе может быть достигнута только путем широкой рекламы в общедоступных средствах массовой информации (телевидение, газеты, журналы, сеть Интернет и т.д.).
Так, в одном деле арбитражный суд оценивал охраноспособность обозначения "ИОСПК", которое применялось для индивидуализации полимерных изоляторов в энергетической промышленности <1>. С учетом узкого круга потребителей и специфики товара, для которого использовалось обозначение, в качестве доказательства приобретенной различительной способности в данном деле суд принял письма от потребителей указанной продукции - энергетических компаний, а также каталог продукции компании, который распространялся среди потребителей.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2009 г. по делу N А40-77538/08-67-687.
Вдругом уже упоминавшемся деле, в котором рассматривался спор относительно охраноспособности товарного знака, представляющего собой простое изображение конфеты "Рафаэлло", суд при оценке приобретенной различительной способности исходил из того, что конфеты являются товаром широкого потребления. Наличие приобретенной различительной способности у спорного обозначения было признано только с учетом многолетней рекламы заявленного обозначения на территории Российской Федерации, в том числе на федеральных телеканалах и в иных средствах массовой информации, а также с учетом доказательств, подтверждающих многомиллионные продажи товаров, маркированных этим обозначением, на значительной территории Российской Федерации.
Еще одним сложным вопросом, касающимся объема необходимого использования товарного знака, является территория, на которой обозначение должно использоваться. Как известно, Российская Федерация является самой большой в мире страной по протяженности своей территории. Зачастую производство и реализация товаров одним производителем осуществляется лишь на определенной части территории России. Резонно встает вопрос о том, достаточно ли приобретения обозначением различительной способности лишь на части территории Российской Федерации (например, в двух-трех субъектах Федерации или только в Москве) для того, чтобы указанному обозначению было предоставлено исключительное право на всей территории Российской Федерации.
Представляется, что невозможно дать какие-либо конкретные критерии определения необходимой территории использования, которые подошли бы к каждому заявленному обозначению. Указанный вопрос должен решаться
исходя из обстоятельств конкретного дела, которые включают оценку размера территории, длительности использования, очевидности отсутствия различительной способности, использования обозначения другими производителями, круга потребителей и т.д.
По одному из дел <1> в качестве одного из оснований отказа в признании наличия у обозначения приобретенной различительной способности суд указал на то, что "материалы, представленные заявителем в Палату по патентным спорам, свидетельствовали об использовании обозначения "Единая служба такси" до даты подачи заявки в течение небольшого периода времени и на ограниченной территории, с рекламой в газете районного масштаба".
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 июня 2008 г. по делу N А40-14007/08-67-117.
Вместе с тем следует отметить, что ни у патентного ведомства, ни у судов не вызывает вопросов то обстоятельство, что использование товарного знака и приобретенная различительная способность должны относиться к территории Российской Федерации.
Так, в решении по упоминавшемуся делу, в котором оценивалась охраноспособность обозначения "А350", заявленного в отношении самолетов и деталей для самолетов, арбитражный суд указал, что "представленные распечатки из сети Интернет, относящиеся к периоду до даты приоритета товарного знака "А350" 14.01.2005, содержат информацию о заказах производства самолетов, маркированных таким товарным знаком, не Российской Федерацией, а иными странами... Таким образом, по сведениям, представленным самим правообладателем, товар, маркированный товарным знаком "А350" по международной регистрации, не поставлялся на территорию Российской Федерации, в связи с чем указанные документы не могут быть признаны доказательствами приобретения товарным знаком "А350" различительной способности на территории Российской Федерации".
В другом деле арбитражный суд, оценивая приобретенную различительную способность комбинированного обозначения "W Hotels", указал, что "представленные документы содержат сведения о деятельности заявителя за пределами Российской Федерации, в связи с чем не могут свидетельствовать о приобретении различительной способности заявленного обозначения в России, где испрашивается правовая охрана" <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 февраля 2010 г. по делу N А40-166607/09-110-1056.
Еще в одном деле арбитражный суд подтвердил законность и обоснованность решения Роспатента об отказе в регистрации в качестве товарного знака обозначения "American International Group", которое представляет собой название одной из крупнейших в мире страховых компаний. Суд указал, что "представленные заявителем материалы не содержат сведений, подтверждающих интенсивное использование обозначения "American International Group" непосредственно правообладателем на территории Российской Федерации... Таким образом, отсутствие интенсивного использования заявленного обозначения "American International Group" непосредственно заявителем на территории Российской Федерации в отношении услуг, указанных в заявке, отсутствие сведений об информированности потребителей о заявленном обозначении не дают оснований для вывода о том, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в Российской Федерации в отношении заявителя" <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2008 г. по делу N А40-17510/08-110-68.
Данный подход судов представляется обоснованным, поскольку полностью соответствует действующему как в Российской Федерации, так и за рубежом принципу территориальной правовой охраны товарного знака. Кроме того, очевидно, что обозначение должно обладать различительной способностью именно в глазах российских потребителей, для которых оно предназначается.
Таким образом, как показал приведенный анализ судебной практики, невозможно дать какие-либо конкретные критерии определения необходимого объема использования, которые подошли бы к каждому заявленному обозначению. В каждом конкретном деле вопрос о достаточности представленных доказательств приобретенной различительной способности должен решаться исходя из оценки совокупности обстоятельств данного дела, которые включают размер территории, длительность использования, очевидность отсутствия различительной способности, использование обозначения другими производителями, круг потребителей и т.д.
Вместе с тем необходимо учитывать, что доказывание приобретенной различительной способности не сводится к простому доказыванию использования обозначения. Только такое по объему и характеру использование может быть признано надлежащим, которое ведет к качественному изменению восприятия обозначения, приобретению последним "второго значения" как средства индивидуализации конкретного производителя.
При этом в зависимости от очевидности наличия у обозначения изначальной различительной способности будет различным и объем использования, необходимый для того, чтобы обозначение достигло того уровня различительной способности, когда оно может быть признано охраноспособным.
Однако зачастую даже интенсивное использование какого-либо обозначения в течение длительного периода времени может не привести к приобретению последним различительной способности, которая не всегда связана с объемом использования обозначения и может зависеть от иных факторов, таких как характер использования обозначения, параллельное использование обозначения несколькими лицами и др.
Характер использования обозначения
Длительность использования обозначения является не единственным условием приобретения последним различительной способности. Не любое использование обозначения влечет приобретение им различительной способности. Более того, даже значительная длительность и интенсивность использования обозначения не всегда
помогают последнему приобрести вторичное значение, необходимое для получения правовой охраны в качестве товарного знака. Например, сколько не используй обычное наименование вида товара (стол, яблоко и т.п.) или указание основного свойства товара (алкогольный, деревянный и т.п.), они вряд ли станут восприниматься потребителем как средства индивидуализации одного производителя. Хоть и в меньшей степени, но данное утверждение также будет верно, если обозначение, представляющее собой указание вида, свойства или качества товара, используется только самим заявителем, поскольку и в данном случае, руководствуясь основным значением описательного элемента, потребитель будет воспринимать его лишь как характеристику товара и не проводить условную связь между данным словом и источником происхождения товара.
Существуют также иные условия использования обозначения, при несоблюдении которых обозначение объективно не сможет стать средством индивидуализации.
Во-первых, для того чтобы со временем начать восприниматься потребителем в качестве средства индивидуализации, обозначение должно использоваться именно в качестве средства индивидуализации. Во-вторых, обозначение должно использоваться в том виде, в котором испрашивается регистрация.
Определение того, используется ли обозначение именно в качестве средства индивидуализации, является одним из самых трудных моментов оценки приобретенной различительной способности. Как правило, на факт использования обозначения именно в качестве средства индивидуализации указывают неочевидные для потребителя косвенные признаки. В частности, такими признаками могут быть цвет, размер обозначения, расположение его на упаковке и т.п.
Однако наибольший эффект в данной ситуации будет иметь целенаправленное акцентирование внимания покупателя на конкретное обозначение как на средство индивидуализации, в том числе прямой призыв производителя руководствоваться именно данным обозначением при выборе соответствующих товаров.
Всвою очередь, использование изначально неохраноспособного обозначения совместно с другим товарным знаком производителя, особенно уже хорошо известным потребителю, лишь усложнит как само приобретение различительной способности, так и доказывание ее наличия. Потребитель в таком случае индивидуализирует товар
впервую очередь с помощью охраноспособного обозначения, а описательное обозначение воспринимает лишь как указание на характеристику товара. Кроме того, в такой ситуации встает вопрос о том, способно ли описательное обозначение самостоятельно индивидуализировать товар, если оно до этого не обозревалось и не воспринималось потребителем в таком виде (без основного индивидуализирующего элемента).
Так, в уже упоминавшемся судебном разбирательстве, касающемся оценки приобретенной различительной способности обозначением "MP 75", арбитражный суд отдельно отметил, что "представленная заявителем информация о продукции правообладателя содержит фотографии штукатурки, маркированной обозначением "Knauf (Кнауф) MP 75". Учитывая известность компании "Knauf" в области производства материалов для строительства, а также то, что применение буквенно-цифровых сочетаний является характерным для указания на вид товара в области строительства, именно оригинальный словесный элемент "Knauf (Кнауф)" выполняет функцию товарного знака, в то время как обозначение "MP 75" воспринимается как указание типа, вида товара, либо как указание на его техническую характеристику".
Второй основной момент, который необходимо учитывать при оценке различительной способности, касается вида использования обозначения - оно должно использоваться в том виде, в котором испрашивается регистрация или несущественно отличном. Только в таком случае можно быть уверенным, что именно регистрируемое обозначение приобрело различительную способность в результате использования.
Вряд ли можно говорить о приобретении заявленным обозначением различительной способности, если оно использовалось с изменениями, которые влияют на его различительную способность, в том числе делают его различимым. Например, при использовании неохраноспособного словесного элемента в оригинальном шрифте потребитель в первую очередь будет воспринимать в качестве средства индивидуализации не само неохраноспособное словесное обозначение, а оригинальный шрифт, которым оно исполнено.
Также к использованию обозначения в измененном виде можно отнести использование спорного обозначения лишь в качестве составной части другого обозначения, например, использование одного слова в составе словосочетания.
Вкачестве примера использования обозначения совместно с другим различительным обозначением или в составе другого обозначения можно привести дело, в котором арбитражный суд установил, что "анализ представленных заявителем, а также содержащихся в сети Интернет материалов показал, что заявленное неохраноспособное обозначение "Экспоцентр" использовалось заявителем в сочетании с элементом "НА КРАСНОЙ ПРЕСНЕ" или "ЦВК", "Центральный выставочный комплекс", а также изобразительным элементом (звездочкой), которые и позволяли соотнести обозначение "Экспоцентр" с конкретным лицом, оказывающим услуги. Указанное обстоятельство также не дает оснований для вывода о том, что неохраноспособное обозначение "Экспоцентр", представляющее собой общепринятое наименование организации, специализирующейся на проведении выставок, само по себе (без иных индивидуализирующих элементов и уточнений) приобрело различительную способность как обозначение, индивидуализирующее услуги одного конкретного лица" <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 сентября 2008 г. по делу N А40-34521/08-110-257.
Вдругом деле, в котором рассматривался вопрос о возможности регистрации в качестве товарного знака обозначения "XC90" для автомобилей, арбитражный суд также не признал приобретение данным обозначением различительной способности и указал, что "доказательств, подтверждающих известность сочетания "XC90" для автомобилей Volvo до даты приоритета заявки, не представлено, а известность обозначения "XC70" не может служить подтверждением известности "XC90" в силу их нетождественности" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2005 г. N КА-А40/5565-05.
В связи со сказанным следует отметить, что в Российской Федерации зачастую лишь сам факт того, что заявляемое на регистрацию неохраноспособное обозначение никогда не использовалось отдельно и в том виде, в котором заявляется, служит непреодолимым формальным препятствием для регистрации данного обозначения в качестве товарного знака на основе приобретенной различительной способности.
Такой подход нельзя признать обоснованным. Закон принципиально не ограничивает регистрацию обозначений на основе приобретенной различительной способности какими-либо формальными запретами. Единственным основанием для регистрации неохраноспособного обозначения в соответствии с анализируемой нормой является использование обозначения и приобретение им способности индивидуализировать товары конкретного производителя.
Таким образом, если будет установлено, что в результате длительного и интенсивного использования какоголибо обозначения его составная часть, взятая сама по себе, также приобрела способность индивидуализировать товары производителя, то такая часть в соответствии с п. 1 ст. 1483 ГК РФ может быть зарегистрирована в качестве товарного знака. В свою очередь, вывод о том, приобрело ли обозначение такую способность в результате использования, является исключительно вопросом факта, подлежащим доказыванию, и очевидно, что в случае использования обозначения в другом виде или в составе другого обозначения такое доказывание будет более сложным.
Несущественные отличия в использовании заявляемого на регистрацию обозначения, например, незначительные изменения шрифта, цвета, размера обозначения, не меняющие степень его различительной способности, в принципе не могут считаться препятствием для приобретения обозначением различительной способности.
Интересным в данном плане является также уже упоминавшийся судебный спор, в котором рассматривался вопрос о законности предоставления правовой охраны в Российской Федерации обозначению по международной регистрации N 798984, представляющему собой изображение известной конфеты "Рафаэлло" <1>. В данном деле перед судом встал вопрос о том, можно ли доказательства, относящиеся к использованию объемного обозначения, принять в качестве подтверждения приобретенной различительной способности изобразительного обозначения. В частности, можно ли признать доказательства использования конфеты "Рафаэлло" подтверждением различительной способности простого изображения данной конфеты.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2009 г. N КА-
А40/13233-09.
Арбитражный суд вслед за патентным ведомством ответил на данный вопрос утвердительно, признав, что узнаваемость самого товара (объемного обозначения), несомненно, ведет к узнаваемости и изображения данного товара. В свою очередь, доводы лица, возражавшего против регистрации товарного знака, о том, что подтверждением приобретенной различительной способности изображения конфеты могут быть только доказательства использования самого изображения конфеты на товаре, были отвергнуты судом.
Вышесказанное свидетельствует о неправомерности применения формального подхода при оценке различительной способности заявленного обозначения, если оно использовалось в другом виде, в случае когда оно фактически приобрело различительную способность в глазах потребителя.
Таким образом, при оценке характера использования обозначения необходимо учитывать, что не любое использование обозначения влечет приобретение им различительной способности.
В первую очередь обозначение должно использоваться именно в качестве средства индивидуализации. При этом наибольший эффект будет иметь целенаправленное акцентирование внимания покупателя на конкретном обозначении как на средстве индивидуализации конкретного производителя.
Кроме того, обозначение должно использоваться в том виде, в котором испрашивается регистрация товарного знака. Вместе с тем использование обозначения в несущественно отличном виде или в сочетании с другими обозначениями также может привести к приобретению обозначением различительной способности.
При этом главным критерием при оценке наличия приобретенной различительной способности является восприятие заявленного обозначения потребителем.
Использование обозначения несколькими лицами
Как уже говорилось, не всегда приобретение обозначением различительной способности зависит исключительно от длительности и интенсивности его использования. Зачастую приобретению обозначением различительной способности препятствуют иные обстоятельства, связанные с фактическим использованием данного обозначения. Одним из таких обстоятельств является использование заявленного обозначения не только заявителем, но и иными производителями товаров или услуг.
Следует отметить, что соответствующие положения ГК РФ или Закона о товарных знаках не содержали и не содержат каких-либо законодательных ограничений на регистрацию приобретшего различительную способность обозначения в качестве товарного знака, в случае если оно используется не только правообладателем. Вместе с тем следует понимать, что препятствием к регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака в таком случае будет не законодательное ограничение, а сама суть товарного знака как средства индивидуализации.
Под индивидуализирующей способностью обозначения или товарного знака понимается способность указывать на конкретный источник происхождения товара или услуги. Таким образом, когда одно неохраноспособное обозначение используется сразу несколькими лицами, то, во-первых, потребитель просто не сможет связать его с одним конкретным производителем, а, во-вторых, факт использования неохраноспособного обозначения несколькими производителями лишний раз указывает, что данное обозначение не используется в
качестве средства индивидуализации.
Между тем остаются спорными и сложными ответы на вопросы, в каких объемах должно осуществляться использование обозначения разными производителями, и сколько этих независимых производителей должно быть, чтобы исключался факт приобретения обозначением различительной способности в качестве средства индивидуализации одного конкретного лица. Ответы на данные вопросы могут быть даны лишь с учетом всех фактических обстоятельств, присущих каждому конкретному делу.
Так, в деле о проверке законности решения Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку "Компромат.ru" суды всех инстанций согласились с выводом Роспатента о том, что слово "Компромат.ru" само по себе не обладает различительной способностью по отношению к заявленным товарам. Вместе с тем суд кассационной инстанции признал доказанным факт приобретения обозначением "Компромат.ru" различительной способности в результате его использования ООО "Верит" и признал решение Роспатента недействительным. Отменяя Постановление суда кассационной инстанции, Высший Арбитражный Суд РФ указал, что "утверждение суда кассационной инстанции о приобретении спорным обозначением различительной способности не соответствует доказательствам, представленным в подтверждение этого факта, и сделано без учета обстоятельств, имеющих существенное значение" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 апреля 2006 г. N 15736/05.
Суду не было представлено доказательств иного использования обозначения "Компромат.ru", чем в сети Интернет. Используемый с 24.08.1999 домен "compromat.ru" не тождествен зарегистрированному, имеет графическое отличие (исполнен латиницей, а не кириллицей), служит средством адресации пользователей сети не на сайт общества "Верит", владельца товарного знака, а на сайт "Библиотека компромата Сергея Горшкова", который и является администратором домена.
Кроме того, третье лицо, участвующее в деле, также являлось администратором домена "Kompromat.ru", отличающегося от предыдущего только первой буквой, оно же с июля 2001 года выпускало журнал с одноименным названием, т.е. использовало обозначение до даты приоритета товарного знака. Указанные данные свидетельствуют о том, что несколько лиц независимо друг от друга использовали сходные обозначения.
Вывод о том, что зарегистрированное обозначение "Компромат.ru" приобрело различительную способность в отношении товаров и услуг именно общества "Верит" и, более того, в отношении всех классов товаров и услуг, необоснован.
В другом деле компания "Кросби Групп Корп." обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Роспатента, которым предоставление правовой охраны словесному товарному знаку "Компания года" по свидетельству N 252518 было признано недействительным в связи с отсутствием у последнего различительной способности. Решением арбитражного суда решение Роспатента было отменено <1>. Суд первой инстанции указал, что обозначение "Компания года" обладает различительной способностью в отношении заявленных услуг, а также приобрело различительную способность в результате его активного использования. Суд апелляционной инстанции отверг доводы, изложенные в решении суда первой инстанции, установив, что в силу широкого использования различными лицами как при проведении аналогичных конкурсов, так и в обыденной жизни спорное устойчивое словосочетание изначально не может восприниматься потребителем как обозначение, выполняющее функцию средства индивидуализации конкретных услуг, оказываемых конкретным лицом.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2005 г. по делу N А40-21077/05-83-193.
Суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции, согласившись с выводами суда первой инстанции.
Высший Арбитражный Суд оставил без изменения Постановление суда кассационной инстанции, Постановление суда апелляционной инстанции <1>, указав, что "суды первой и кассационной инстанций без указания причин отвергли доводы патентной палаты и лица, подавшего возражения против регистрации товарного знака, о том, что к моменту регистрации обозначения "Компания года" уже вручались сходные по названиям премии: в 1997 г. компания "Росинтер Ресторантс" названа лучшей компанией года Американской торгово-промышленной палатой, в 1998 г. ПО "Горизонт" признано компанией года по рейтингу предпринимательской деятельности, журнал "Forbes" в 1999 г. признал компанию "UPS" компанией года среди лучших транспортных компаний и т.п.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 ноября 2006 г. N 8215/06.
Данные обстоятельства были установлены судом апелляционной инстанции. Кроме того, суд сослался на отсутствие рекламы со стороны правообладателя и непредставление доказательств о длительном сроке применения обозначения только им. В материалах дела имеются сведения о журнале "Компания" как организаторе конкурса "Компания года".
Регистрация подобного товарного знака влечет за собой неблагоприятные последствия для третьих лиц, в том числе лиц, получивших такие награды (номинации) в ходе других конкурсов".
При рассмотрении дела Высший Арбитражный Суд РФ указал еще одно обстоятельство, которое надо учитывать при оценке приобретения обозначением различительной способности, а именно необходимость соблюдения прав третьих лиц, добросовестно использующих спорное обозначение.
Указание на необходимость учета прав третьих лиц при регистрации не обладающих различительной способностью товарных знаков содержится в упоминавшихся Рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений. В частности, согласно п. 2.2 данных Рекомендаций заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям - исключительное
право на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар.
В одном из дел, рассматриваемых в арбитражном суде, проверялась обоснованность решения Роспатента, которым было отказано в регистрации в качестве товарного знака для услуг выставочной деятельности обозначения "Экспоцентр".
Оставляя в силе решение Роспатента, арбитражный суд посчитал возможным отказать заявителю уже на том основании, что спорное обозначение широко использовалось иными лицами <1>. В частности, суд отметил, что "основными критериями приобретения различительной способности как обозначения, индивидуализирующего услуги конкретного лица, являются: использование такого обозначения одним лицом (индивидуализация)... В настоящем случае, как показал анализ, проведенный Палатой по патентным спорам, обозначение "Экспоцентр", представляющее собой общепринятое наименование организации, использовалось и используется не только заявителем, но также рядом иных организаций, занимающихся выставочной деятельностью, как на территории Российской Федерации, так и за рубежом.
--------------------------------
<1> Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 14 ноября 2008 г. N 09АП-13879/2008-АК.
Кроме того, обозначения "Экспо-центр" входят в качестве неохраняемых элементов в состав товарных знаков по свидетельству N 174246 с приоритетом от 08.09.1997 и по свидетельству N 203994 с приоритетом от 06.08.1999, зарегистрированных на имя других организаций.
Все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии у спорного обозначения различительной способности, а также о принципиальной невозможности приобретения такой способности в результате использования такого обозначения, как "Экспоцентр"... Обозначение "Экспоцентр" не могло приобрести различительную способность как средство индивидуализации одного конкретного лица, а именно заявителя, а сама регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака повлечет неблагоприятные последствия для иных лиц, добросовестно использующих указанное обозначение".
Судебная практика исходит из той предпосылки, что обстоятельствами, препятствующими приобретению обозначением различительной способности, являются не только использование непосредственно самого спорного обозначения разными лицами, но и использование иных обозначений, существенно не отличающихся от спорного обозначения, либо использование различными лицами отдельных частей заявленного обозначения.
Так, признавая законным отказ в регистрации в качестве товарного знака обозначения "Единая служба такси", арбитражный суд указал на то, что "общеизвестно наличие в разных субъектах РФ единых служб оказания услуг (Единая служба спасения, Единая справочная служба), что усматривается также из сведений, содержащихся в сети Интернет, из Постановлений Правительства Москвы (от 27.12.2006 N 1055-ПП "О развитии водного такси в Московском регионе", от 15.08.2000 N 642 "О ходе выполнения постановления Правительства Москвы от 17.10.95 N 843 "О состоянии и мерах по улучшению похоронного обслуживания в г. Москве") <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 июня 2008 г. по делу N А40-14007/08-67-117.
Таким образом, материалы дела свидетельствуют об отсутствии у спорного обозначения различительной способности, а также о принципиальной невозможности приобретения такой способности в результате использования такого обозначения, как "Единая служба такси" при наличии в разных регионах Российской Федерации единых служб оказания услуг и, в частности, услуг перевозки".
В другом деле, в котором арбитражным судом оценивалась обоснованность отказа в регистрации в качестве товарного знака обозначения "MP 75", суд также сослался на использование иными производителями не самого спорного обозначения, а его составных частей <1>. В частности, суд указал, что "регистрация на территории Российской Федерации товарного знака "MP 75" испрашивается в отношении товара "гипс для машинного нанесения", а в области строительных материалов широко применяются комбинации из букв и цифр для обозначения типов, видов и марок товаров.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 марта 2009 г. по делу N А40-71501/08-5-671.
Так, в области производства сухих строительных смесей на рынке присутствует продукция NOVOMIX MK-75, CERESIT CT 75, BEC-75, а также иные сочетания букв и цифр. Также на рынке присутствуют аппараты для нанесения штукатурных смесей фирмы Putzmeister MP 25, MP 35, MP 22".
Таким образом, при выборе для индивидуализации своего товара изначально неохраноспособного обозначения производителям необходимо учитывать, что приобретение указанным обозначением различительной способности будет крайне затруднено, если оно параллельно используется и иными производителями. Более того, в случае если регистрация изначально неохраноспособного товарного знака все же произойдет, то факт использования данного товарного знака разными лицами может служить основанием для его аннулирования.
Вместе с тем следует отметить, что не во всех случаях факт использования спорного обозначения разными лицами до даты приоритета товарного знака служит основанием для вывода о том, что данное обозначение не могло приобрести различительную способность в качестве средства индивидуализации одного лица. Зачастую в силу своей незначительности использование обозначения иными лицами не принимается судом во внимание.
Так, в деле, в котором арбитражный суд рассматривал законность решения Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку "ИОСПК", суд не согласился с доводом о том, что использование данного обозначения несколькими лицами свидетельствует о его неохраноспособности <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2009 г. по делу N А40-77538/08-67-687.
Вчастности, суд указал, что "принимая оспариваемое решение, Роспатент не дал надлежащей оценки документам, подтверждающим приобретение обозначением "ИОСПК" различительной способности в результате его использования... Эти доказательства свидетельствуют о широкой известности продукции правообладателя и, соответственно, обозначения, используемого при ее маркировке.
Использование заявителем обозначения изоляторов "ИОСПК" на протяжении многих лет, как до, так и после его регистрации в качестве товарного знака, свидетельствует, что это обозначение успешно выполняет основную функцию товарного знака - обеспечивать производителю и потребителю возможность индивидуализации товара.
Вматериалах заявки и в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт производства изоляторов с обозначением "ИОСПК" другими производителями, в том числе 3-м лицом, в количестве, достаточном для известности и приобретения различительной способности на рынке".
Вдругом деле, в котором рассматривался вопрос об охраноспособности товарного знака "МС101", арбитражный суд также не принял во внимание факт использования указанного обозначения до даты приоритета товарного знака третьими лицами, но уже по другим причинам.
Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительной правовой охраны товарного знака, арбитражный суд отметил, что "заявитель по данному делу ссылается на производство уплотнительных материалов под обозначением "МС101" другим производителем. Однако такое производство осуществлялось без соблюдения принципов надлежащей осмотрительности и недопущения недобросовестности использования экономических преимуществ, полученных в результате использования обозначения "МС101" другим лицом.
Вчастности, согласно представленным доказательствам до того, как иные лица начали производство уплотнительных материалов "МС101", данное обозначение уже в течение нескольких лет было известно на территории России как обозначение, используемое для индивидуализации уплотнительных материалов производства ЗАО "ТРЭМ Инжиниринг".
Недобросовестное использование обозначения прямо запрещено статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности и не может свидетельствовать о незаконности регистрации оспариваемого товарного знака на имя ЗАО "ТРЭМ Инжиниринг" <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 мая 2009 г. по делу N А40-23060/09-51-274.
Таким образом, судебная практика исходит из того, что использование обозначения третьими лицами до даты подачи заявки не всегда свидетельствует об отсутствии у товарного знака приобретенной различительной способности, особенно если такое использование имело незначительный объем или осуществлялось недобросовестно.
Представляется, что указанный подход к оценке представленных доказательств использования обозначения третьими лицами является верным. Нецелесообразно отказывать в регистрации обозначения, приобретшего реальную различительную способность в результате длительного и интенсивного использования, лишь на основе того факта, что один или иное незначительное количество других производителей совсем недавно также начали использовать данное обозначение. Причем, как показывает практика, такое использование обозначения иными производителями начинается как реакция на приобретение данным обозначением различительной способности в результате усилий другого лица и не всегда носит добросовестный характер.
Существует и еще одна проблема применения положения о приобретенной различительной способности, в случае когда обозначение используется несколькими лицами. Речь идет об использовании обозначения до даты приоритета как самим заявителем, так и его аффилированными лицами.
На практике не так редки ситуации, когда обозначения или товарные знаки используются связанной группой лиц, например компаниями, входящими в один холдинг. Кроме того, законодательство не обязывает заявителя или правообладателя являться непосредственным производителем товара, в связи с чем непосредственное фактическое использование обозначений часто осуществляется иными лицами по договору с заявителем или правообладателем.
Российская судебная практика исходит из того, что подобное использование обозначения зависимыми лицами также препятствует приобретению им различительной способности, или как минимум не должно учитываться при оценке общего объема использования регистрируемого обозначения.
Вуже упоминавшемся деле, в котором рассматривалась законность отказа в регистрации в качестве товарного знака обозначения "Единая служба такси", арбитражный суд в качестве одного из оснований, исключающих приобретение обозначением различительной способности, указал на то обстоятельство, что часть представленных доказательств подтверждает использование обозначения не самим правообладателем, а его агентом. Суд посчитал, что "наличие у заявителя агентских отношений, по которым обозначение используется не самим заявителем, а его агентами, отвечающими непосредственно перед потребителями услуг, не придает различительную способность обозначению именно в отношении услуг заявителя, которые он сам непосредственно потребителям по агентским соглашениям не оказывает, а взаимоотношения между агентами и принципалом носят гражданско-правовой характер и неизвестны потребителю.
Вдругом, также уже упоминавшемся деле арбитражный суд указал, что "товарный знак по международной регистрации N 511256 заявлен на регистрацию на территории Российской Федерации на имя компании Knauf Gips KG, а представленные заявителем документы имеют отношение к разным юридическим лицам, в том числе ООО
"Кнауф Гипс", ООО "Кнауф Маркетинг Челябинск", ООО "Кнауф Маркетинг Хабаровск", ОАО "Кубанский гипс - Кнауф" и иным лицам. Документы, подтверждающие использование обозначения "MP 75" самим правообладателем
-компанией Knauf Gips KG, представлены не были". При этом следует отметить, что в данном деле были доказательства того, что указанные лица являются аффилированными с заявителем.
Представляется, что указанная позиция судов не является верной. Несмотря на то что правообладателем товарного знака является, как правило, одно юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, фактическое использование товарного знака может осуществляться несколькими лицами (в том числе на основании лицензионных договоров, агентских договоров, договоров заказа, договоров о совместной деятельности и др.), воспринимающимися потребителем как один источник происхождения товара.
До регистрации товарного знака также возможны ситуации, когда на приобретение одним обозначением различительной способности в качестве указания на один источник происхождения товара могут быть направлены совместные усилия нескольких зависимых организаций (или независимых, но действующих в интересах одного будущего правообладателя).
Вкаждом случае результат оценки подобного совместного использования обозначения будет зависеть от всех фактических обстоятельств определенного дела, что, впрочем, справедливо для любого вывода о наличии у конкретного обозначения приобретенной различительной способности.
Подводя итог анализу судебной практики по вопросу оценки приобретенной различительной способности обозначения, в случае когда оно используется несколькими независимыми лицами, можно сделать вывод, что одновременное использование обозначения несколькими производителями делает крайне затруднительным или даже невозможным приобретение указанным обозначением различительной способности. Более того, в случае если регистрация изначально неохраноспособного товарного знака все же произойдет, то факт использования данного товарного знака до даты приоритета разными лицами может служить основанием для его аннулирования.
Вместе с тем судебная практика исходит из того, что использование обозначения третьими лицами до даты подачи заявки не всегда свидетельствует об отсутствии у товарного знака приобретенной различительной способности, особенно если такое использование имело незначительный объем или осуществлялось недобросовестно.
Кроме того, в случае когда обозначение до даты подачи заявки использовалось несколькими лицами, суды, как правило, помимо оценки различительной способности самого обозначения также исследуют вопрос о том, не затронет ли регистрация данного обозначения права третьих лиц.
Вслучаях когда заявленное обозначение использовалось до даты приоритета как самим заявителем, так и его аффилированными лицами, российская судебная практика исходит из того, что подобное использование обозначения зависимыми лицами также препятствует приобретению им различительной способности, или как минимум не должно учитываться при оценке общего объема использования регистрируемого обозначения.
Однако представляется, что указанная позиция судов не является верной. При проверке заявленного обозначения в таком случае в первую очередь необходимо оценивать, действовали ли указанные зависимые лица в интересах одного будущего правообладателя. В случае если совместные усилия указанных лиц привели к тому, что спорное обозначение стало восприниматься потребителем как указание на один источник происхождения товара, обозначение может быть признано обладающим различительной способностью.
Подходы к оценке приобретенной различительной способности за рубежом
Как уже упоминалось, за рубежом применение норм о приобретенной различительной способности имеет давнюю историю. За это время иностранные ведомства, ответственные за регистрацию товарных знаков, а также суды успели наработать обширную практику по оценке приобретенной различительной способности обозначений и товарных знаков. В ходе применения соответствующих норм, регулирующих оценку приобретенной различительной способности, зарубежные ведомства и суды сталкивались примерно с теми же проблемами, которые стоят в настоящее время перед российскими правоприменителями. В связи с этим анализ зарубежной практики оценки приобретенной различительной способности, а также подходов к решению основных проблемных вопросов в данной области имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение.
Особый интерес представляет законодательство о товарных знаках стран Европы, большинство из которых относится к одной с Российской Федерацией континентальной системе права. Основное положение, устанавливающее необходимость оценки приобретенной различительной способности во всех странах Европейского союза, содержится в Первой директиве о сближении законодательства государств-членов о товарных знаках от 21 декабря 1988 г. В соответствии с п. 3 ст. 3 данной Директивы не отказывают в регистрации товарного знака или не считают его недействительным, если до даты подачи заявки на регистрацию и последующего использования, которое имело место, он приобрел различительный характер. Более детально особенности применения указанной общей нормы, как правило, регулируются внутренним законодательством каждой отдельной страны Европейского союза, а также с помощью методических рекомендаций, издаваемых соответствующими ведомствами, и подходов, изложенных в судебных решениях по конкретным делам.
Особо в связи с этим следует выделить практику оценки приобретенной различительной способности, формирующуюся при регистрации единого товарного знака Европейского союза. Как известно, с 1996 г. в Европе функционирует региональная система регистрации товарных знаков, позволяющая получить товарный знак, имеющий правовую охрану практически на всей территории Европы (в настоящее время в 27 странах - членах Европейского союза). Отвечает за регистрацию товарного знака Европейского союза Ведомство по гармонизации на внутреннем рынке (Office for Harmonization in the Internal Market - OHIM), расположенное в г. Аликанте, Испания
(далее - Ведомство ЕС). Безусловно, при создании и функционировании подобной региональной системы не мог быть не учтен опыт применения соответствующего законодательства в отдельных странах Европейского союза.
Регламент о товарном знаке Сообщества N 40/94 <1> также содержит положение о том, что некоторые абсолютные основания для отказа в регистрации не применяются, если товарный знак стал отличительным в отношении товаров или услуг, для которых испрашивалась регистрация вследствие его использования (п. 3 ст. 7).
--------------------------------