!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Суменкова С.С.-1
.pdf
51
Отметим, что все установленные Законом о защите конкуренции критерии доминирующего положения производны от конкретных характеристик соответствующего товарного рынка.
Значит, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта последовательно предполагает:
а) определение ряда характеристик соответствующего товарного рынка;
б) определение соответствия хозяйствующего субъекта установленным Законом о защите конкуренции критериям применительно к рассматриваемому товарному рынку.
Процедура определения характеристик товарного рынка регламентирована Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, далее — Порядок)49.
Важное юридическое значение установления наличия (отсутствия) у хозяйствующего субъекта статуса лица занимающего доминирующего положение для принятия решения о привлечении его к юридической ответственности вызвало пристальное внимание к названному нормативному документу ФАС России как научного сообщества, так и судов при рассмотрении дел.
Действительно, Порядок анализа состояния конкуренции на товарном рынке имеет определенные недостатки технического и содержательного характера.
Так, С. Б. Авдашева и А. Е. Шаститко, рассматривая указанный правовой акт ФАС России, а также ранее действовавший Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 25.04.2006 № 10850,
отмечают следующие их недостатки. Временной интервал для
49Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.
50Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 32.
52
исследования рынков (т.е. определения различных характеристик исследуемого товарного рынка: концентрация продавцов, барьеры входа на рынок и т.п.) является единым51. При этом, по мнению авторов,
возможна неправильная оценка антимонопольными органами рыночной власти конкретных хозяйствующих субъектов и неверная квалификация положения хозяйствующего субъекта в качестве доминирующего на товарном рынке. Это обусловлено возможностью существования различных барьеров входа на рынок и концентрации хозяйствующих субъектов внутри единого временного интервала исследования рынка.
Более того, согласно ч. 9 ст. 5 Закона о защите конкуренции, п. 2.1
Порядка по общему правилу наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции на товарном рынке должен составлять один год.
В таком случае, по нашему мнению, возможны ситуации, когда использование годичного временного интервала исследования может привести к неверному установлению положения хозяйствующих субъектов на рынке, например, в случае реорганизации доминировавшего хозяйствующего субъекта, проведенной в рассматриваемый временной период.
Иными словами, возможность использования меньшего чем год интервала исследования состояния конкуренции на товарном рынке должна существовать не только в случае, если срок существования рынка составляет менее одного года, но и в других случаях, когда имеются обстоятельства, способные существенно повлиять на качество выводов антимонопольного органа по результатам проведения такого исследования,
поскольку указанные выводы используются антимонопольным органом для решения вопроса о привлечении тех или иных хозяйствующих субъектов к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства.
51 См.: Шаститко А. Е., Авдашева С. Б. Анализ рынка в делах о нарушении антимонопольного законодательства: попытка эмпирической оценки // XII Междунар. науч. конф. по проблемам развития экономики и общества : в 4 кн. М. : ИД ВШЭ, 2012. Кн. 4. С. 194.
53
В противном случае возможна ситуация, когда хозяйствующий субъект — монополист, занимавший большую долю рынка часть анализируемого временного интервала, не будет признан доминирующим вследствие проведенной им реорганизации.
Таким образом, рассматриваемые положения указанного подзаконного акта отрицательно сказываются на эффективности действия соответствующего запрета с учетом необходимости обеспечения реализации принципа неотвратимости административной ответственности,
что говорит о необходимости корректировки Порядка в части изменения подхода к определению временного интервала исследования состояния конкуренции на товарном рынке.
Положительно отметим в этой связи нормотворческую деятельность ФАС России в части внесения ряда изменений в последнюю редакцию Порядка, скорректировавших противоречивые нормы, посвященные проведению анализа состояния конкуренции на рынках, находящихся в состоянии естественной монополии.
Обратим внимание также на то, что по общему правилу доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 % (п. 1 ч. 1 ст. 5
Закона о защите конкуренции), что позволяет нам говорить о доминирующем хозяйствующем субъекте и о монополисте как о тождественных понятиях.
В ряде случаев, однако, доминирующим может быть признан хозяйствующий субъект, обладающей меньшей рыночной долей (п. 2 ч. 1,
ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции).
Отметим здесь, что законодатель, по всей видимости, исходит в данном случае из значительно более сильного (например, в сравнении со значительно меньшими «относительными» долями других хозяйствующих субъектов) положения доминирующего субъекта, что также укладывается в общепринятое понимание монополизма.
54
Однако сам факт наличия у определенного хозяйствующего субъекта доминирующего положения на конкретном товарном рынке не должен повлечь за собой административной ответственности — таковая должна наступать лишь за злоупотребление таким положением.
Соответственно, объективная сторона злоупотребления доминирующим положением регламентирована положениями ст. 14.31 КоАП РФ и заключается в совершении деяний, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.
Указанные деяния считаются оконченными с момента, когда создана угроза охраняемым правоотношениям, что, без сомнения, свидетельствует об их повышенной правовой охране, обусловленной исключительным социальным значением цивилизованной конкуренции.
Так, согласно абз. 4 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие либо угроза наступления общественно-вредных последствий презюмируется и не требует доказывания 52.
Указанная позиция поддерживается и нижестоящими судами. Например, в вынесенном арбитражным судом апелляционной инстанции судебном акте по делу об оспаривании решения Управления ФАС России по Омской области, которым ОАО «Газпромнефть-Омск» признано злоупотребившим доминирующим положением на товарном рынке оптовой реализации мазута топочного ТКМ-16 и оптовой торговли мазута топочного ТКМ-16. Суд указал, что в предмет доказывания по делу входило лишь установление фактов доминирования ОАО «Газпромнефть-
52 См.: Вестник ВАС РФ. 2008. № 8.
55
Омск» на соответствующем товарном рынке и установления
(поддержания) цены на мазут53.
Вместе с тем формулировки ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ уже долгое время являются объектом справедливой критики со стороны ряда исследователей, в связи с тем, что ущемление действиями монополиста интересов конкретного контрагента далеко не всегда говорит о наличии угрозы ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке (т.е. гражданско-правовой спор двух контрагентов не должен разрешаться административно-правовыми методами)54.
Отметим, что существуют и иные, даже прямо противоположные,
мнения на этот счет. Так, И. Е. Великосельская считает, что нарушение норм публичного прав всегда выражается в нарушении интересов не только отдельных лиц, но и всего общества в целом55.
Позволив себе не согласиться с мнением И.Е. Великосельской, обратим внимание на то, что в данном случае, по нашему мнению, логика должна строиться по несколько иному принципу: объектами правовой охраны нормами публичного права должны становиться лишь соответствующие по своей сущности правоотношения.
На наш взгляд, во многих случаях речь должна идти о разрешении спора в гражданско-правовом порядке. Например, в постановлении Верховного Суда РФ от 16.01.2015 № 308-АД14-2663 по делу № А5318780/2013 об обжаловании ФГКУ УВО ГУ МВД России по Ростовской области постановления заместителя руководителя Управления ФАС по Ростовской области от 26.08.2013 о привлечении ФГКУ УВО ГУ МВД России по Ростовской области к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ отмечено, что существенная угроза охраняемым
53См.: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу
№А56-66402/2010 // Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/fa52daa2-81ca-4fb1- 8478-3c5b5ef2bac2 (дата обращения: 01.05.2014).
54См.: Авдашева С. Б. Основа применения антимонопольных запретов: ущемление интересов — ущерб — благосостояние? // Конкуренция и право. 2015. № 5. С. 12.
55См.: Великосельская И. Е. Состав правонарушения : дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2010. С.
130.
56
общественным отношениям заключается в невыполнении учреждением своих публично-правовых обязанностей по соблюдению требований антимонопольного законодательства путем навязывания контрагенту невыгодных условий договора56. Монополист (учреждение) отказал во включении условия о своей полной материальной ответственности в договор возмездного оказания услуг, предложив ограничить размер своей ответственности, а также поставил заключение договора в зависимость от согласия другой стороны с данным условием.
А. В. Пеховский и С. А. Сосновский применительно к отказу монополистов от заключения сделок обращают внимание на то, что поскольку конструкция состава злоупотребления доминирующим положением не требует доказывания антимонопольным органом наличия негативных последствий нарушения, антимонопольные органы зачастую оценивают действия монополистов также формально, с позиции априорной виновности “сильного” в ущемлении интересов “слабого”: если у поставщика есть возможность осуществить отгрузку, то любой отказ будет нарушением57.
Ряд исследователей идет еще дальше, освящая вопросы административной ответственности в области антимонопольного законодательства с точки зрения лежащих в основе нарушающих антимонопольные нормы деяний гражданско-правовых отношений между хозяйствующими субъектами на товарных рынках: С. Д. Радченко указывает, что «позиция значительного числа исследователей этого вопроса (А. А. Малиновский, О. В. Штальман, Б. Г. Бадмаев,
М. И. Брагинский) состоит в том, что злоупотребление доминирующим
56См.: Аналитический обзор от 17 февраля 2015 года. Разъяснено, в какой ситуации лицо злоупотребляет своим доминирующим положением (см.: постановление Верховного Суда РФ от 16.01.2015 № 308-АД14-2663) // Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»).
57См.: Пеховский А. В., Сосновский С. А. Между налоговым молотом и антимонопольной наковальней: нужно ли проявлять должную осмотрительность при выборе покупателя? // Конкуренция и право. 2013. № 5. С. 38.
57
положением, а также недобросовестная конкуренция являются одной из форм злоупотребления правом58.
Отметим, что такая позиция концептуально поддерживается и судами. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указывает, что при квалификации деяний в качестве злоупотребления доминирующим положением судам следует определять, совершены ли соответствующие действия (бездействие) в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ими налагаются на контрагентов неразумные
ограничения59.
Аналогичным образом в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.08.2010 по делу № А56-62505/2009 в обоснование законности ранее принятых по делу судебных актов, которыми удовлетворены требования ОАО «Газпром нефть» об отмене решения и вынесенного на его основании постановления ФАС России о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, указано на то, что привлечение к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением должно быть связано с оценкой с точки зрения выхода за пределы предоставленных соответствующему хозяйствующему субъекту гражданских прав, в т.ч. с точки зрения направленности вредных последствий оцениваемых деяний60.
Исходя из изложенного, можно констатировать существование более узкого (нежели прямо предусмотрен КоАП РФ) подхода к оценке неправомерности действий монополиста с точки зрения субъективной стороны состава соответствующего правонарушения: противоправность злоупотребления доминирующим положением связывается с наличием умысла на совершение таких действий, ведь злоупотребление правом
58См.: Радченко С. Д. Отграничение злоупотребления правом от злоупотребления доминирующим положением и недобросовестной конкуренции // Доступ из справочной правовой системы «Гарант».
59См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» //Доступ из справочной правовой системы «Гарант».
60См.: Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/f54b21a1-03f7-46e7- 97f6-7d2abff2e9b9/A56-62505-2009_20100802_Postanovlenie%20kassacii.pdf (дата обращения: 15.09.2017).
58
согласно ч. 1 ст. 10 ГК РФ — это осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.
Укажем в этой связи также на решение Арбитражного суда Санкт-
Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2014 по делу № А5660916/2013 по заявлению ОАО «Газпром нефть» к Управлению ФАС России по Санкт-Петербургу и Управлению ФАС России по Омской области. Решение вынесено по результатам рассмотрения требований ОАО «Газпром нефть» о признании недействительными решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства и постановления о назначении административного наказания. ОАО «Газпром нефть» как хозяйствующий субъект, доминирующий на рынке оптовой реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива, было привлечено к административной ответственности в связи с необоснованным отказом от заключения договора поставки нефтепродуктов с ООО «Торговая компания “Лидер”»61.
Суд, удовлетворяя требования ОАО «Газпром нефть». ОАО «Газпром нефть», указал в качестве обоснования, что заключение договора поставки с лицом, которое потенциально может впоследствии оказаться недобросовестным налогоплательщиком, затрагивает интересы ОАО «Газпром нефть» и негативно влияет на его деловую репутацию, в связи с чем, уклонившись от заключения договора с контрагентом, ОАО «Газпром нефть» проявило должную осмотрительность, поскольку контрагент, осуществляющий деятельность в сфере оптовой торговли нефтепродуктами, работает на средства клиентов в отсутствие существенных собственных финансовых ресурсов.
61 См.: Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/25dbe177-a31f-4d82- 9f11-36e6069feef6/A56-60916-2013_20140311_Reshenie.pdf (дата обращения: 15.09.2017).
59
По нашему мнению, суд в данном случае руководствовался не положениями ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ как таковыми, а использовал более широкий подход, учитывающий в том числе характер возможных последствий действий монополиста и необходимость соблюдения определенного баланса интересов. Это априори ведет к разделению антимонопольных дел на те, в которых рассматриваются вопросы,
связанные с ущемлением прав конкретных лиц, и те, в которых осуществляется адвокатирование именно конкуренции. На наш взгляд,
сложность может также вызвать установление того, охватывалось ли умыслом монополиста причинение вреда другим лицам либо конкуренции на соответствующем товарном рынке.
Вместе с тем в условиях объективного подхода к вине юридических лиц в современном административном праве привлечение к административной ответственности в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ предполагает слишком большую, на наш взгляд, дискрецию полномочий антимонопольных органов, фактически освобожденных от необходимости доказывания как факта причинения монополистом реального вреда конкуренции на соответствующем товарном рынке, так и вины предполагаемого нарушителя.
Еще более усугубила такой подход позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в соответствии с которой последствия прямо перечисленных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действий монополиста доказывать необязательно (запрет per se).
На наш взгляд, однако, далеко не во всех случаях занятие хозяйствующим субъектом определенной доли рынка (минимальный размер которой фактически начинается от 8 %, как это будет показано далее) и совершение определенных в Законе деяний (объективной стороны) однозначно свидетельствуют о том, что такие действия являются
(потенциально) общественно вредными (опасными).
60
В этой связи вновь следует поддержать позицию Конституционного Суда РФ применительно к общественной опасности административных правонарушений с формальным составом62.
Следовательно, где нет общественной опасности, не может быть и противоправности63.
На наш взгляд, определение степени общественной вредности
(опасности) действий монополиста должно быть связано с установлением реальности угрозы ограничения, устранения, недопущения конкуренции,
поскольку сами по себе способы совершения рассматриваемого правонарушения далеко не во всех случаях свидетельствуют об общественной вредности (опасности) рассматриваемого деяния с административно-правовой точки зрения.
Иными словами, привлечение к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, по нашему мнению, должно осуществляться при установлении не только фактов осуществления действий, подходящих по способу под определение злоупотребления доминирующим положением,
данное законодателем в Законе о защите конкуренции, но и при наличии соответствующих последствий (реальной угрозы их наступления) в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции. Таким образом,
даже в условиях объективного подхода к вине юридических лиц возможно будет обеспечить правильную квалификацию административных правонарушений в области антимонопольного законодательства,
обеспечить надлежащий уровень гарантий прав участников производств по делам о таких правонарушениях.
В свете жесткости административных санкций (оборотных штрафов),
налагаемых на юридические лица в соответствии с приведенной нормой, и
неоднозначности подходов правоприменителей к необходимости
62См.: Постановление от 18.05.2012 № 12-П «По делу о проверке конституционности положений части 2 статьи 20.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 части 4 статьи 5 и пункта 5 части 3 статьи 7 Федерального закона “О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях” в связи с жалобой гражданина С. А. Каткова». Рос. газ. 2012. 1 июня.
63См.: Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М. : Юрид. лит., 1960. С. 243.