§ 4. Субсидиарная ответственность за неисполнение

обязанности подать заявление о банкротстве

В гл. III.2 Закона о банкротстве установлены два вида субсидиарной ответственности контролирующих и иных лиц по обязательствам должника перед кредиторами: ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11) и ответственность за неподачу заявления о банкротстве (ст. 61.12). Эти виды ответственности и ранее были предусмотрены в утратившей силу ст. 10 Закона, однако в новой главе они более четко отделены друг от друга: каждая из них своим основанием имеет совершенно разные составы гражданских правонарушений и применяется в особом порядке. Главным отличием между ними является то, что в первом случае (ст. 61.11) ответственность установлена перед всей совокупностью кредиторов несостоятельного должника, а во втором (ст. 61.12) - только перед некоторой частью конкретных кредиторов.

Хотя правила гл. III.2 и сделали регулирование названных видов ответственности более дифференцированным, они не стали более понятными, что хорошо видно на примере субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве.

Ответственность за неисполнение обязанности подать заявление о банкротстве предусмотрена п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве <1>. Согласно этой норме неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые закреплены ст. 9 Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых данным Законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. Ответственность устанавливается в размере обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока на подачу заявления и до момента возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

--------------------------------

<1> Ранее такая ответственность была предусмотрена п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

Заявление о банкротстве согласно п. п. 2 и 3 ст. 9 Закона должно быть подано руководителем должника в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения указанных в ст. 9 обстоятельств <1>, а членами ликвидационной комиссии должника - в течение 10 дней с момента возникновения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

--------------------------------

<1> Данные обстоятельства в первую очередь связаны с возникновением признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества должника и предусмотрены в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Ранее ответственность за неподачу заявления должника в арбитражный суд применялась лишь в отношении руководителя должника или членов ликвидационной комиссии. Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ ст. 9 Закона о банкротстве дополнена новым п. 3.1, согласно которому рассматриваемая ответственность распространяется и на собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также на лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника в целях принятия решения о подаче заявления в арбитражный суд, и на иных контролирующих должника лиц.

Если обязанность по подаче заявления о банкротстве нарушена несколькими лицами, эти лица отвечают солидарно (абз. 2 п. 1 ст. 61.12), - это существенное нововведение в отношении данного вида ответственности, устраняющее ранее имевшихся в законодательстве пробелов.

Указанная ответственность является гражданско-правовой и введена в целях защиты интересов кредиторов, которые в случае наступления финансовых трудностей у организации-должника должны быть своевременно информированы об этом. Так, если организация-должник скрывает состояние объективного банкротства и не подает в арбитражный суд заявление о банкротстве, вступая в договорные отношения с новыми кредиторами, последним могут быть причинены убытки тем, что их требования будут отнесены не к текущим платежам, а включены в реестр требований кредиторов и удовлетворены лишь в порядке реестровой очередности после требований по текущим платежам. В связи с этим Закон о банкротстве устанавливает субсидиарную ответственность перед такими кредиторами. Условием привлечения к субсидиарной ответственности является сокрытие руководителем, членами ликвидационной комиссии и иными ответственными лицами неплатежеспособности, недостаточности имущества или иных подобных обстоятельств в отношении кредиторов, обязательства перед которыми возникают в период с момента истечения установленного Законом срока, в течение которого должно было быть подано в суд заявление о банкротстве должника, и до момента возбуждения дела о банкротстве должника <1>.

--------------------------------

<1> Ранее в ст. 10 Закона о банкротстве указание о том, что соответствующие обязательства должны возникать до момента возбуждения дела о банкротстве, отсутствовало, что давало основания привлекать руководителя и иных лиц к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве в том числе по обязательствам, возникшим после момента возбуждения дела о банкротстве, что было в принципе неверно, так как после возбуждения дела о банкротстве все кредиторы по вновь возникающим обязательствам имеют возможность узнать о том, что организация финансово несостоятельна и их права и законные интересы фактом несвоевременной подачи заявления уже не могут быть нарушены.

Важно понимать, что ответственность, предусмотренная п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве, несмотря на ее "субсидиарный" характер, является, по существу, разновидностью прямой ответственности руководителя и иных лиц перед кредиторами: противоправные действия в первую очередь направлены непосредственно против той части конкретных кредиторов должника, обязательства перед которыми возникли в соответствующий период, а не против должника или конкурсной массы должника в целом, а также не против всей совокупности кредиторов должника. При этом речь фактически идет не об ответственности по обязательствам должника, что характерно для субсидиарной ответственности, а об ответственности по собственному обязательству нарушителя, возникающему из причинения вреда конкретным кредиторам. Следует признать, что некорректное определение природы рассматриваемого вида ответственности во многом обусловлено нерешенностью в законодательстве многих вопросов, касающихся субсидиарной ответственности как таковой, на что уже обращалось внимание в литературе <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Прус Е.П. Проблемы правового регулирования субсидиарных обязательств участников (учредителей) юридического лица // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2004. Вып. 8. С. 197 - 242; Покровский С.С. Субсидиарная ответственность: проблемы правового регулирования и правоприменения // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. N 7. С. 98 - 129; Гутников О.В. Субсидиарная ответственность в законодательстве о юридических лицах: вопросы правового регулирования и юридическая природа // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. N 1. С. 45 - 77; Он же. Субсидиарная ответственность в законодательстве о юридических лицах: необходимость реформ // Адвокат. 2016. N 9. С. 5 - 13. О проблемах субсидиарной ответственности см. также § 3 гл. 4 настоящей монографии.

Данная ответственность основана на идее о том, что члены органов управления должника несут перед кредиторами точно такие же обязанности действовать добросовестно и разумно, как и перед самим должником (юридическим лицом). Поэтому кредиторам, потерпевшим от соответствующего нарушения, предоставляется возможность предъявить иск о привлечении к субсидиарной ответственности непосредственно к лицам, нарушившим обязанность своевременно подать заявление о банкротстве. Этот иск может быть предъявлен не только в процессе банкротства, но и после его завершения и ликвидации должника. По сути, ответственность за неподачу заявления о банкротстве является личной ответственностью субсидиарного должника перед конкретными кредиторами по "новым" обязательствам <1> в размере таких обязательств (п. 2 ст. 61.12).

--------------------------------

<1> Иными словами, обязательствам (в том числе по обязательным платежам), возникшим после истечения срока на подачу заявления и до момента возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Как указано в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713, "руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц, как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации". Невыполнение руководителем требований Закона об обращении в суд с заявлением о банкротстве "влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них" (п. 8 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016). Иными словами, субсидиарная ответственность руководителя возникает вследствие причинения вреда кредиторам. При этом "завершение конкурсного производства само по себе не влечет материальные последствия в виде освобождения руководителя от ответственности" (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.12.2015 N 307-ЭС15-5270).

Ранее ст. 10 Закона о банкротстве не содержала правила о возможности предъявления исков к лицам, несущим ответственность за неподачу заявления о банкротстве, после завершения конкурсного производства, что представлялось необоснованным. Кредиторы могли предъявить иск на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве лишь в том случае, если судом возвращено заявление о признании должника банкротом или прекращено производство по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на дело о банкротстве <1>. Новая гл. III.2 Закона такую возможность предусматривает: согласно п. п. 2 и 4 ст. 61.14 требование о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве может быть подано в суд как в ходе любой процедуры банкротства, так и после завершения конкурсного производства <2>. Заявление о привлечении к ответственности во всех случаях могут подать те кредиторы, обязательства перед которыми возникли в период "просрочки" подачи заявления о банкротстве в арбитражный суд, а также арбитражный управляющий в интересах таких кредиторов от имени должника <3>.

--------------------------------

<1> Абзац 1 и 6 п. 5, п. 5.7 ст. 10 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 28.12.2016 N 488-ФЗ).

<2> А также после прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур банкротства, или после возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом.

<3> Согласно п. п. 2 и 4 ст. 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми возникли у должника в период "просрочки" подачи заявления должника в арбитражный суд.

Несомненное достоинство гл. III.2 Закона о банкротстве в том, что, в отличие от ст. 10 Закона, в ней различаются механизм привлечения к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве и механизм привлечения к ответственности за невозможность погашения требований кредиторов (ранее именовавшийся ответственностью "за доведение до банкротства"). В новой главе учтено, что ответственность за неподачу заявления о банкротстве является личной ответственностью субсидиарного должника перед конкретными кредиторами по "новым" обязательствам в размере таких обязательств (п. 2 ст. 61.12).

Ранее по всем видам субсидиарной ответственности, предусмотренным ст. 10, денежные средства взыскивались в конкурсную массу, а требование о привлечении к субсидиарной ответственности, в том числе по п. 2 ст. 10, подлежало продаже на торгах в порядке, определенном ст. 140 Закона о банкротстве. Вырученные от продажи этого требования средства также поступали в конкурсную массу. Однако приведенные положения противоречили правовой природе субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве. Соответствующие требования принадлежат конкретным кредиторам по "новым" обязательствам, которым и был причинен вред вследствие сокрытия неплатежеспособности или недостаточности имущества должника, и именно в пользу этих кредиторов должен удовлетворяться иск о взыскании денежных средств, а не в пользу конкурсной массы (т.е. фактически не в пользу всех кредиторов).

Данное обстоятельство учтено в гл. III.2 Закона о банкротстве, а механизм привлечения к ответственности по ст. 61.12 выделен в отдельную группу норм и обособлен от механизма привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц по ст. 61.11 или от механизма привлечения к ответственности управляющих за причинение должнику убытков по ст. 61.20 Закона.

Так, если требование о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве подано в рамках дела о банкротстве, средства, поступившие в конкурсную массу от взыскания по такому требованию, направляются на удовлетворение только тех кредиторов, в чьих интересах было удовлетворено это требование. Для обеспечения данного правила соответствующие средства перечисляются на специальный банковский счет должника, открываемый арбитражным управляющим. Средства с такого счета списываются только по распоряжению арбитражного управляющего либо на основании определения, выданного арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве (п. 4 ст. 61.18 Закона).

В случае если требование о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве подано вне рамок дела о банкротстве, такое заявление рассматривается арбитражным судом по общим правилам искового производства (п. 5 ст. 61.19 Закона), а не по правилам коллективного иска всех кредиторов <1>.

--------------------------------

<1> Верховный Суд РФ, однако, дал иное толкование и указал, что такие заявления по аналогии закона также должны подаваться и рассматриваться по правилам АПК РФ о коллективных исках, что не соответствует буквальному тексту Закона о банкротстве (п. 5 ст. 61.19) и правовой природе соответствующих требований (см. п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53).

Это фактически означает, что средства, взысканные в порядке субсидиарной ответственности в пользу кредиторов, в отношении которых нарушена обязанность по подаче заявления в арбитражный суд, не распределяются между всеми неудовлетворенными кредиторами по правилам Закона о банкротстве, а обособляются от конкурсной массы и поступают в пользу конкретных кредиторов, чьи обязательства возникли в период "просрочки" подачи заявления должника о банкротстве в арбитражный суд. К требованиям соответствующих кредиторов не применяются положения ст. 61.16 Закона о приостановлении спора о субсидиарной ответственности в связи с невозможностью определить размер ответственности, поскольку этот размер всегда равен размеру соответствующих обязательств (п. 2 ст. 61.12) и нет необходимости ждать реализации имущества. Эти требования, по существу, остаются личными требованиями каждого такого кредитора к лицам, несущим субсидиарную ответственность. Обязательства, возникшие в ходе дела о банкротстве, не включаются в размер ответственности по данному основанию. Не подлежат применению также положения ст. 61.17 Закона о банкротстве о возможных способах распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

Таким образом, требования кредиторов о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам, предусмотренным п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве, носят адресный характер и фактически имеют приоритет перед всеми остальными требованиями, в том числе перед требованиями о привлечении к другим видам ответственности, предусмотренным гл. III.2 Закона, и удовлетворяются не коллективно, а в пользу каждого такого кредитора либо в процессе по делу о банкротстве, либо по его завершении по правилам искового производства.

Из положений Закона о банкротстве, а также практики применения судебными органами нормы п. 2 ст. 10 Закона <1>, аналогичной ст. 61.12 Закона о банкротстве, следует, что для привлечения к ответственности за неподачу заявления о банкротстве необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств:

--------------------------------

<1> См.: Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713; от 14.06.2016 N 309-ЭС16-1553; п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.07.2016 по делу N А40-77441/13-175-25.

- возникновение признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества должника или иных обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, с подтверждением точной даты наступления таких обстоятельств;

- неподача руководителем должника или ликвидационной комиссией в установленный Законом срок заявления о банкротстве, невыполнение собственником имущества должника - унитарного предприятия или лицами, уполномоченными принимать решение о созыве общего собрания, действий, связанных с принятием решения о подаче заявления о банкротстве;

- возникновение после истечения срока, когда должно было быть подано заявление о банкротстве, "новых" обязательств должника, по которым соответствующие лица привлекаются к субсидиарной ответственности, с подтверждением точной даты возникновения таких обязательств;

- наличие вины лица, привлекаемого к ответственности, в совершении неправомерных действий (бездействии), повлекших несвоевременную подачу заявления в арбитражный суд;

- причинение кредитору убытков по "новым" обязательствам в виде невозможности удовлетворения требований кредитора и размер таких неудовлетворенных требований;

- причинно-следственная связь между нарушением обязанности подать заявление о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредитора;

- размер обязательств должника, возникших в период после истечения надлежащего срока подачи заявления о банкротстве и до возбуждения дела о банкротстве.

При применении ответственности, предусмотренной ст. 61.12 Закона о банкротстве, возникает несколько вопросов.

1. Ключевым является вопрос о том, какие обстоятельства влекут возникновение обязанности должника подать заявление в арбитражный суд. Так как предпринимательская деятельность носит рисковый характер, было бы совершенно неоправданно заставлять должника обращаться в суд с заявлением о банкротстве при каждом временном кризисе ликвидности и неспособности своевременно погасить текущую задолженность юридического лица. Чрезмерно жесткое применение критериев, предусмотренных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, может привести к массовым банкротствам юридических лиц. Однако проблема состоит в том, что соответствующие критерии сформулированы довольно формально и позволяют привлекать к ответственности за неподачу заявления о банкротстве даже тогда, когда руководитель должника по объективным причинам имел основания полагать, что, несмотря на формальные признаки, платежеспособность должника может быть восстановлена.

В частности, в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве среди обстоятельств, при наступлении которых возникает обязанность подать заявление о банкротстве, названы:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества <1>.

--------------------------------

<1> Помимо этого, основанием для подачи заявления о банкротстве должника являются также следующие названные в ст. 9 Закона обстоятельства:

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, либо органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством; иные предусмотренные Законом о банкротстве случаи.

При этом признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества являются формальными. В частности, согласно ст. 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается "прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств", а недостаточность имущества определяется как "превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника". Данный критерий носит объективный характер, однако судебная практика исходит из того, что для привлечения к ответственности необходимо доказывание следующих обстоятельств:

- наличия действительных признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, а не формального превышения пассивов над активами или иных формальных признаков;

- знания руководителя о наличии действительной неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В то же время суды демонстрируют разные подходы: в одних случаях для привлечения к ответственности признается достаточным наличие одних лишь формальных признаков, например превышения пассивов над активами, о которых руководитель должен был знать, в других помимо этого требуется оценка того, должен ли был добросовестный и разумный менеджер знать о признаках недостаточности имущества или неплатежеспособности в конкретных обстоятельствах, которые могли свидетельствовать о неочевидности неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Верховный Суд РФ признал правильным привлечение к ответственности руководителя должника в ситуации, когда имелись признаки недостаточности имущества ввиду наличия задолженности перед бюджетом по налоговым платежам. Довод руководителя должника о том, что наличие такой задолженности было неочевидно ввиду неясности положений налогового законодательства и действий по оспариванию этой задолженности, был отвергнут в связи с тем, что руководитель должен был знать о наличии вмененной недоимки, так как отслеживание информации о состоянии расчетов с бюджетом входит в круг его обязанностей. Верховный Суд РФ указал, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника (п. 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 20.12.2016).

Можно привести и другие примеры применения подхода, когда оценке подлежит наличие объективных признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.01.2017 по делу N А40-191472/2014; от 26.07.2016 по делу N А41-38220/2013; от 28.12.2015 по делу N А41-47334/2013; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 11.04.2014 по делу N А50-17662/2010.

В судебной практике неоднократно происходило выяснение того, насколько формальные признаки недостаточности имущества или неплатежеспособности в конкретных обстоятельствах обосновывались другими доказательствами, подтверждающими подлинную неплатежеспособность или недостаточность имущества <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.05.2014 N Ф03-1316/2014; Арбитражного суда Уральского округа от 17.09.2014 N Ф09-5864/14; Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.06.2015 по делу N А44-4994/2013; Арбитражного суда Московского округа от 21.07.2016 по делу N А40-169705/13; от 03.03.2016 по делу N А41-10625/2014; Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.12.2014 по делу N А29-5096/2013; Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.01.2015 по делу N А04-5243/2013.

Так, в одном из дел, отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности руководителя по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, суд указал на то, что конкурсный управляющий при определении даты, с которой должник был обязан обратиться в суд с заявлением о банкротстве, не учел обстоятельства оспаривания должником решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2016 по делу N А40-130411/2013.

В другом деле суд определил, что бухгалтерский баланс, на который ссылается конкурсный управляющий, сам по себе не может рассматриваться как безусловное доказательство начала возникновения у должника какого-либо обязательства перед конкретным кредитором для целей установления необходимости обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, поскольку отражает лишь общие сведения об активах и пассивах применительно к отчетному периоду. Обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает лишь в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики в сходных обстоятельствах с учетом масштабов деятельности должника должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо иных обстоятельств, названных в ст. 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей) и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713, от 14.06.2016 N 309-ЭС16-1553, от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 18.07.2003 N 14-П отметил, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не свидетельствует о невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве. Если же "стоимость чистых активов имеет отрицательное значение, но акционерное общество получает доход, позволяющий своевременно расплачиваться с кредиторами, ни один из кредиторов не имеет даже формальных оснований требовать возбуждения процедуры банкротства".

Выработанные судебной практикой подходы в целях достижения оптимального баланса интересов всех сторон было бы полезно отразить в нормах новой главы Закона о банкротстве, чего, к сожалению, сделано не было. В частности, в Законе прямо следовало указать, что срок для подачи заявления в суд должен исчисляться не с момента наступления соответствующих обстоятельств (объективный критерий), а с момента, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики узнал или должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника.

Недостатки Закона попытался преодолеть Верховный Суд РФ, разъяснивший, что "обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве" <1>. При этом если руководитель докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности или иных указанных в п. 1 ст. 9 обстоятельств не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, "несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, то такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах" <2>.

--------------------------------

<1> Пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

<2> Там же.

2. Еще одним важным вопросом при применении ст. 61.12 Закона о банкротстве является субъектный состав лиц, несущих ответственность. Формально к субсидиарной ответственности должны привлекаться лица, указанные в п. 1 ст. 61.12, в п. п. 1, 3 и 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве: руководитель должника, члены ликвидационной комиссии, собственник имущества должника - унитарного предприятия, лица, имеющие право инициировать созыв общего собрания акционеров (участников), а также лица, участвующие в общем собрании, созванном для принятия решения.

Ответственность этих лиц является самостоятельной, и руководитель должника при наличии оснований для обращения в суд не может быть освобожден от ответственности из-за того, что учредители должника не давали указания обращаться в суд и даже если они давали прямые указания в суд не обращаться. Как было отмечено в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.04.2014 по делу N А50-17662/2010, руководитель должника при исполнении данной обязанности не связан какими-либо указаниями учредителей должника и обязан исполнить требования Закона вне зависимости от позиции учредителей должника. Если же при наличии признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества у юридического лица последовательно было несколько руководителей, в отношении каждого из них подлежат доказыванию все обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности в соответствующие периоды <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 22.07.2014 по делу N А40-37849/12-86-97Б; Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.07.2015 по делу N А44-3038/2011.

Верховный Суд РФ разъяснил порядок привлечения к ответственности нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга и не исполнявших обязанность по подаче заявления о банкротстве <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

Ранее в судебной практике поднимался вопрос о привлечении учредителей и иных контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве как лиц, обязанных принять решение о подаче заявления в суд или фактически осуществляющих функции руководителя должника <1>, однако законных оснований для такой ответственности не имелось.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 03.11.2016 по делу N А41-59140/15, от 26.07.2016 по делу N А41-38220/2013; Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.02.2017 по делу N А56-60904/2014.

Теперь Закон о банкротстве позволяет привлекать к ответственности и членов совета директоров должника, и лиц, уполномоченных инициировать проведение общего собрания по соответствующему вопросу, а также иных контролирующих лиц. Кроме того, установив обязанность общего собрания принять решение о подаче заявления о банкротстве в суд (п. 3.1 ст. 9), Закон тем самым и всех лиц, принимающих участие в таком собрании, по сути, отнес к лицам, несущим ответственность по ст. 61.12. Таким образом, состав субъектов ответственности за неподачу заявления о банкротстве существенно расширен: к ответственности могут быть привлечены не только руководитель должника или члены ликвидационной комиссии, но и любые иные лица, имеющие возможность определять действия юридического лица, связанные с подачей заявления в арбитражный суд: контролирующие лица (включая управляющую компанию и ее руководителя, теневых директоров и т.д. <1>), а также акционеры (участники) должника. Если этих лиц несколько, они несут ответственность солидарно.

--------------------------------

<1> См. понятие контролирующих лиц в ст. 61.10 Закона.

Однако остается неурегулированным вопрос: если решение в нарушение Закона принято не будет, кто будет привлечен к ответственности по ст. 61.12 наряду с руководителем: участники юридического лица, голосовавшие против, или также те, кто не пришел на собрание?

Кроме того, условием привлечения всех этих лиц к ответственности является пропуск руководителем должника срока на обращение в арбитражный суд. Однако совершенно непонятно, как и когда собственник имущества должника - унитарного предприятия или контролирующие лица могут узнать о пропуске такого срока, поскольку вопросы текущей финансово-хозяйственной деятельности должника находятся в ведении руководителя, но даже он не всегда с очевидностью может установить наличие признаков неплатежеспособности, недостаточности имущества или других названных в ст. 9 Закона обстоятельств.

Между тем п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве для указанных лиц предусматривает достаточно жесткие сроки, за нарушение которых они несут ответственность по ст. 61.12. В частности, если руководитель не обратился в установленный для него срок в арбитражный суд, то в течение десяти (!) календарных дней со дня истечения этого срока собственник унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, а лица, имеющие право созвать общее собрание участников (акционеров) должника, и иные контролирующие должника лица обязаны созвать общее собрание в целях принятия такого решения, причем общее собрание должно быть проведено не позднее десяти (!) календарных дней со дня предъявления требования о его созыве и принять соответствующее решение. За нарушение названных сроков все лица, имеющие отношение к созыву и проведению этого собрания, а также к голосованию на нем по вопросу обращения в арбитражный суд, несут субсидиарную ответственность <1>. Помимо неясности того, каким образом указанные лица могут узнать о нарушении руководителем соответствующего срока и может ли быть в принципе установлена их вина, соблюдение предусмотренных в п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве сроков с учетом применяемых в юридических лицах корпоративных процедур вряд ли реалистично в принципе, что вызывает большие сомнения в жизнеспособности рассматриваемой новеллы.

--------------------------------

<1> В силу абз. 2 п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве все эти лица будут нести солидарную ответственность вместе с руководителем.

Верховный Суд РФ вынужден был преодолевать указанные недостатки Закона, дав подробные разъяснения об условиях привлечения к ответственности иных лиц, помимо руководителя и членов ликвидационной комиссии, имеющих право на принятие решения о подаче заявления о банкротстве (созыв и проведение соответствующего собрания) <1>. В частности, для привлечения этих лиц к ответственности за неподачу заявления о банкротстве должна соблюдаться совокупность следующих условий:

--------------------------------

<1> См. п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

- это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из неопровергнутых презумпций контроля;

- оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

- данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

- оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

При этом даже при соблюдении всех этих условий контролирующее лицо может быть привлечено к ответственности (солидарно с руководителем должника или членами ликвидационной комиссии) лишь по тем обязательствам, которые возникли "после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания коллегиального органа, принятия решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве, разумных сроков на подготовку и подачу соответствующего заявления. При этом названная совокупность сроков начинает течь через 10 дней со дня, когда привлекаемое лицо узнало или должно было узнать о неисполнении руководителем, ликвидационной комиссией обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве" <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

Применительно к аффилированным лицам, совместно осуществляющим контроль над должником и в совокупности обладающим количеством голосов, необходимым для созыва собрания, Верховный Суд РФ разъяснил, что такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно, "если хотя бы один из них не мог не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о неисполнении этой обязанности" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

3. В ст. 61.12 введена важная новелла, установившая презумпцию наличия причинно-следственной связи по соответствующим делам.

Ранее в судебной практике при привлечении к ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве существовала непоследовательность в правилах доказывания причинно-следственной связи, а также в распределении между сторонами бремени такого доказывания. Исходя из правовой природы рассматриваемой ответственности необходимо выявить причинно-следственную связь между неисполнением обязанности по подаче заявления о банкротстве и возникновением конкретных убытков именно у тех кредиторов, чьи обязательства возникли после истечения установленного срока для обращения в суд. Должно быть установлено, что именно просрочка подачи заявления в суд привела к тому, что кредитор, полагаясь на платежеспособность должника, вступил с ним в договорные отношения и потерпел убытки в связи с нехваткой конкурсной массы на удовлетворение его требований, в то время как при надлежащей подаче заявления в суд этих убытков не возникло бы и его требования были бы удовлетворены в составе текущих платежей, либо он и вовсе не стал бы вступать в договорные отношения с должником, будучи вовремя информированным о грядущем банкротстве.

Судебная практика не всегда придерживалась такого подхода. Иногда происходила подмена понятий: вместо доказывания того, что неподача заявления причинила убытки конкретным кредиторам по "новым" обязательствам, суды считали необходимым установить, что неподача заявления привела к банкротству юридического лица в целом. Иными словами, происходило смешение ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, с ответственностью по п. 4 ст. 10, установленной за доведение юридического лица до банкротства.

По общему правилу бремя доказывания причинно-следственной связи по гражданским правонарушениям (в том числе предусмотренным Законом о банкротстве) должно возлагаться на истца. Из этого часто исходит и судебная практика <1>. Вместе с тем при применении ответственности, установленной п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, Верховный Суд РФ разъяснил, что по таким делам необходимо исходить из презумпции наличия причинно-следственной связи между противоправным и виновным бездействием руководителя в виде неподачи заявления о банкротстве и вредом, причиненным кредиторам организации из-за невозможности удовлетворения возросшей перед ними задолженности за счет конкурсной массы <2>. В качестве обоснования такого подхода Верховный Суд РФ сослался на п. 5 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7. Согласно абз. 2 данного пункта если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Таким образом, бремя доказывания отсутствия причинно-следственной связи между неподачей заявления в арбитражный суд и возникновением у кредиторов убытков возлагается на ответчика.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.09.2014 по делу N А45-5734/2013; Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.04.2014 по делу N А50-17662/2010; от 21.01.2014 по делу N А07-2236/2012; Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.07.2015 по делу N А44-3038/2011.

<2> См. п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2016); Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.08.2014 по делу N А50-20540/2011.

Приведенное решение судебной практики и было закреплено в абз. 2 п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве. Согласно новой норме бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности своевременно подать заявление о банкротстве лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах). Тем самым Закон установил не только презумпцию наличия причинной связи, которую должен опровергнуть ответчик, но и четко указал на те обстоятельства, между которыми предполагается причинная связь: факт нарушения обязанности по подаче заявления в суд ответчиком, а также факт невозможности удовлетворения требований конкретного кредитора по обязательству, возникшему в период "просрочки". Бремя доказывания данных обстоятельств, в отличие от бремени опровержения причинной связи, лежит на истце, а не на ответчике.

4. Сам механизм привлечения к ответственности и взыскания соответствующих сумм недостаточно проработан.

С одной стороны, Закон о банкротстве (п. 2 ст. 61.12) устанавливает, что размер ответственности равен размеру обязательств должника, возникших в период "просрочки" обращения в арбитражный суд. Из этого, по идее, должно следовать, что для привлечения к ответственности ее размер всегда известен и не требуется дожидаться реализации имущества должника, а субсидиарная ответственность в данном случае применяется по общему правилу, предусмотренному в п. 1 ст. 399 ГК РФ: кредитор может предъявить требование к субсидиарному должнику сразу же после отказа основного должника удовлетворить требование кредитора или если от основного должника в ответ на это требование не получен ответ в разумный срок. Это подтверждается в п. 2 ст. 61.14 Закона, согласно которому требование о привлечении к субсидиарной ответственности может быть предъявлено в ходе любой процедуры о банкротстве, а также в п. 4 ст. 61.18 Закона, в силу которого в ходе процедуры банкротства может быть принят судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности, средства от взыскания по которому перечисляются на специальный банковский счет должника, с которого они списываются арбитражным управляющим в пользу конкретных кредиторов, в чьих интересах удовлетворено соответствующее требование.

С другой стороны, как указывалось ранее, для привлечения к данному виду ответственности необходимо доказать невозможность удовлетворения требований кредитора (абз. 2 п. 2 ст. 61.12), т.е. пока не станет понятно, что имущества конкурсной массы не хватает на удовлетворение требований кредитора по соответствующим обязательствам, ни о каком привлечении к субсидиарной ответственности не может быть и речи. Из этого следует, что фактически привлечь к ответственности по ст. 61.12 можно только после завершения расчетов с кредиторами и реализации имущества должника, когда будет подтверждена невозможность удовлетворения требований кредитора, в том числе размер неудовлетворенных требований. Если же, несмотря на это, требования о привлечении к субсидиарной ответственности суд удовлетворит до указанного момента (что, полагаю, нарушит правила абз. 2 п. 2 ст. 61.12), непонятно, какие суммы арбитражный управляющий должен взыскивать с субсидиарно ответственного лица до установления точного размера неудовлетворенных требований конкретного кредитора: размер убытков кредитора еще не определен, а взыскание "с запасом" полного размера обязательства должника возложит неоправданные расходы на лицо, несущее субсидиарную ответственность, и приведет к нарушению принципа соразмерности и компенсационного характера гражданско-правовой ответственности за причиненные убытки.

Нарушение соразмерности становится более очевидным, если размером ответственности считать размер всех обязательств должника перед разными кредиторами, возникших в период "просрочки", что буквально вытекает из сопоставления абз. 1 и 2 п. 2 ст. 61.12: размер ответственности субсидиарного должника перед конкретным кредитором равен размеру всех обязательств должника, возникших в период "просрочки" <1>. Такое понимание Закона приводит к следующему: если несколько кредиторов, перед которыми у должника имеются соответствующие обязательства, обращаются в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности, суд должен в пользу каждого из них взыскать сумму, равную размеру всех подобных обязательств должника перед всеми кредиторами, что выглядит абсурдным.

--------------------------------

<1> Нельзя лишний раз не отметить небрежность законодателя при формулировании положений Закона о банкротстве: абз. 1 п. 2 ст. 61.12 содержит ссылку на п. п. 2 - 4 ст. 9, однако в ст. 9 п. 4 не существует!

Конечно же, подобное толкование - следствие юридико-технических недостатков Закона о банкротстве, в котором скорее всего имелось в виду, что размер субсидиарной ответственности по ст. 61.12 является в отношении каждого кредитора адресным и равным размеру обязательства должника перед данным конкретным кредитором.

Каждый кредитор по обязательствам, возникшим в период "просрочки", может предъявить требование к субсидиарному должнику в размере своего обязательства и после взыскания соответствующих сумм в ходе процедур банкротства денежные средства должны зачисляться на специальный банковский счет должника. Так как в Законе говорится только об одном специальном счете должника, при взыскании средств по требованиям нескольких "привилегированных" кредиторов все они должны поступать на один общий специальный счет. По замыслу законодателя средства с такого счета могут быть списаны арбитражным управляющим либо по определению арбитражного суда в пользу конкретного кредитора в любой момент, независимо от завершения конкурсного производства и реализации имущества должника. Хотя тогда вообще непонятно, зачем нужно открывать специальный счет, если поступившие от взыскания "адресные" средства могут напрямую направляться в пользу кредитора-взыскателя. По всей видимости, законодатель предусмотрел необходимость нахождения в течение какого-то времени средств на специальном счете с тем, чтобы определить, имеется ли невозможность погашения требований данного кредитора. Однако с чем связывается эта невозможность, в Законе не указано, а следовательно, неясным остается и то, в какой конкретно момент и на каких основаниях средства со специального счета могут быть перечислены в пользу конкретного кредитора.

Верховный Суд РФ, предвидя сложности при применении соответствующих норм, разъяснил, что средства со специального счета списываются в пользу кредиторов, в интересах которых было удовлетворено заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, в соответствии с очередностью, установленной ст. 134 Закона о банкротстве. При этом в случае разногласий между арбитражным управляющим и кредиторами, имеющими право на получение денежных средств с названного счета, любой из них вправе обратиться в суд с заявлением о разрешении возникших разногласий, по результатам которого выносится определение <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

В данных противоречиях наглядно просматривается концептуально ошибочная модель субсидиарной ответственности в деле о банкротстве, которая на самом деле представляет собой экзотическое смешение прямой ответственности за причинение убытков кредиторам, когда требуется доказать наличие и размер понесенных убытков, и классической (ст. 399 ГК РФ) субсидиарной ответственности по обязательствам должника, когда факт и размер понесенных убытков не имеют значения.

5. В п. 3 ст. 61.12 Закона содержится важная новелла, согласно которой в размер ответственности не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для подачи заявления должника в арбитражный суд, предусмотренные ст. 9 Закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника. Это обусловлено тем, что ст. 61.12 фактически устанавливает ответственность за сокрытие от кредиторов факта финансовых затруднений должника, однако если этот факт кредитору известен, но он, несмотря на это, сознательно вступил с должником в соответствующие отношения, основания для возложения на руководителя и иных лиц ответственности перед данным кредитором отсутствуют: будучи информированным, он мог не заключать с должником соответствующий договор и предотвратить наступление убытков. Тем самым риск неблагоприятных последствий переносится на такого кредитора. В то же время кредиторы по обязательным платежам и договорам, заключение которых для них обязательно, не имеют возможности выбора: обязанности по уплате обязательных платежей и требования из обязательных договоров возникают независимо от их воли, а потому отсутствуют основания для освобождения от ответственности субсидиарных должников, даже если такие "недобровольные кредиторы" знали об объективном банкротстве должника. К таким "недобровольным" кредиторам Верховный Суд РФ причислил и кредиторов по деликтным обязательствам (по смыслу ст. 1064 ГК РФ, п. 3 ст. 61.12 Закона о банкротстве) <1>, что можно только приветствовать, хотя Закон о банкротстве прямо их и не называет.

--------------------------------

<1> См. абз. 4 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.