27. Пробелы в праве и пути их преодоления.

Пробел в праве – это такое положение, когда определенные общественные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, оказываются не урегулированы конкретными правовыми нормами.

Пробелы в праве восполняются при помощи правотворчества, а преодолеваются при помощи аналогии.

Аналогия права – разрешение какого-либо случая, непосредственно не урегулированного правом, на основе общих начал и смысла законодательства.

Аналогия закона – разрешение какого-либо случая, непосредственно не урегулированного правом, путем применения правовой нормы, регулирующей сходные по характеру отношения.

Субсидиарная аналогия в законе – явление, когда нормы одной отрасли права применяются для урегулирования отношений в другой отрасли.

Различают мнимые и реальные пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Наличие подлинных пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам: 1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования; 2) в результате недостатков юридической техники; 3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;

отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Единственный способ устранить пробелы в праве заключает­ся в принятии правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов ис­пользуется институт аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов, но главную роль играют акты высших судебных ин­станций, обращенные и ко всем судебным инстанциям, и к не­определенному кругу лиц, т.е. ко всем потенциальным участни­кам судебного процесса. Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не при­меняется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «нет преступления без указания о том в законе». Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, се­мейном и других отраслях права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходную норму права. При невозможности отыскать сходные отношения и сходную норму применяется аналогия права, т.е. дело решается исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.