!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Суменкова С.С.-1
.pdf
61
установления угрозы наступления общественно вредных последствий злоупотребления доминирующим положением (и других административных правонарушений64) представляется обоснованным также выделение самостоятельного материального состава рассматриваемого административного правонарушения.
Не вызывает сомнения исключительный по своей жесткости характер оборотных штрафов, которые в соответствии с ч. 4 ст. 3.5 КоАП РФ могут налагаться в размере до 4 % совокупной годовой выручки хозяйствующего субъекта, что сопоставимо либо превышает нормы рентабельности на многих товарных рынках РФ65.
По нашему мнению, такие исключительные санкции должны налагаться только за правонарушения, обладающие исключительной общественной опасностью.
Бесспорно, последствия совершенного административного правонарушения, связанные с оказанием значительного негативного влияния на конкуренцию на товарном рынке, могут в ряде случаев сравниться по своей общественной вредности с уголовными преступлениями. Ведь убытки от закрытия, например, завода и сокращения тысяч рабочих мест в результате недобросовестных действий монополиста, очевидно, могут принести вреда (в стоимостном выражении)
намного больше, чем многие запрещенные уголовным законодательством преступления.
Отметим, что в настоящее время привлечение к уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства осуществляется в соответствии со ст. 178 Уголовного кодекса РФ66 (далее
— УК РФ), которая запрещает исключительно ограничивающие
64См.: Поляков С., Никитенко М. Госаппарат для общества, а не общество для госаппарата! // эжЮрист. 2016. № 13. С. 9.
65См., напр.: приложение № 4 к приказу ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении концепции системы планирования выездных налоговых проверок» // ФНС России : сайт.
URL: https://www.nalog.ru/rn77/taxation/reference_work/conception_vnp/ (дата обращения: 01.10.2017).
66См.: Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст.
2954.
62
конкуренцию соглашения (картели), причинившие крупный ущерб (более 10 млн рублей) либо повлекшие извлечение дохода в крупном размере
(более 50 млн рублей).
Декриминализация злоупотребления доминирующим положением принятием Федерального закона от 08.03.2015 № 45-ФЗ «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации»67
нарушила естественную градацию: административная ответственность — за формальные нарушения, уголовная — в случае наступления тяжких последствий.
Существующая ситуация по меньшей мере снижает уровень гарантий прав лиц, привлекаемых к административной ответственности (в связи с существованием объективного подхода к вине юридических лиц в административном законодательстве) и ограничивает возможности правоприменителей по дифференциации административного наказания, поскольку декриминализация злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением была осуществлена без введения соответствующего материального состава злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением в КоАП РФ.
Таким образом, считаем необходимым изложить ст. 14.31 КоАП РФ в новой редакции, содержащей материальный состав соответствующего административного правонарушения.
Следует отдельно остановиться на вопросах, связанных с существованием в российском административном праве института коллективного доминирующего положения. Возможность совместного (коллективного) занятия доминирующего положения на товарном рынке группой хозяйствующих субъектов предусмотрена ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.
По существу, коллективно доминирующими признаются хозяйствующие субъекты, занимающие по отдельности незначительные
67 См.: Рос. газ. 2015. 11 марта.
63
доли рынка, но имеющие возможность совместно оказывать существенное влияние на общие условия обращения на таком рынке68. Отметим, что существует мнение о наличии ряда характерных признаков коллективного доминирующего положения, отождествляющих таковое, по сути, с такой структурой рынка как олигополия69.
Исключительно актуальной в этой связи является проблема квалификации индивидуальных действий субъекта коллективного доминирования в качестве злоупотребления доминирующим положением.
Существует мнение, что в случае признания хозяйствующего субъекта совместно с другими участниками рынка коллективно доминирующим,
злоупотребление таким доминирующим положением может быть только коллективным70. Действительно, представляется необоснованным привлечение к ответственности за злоупотребление доминирующим положением субъекта коллективного доминирования, поднявшего,
например, цены на свою продукцию в одностороннем порядке, если прочие субъекты коллективного доминирования на рынке такой продукции оставили цены неизменными, ведь в таком случае ограничения
(устранения) конкуренции, очевидно, не происходит. Ясно, что в таком случае указанный субъект просто понесет убытки (недополучит прибыль)
в связи с падением спроса на его товар.
Возникает также вопрос об обоснованности установления административной ответственности за ущемление интересов (читай,
причинение вреда) в отсутствии влияния такого индивидуального поведения коллективного доминанта (олигополиста) на общие условия обращения товаров на рынке (конкуренцию): в такой ситуации налицо привлечение к административной ответственности невиновного, по сути,
68См.: Шаститко А. Е. Государственная политика в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (экономический подход). М. : Теис, 2004. С. 39.
69См.: Алешин Д. А. и др. Указ. соч. С. 152.
70См.: Мигитко О. В. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность // Конкуренция и право. 2010. № 1. С. 12.
64
хозяйствующего субъекта исходя лишь из величины его рыночной доли
(зачастую весьма незначительной).
Кроме того, следует учитывать, на каком рынке совершено злоупотребление доминирующим положением, как определены его границы, не является ли такой хозяйствующий субъект «индивидуальным» монополистом, способным устанавливать правила игры на определенном или вкладывающемся в него рынке сам по себе (вне кооперации с другими хозяйствующими субъектами).
Так, например, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции в более широких географических границах (например, в границах Российской Федерации), может в ряде случаев занимать индивидуальное доминирующее положение в более узких географических границах.
Например, Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области установило при анализе состояния конкурентной среды на товарном рынке крупнооптовой реализации мазута в Омской области доминирующее положение ОАО «Газпром нефть» (коллективно доминировавшего в границах Российской Федерации совместно с рядом иных вертикально-интегрированных нефтяных компаний) в
географических границах Омской области с долей более 50 %71.
В то же время из буквального прочтения нормы п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции следует, что каждый товарный рынок как сфера обращения определенного товара характеризуется единственными
(непересекающимися и не вкладывающимися друг в друга)
географическими границами.
Поскольку к тому времени ФАС России признала ОАО «Газпром нефть» субъектом коллективного доминирования на товарном рынке крупнооптовой реализации мазута в географических границах Российской
71 См.: решение Управления ФАС России по Омской области от 04.10.2010 № 04/08-10 // Управление ФАС России по Омской области : сайт. URL: http://omsk.fas.gov.ru/solution/7672 (дата обращения: 25.09.2017).
65
Федерации, суды признали решение и предписание Управления ФАС России по Омской области в отношении ОАО «Газпром нефть» незаконными по мотиву неправильного определения географических границ товарного рынка, на котором было совершено злоупотребление доминирующим положением72.
В последующем в аналогичной ситуации, выдав решение и предписание в отношении ОАО «Газпром нефть» по факту злоупотребления уже коллективным доминирующим положением в географических границах Российской Федерации на товарных рынках крупнооптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива путем установления необоснованно высоких цен на указанные нефтепродукты при их поставках в Омскую область, Управление ФАС России по Омской области отстояло указанные решение и предписание в суде кассационной инстанции73.
Вместе с тем, несмотря на изменение ФАС России и ее территориальными органами стратегии доказывания в соответствии с существующей судебной практикой, обоснованным такое положение дел представляется далеко не всем. Так, в ходе проведенного нами опроса сотрудников территориальных органов ФАС России 69 респондентов
(45 % опрошенных) согласны с нашим тезисом о необоснованности сложившейся судебной практики в рассматриваемой части.
Отметим также возможность существования ситуаций, при которых структура одного и того же товарного рынка удовлетворяет одновременно как признакам индивидуального доминирования (имеется хозяйствующий субъект, занимающий более 50 % рынка), так и доминирования коллективного (на рынке присутствует еще не менее двух хозяйствующих
72См.: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу
№А56-66402/2010 // Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/18fb9a1c- 737f-4143-9074-4f6c0fe7182b/A56-66402-2010_20110718_Postanovlenie%20apelljacionnoj%20instancii.pdf
(дата обращения: 25.09. 2017).
73См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.03.2013 по делу № А56-6545/2012 // Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/e51e5c10-033f-4f00-9d5b-ebe35e1ed413/A56-6545-
2012_20130325_Postanovlenie%20kassacii.pdf (дата обращения: 25.09.2017).
66
субъектов, доля каждого из которых превышает 8 %). Возникает вопрос:
как должны квалифицироваться антиконкурентные действия крупнейшего игрока, как коллективного или индивидуального доминанта?
Как верно указывает А. Е. Шаститко, подобная ситуация способствует привлечению к административной ответственности невиновных субъектов74, поскольку остальные участники рынка, пусть даже занимающие его существенную долю (но не являющиеся индивидуальными доминантами), автоматически подвергаются правоограничениям из-за наличия на нем компании-лидера (крупнейшего игрока на рынке).
Таким образом, злоупотребляющим коллективным доминирующим положением и, соответственно, несущим риски, связанные с привлечением к административной ответственности, может оказаться хозяйствующий субъект, необоснованно отказавшийся заключить договор с контрагентом,
даже занимая не самую значительную долю рынка (но более 8 %), только потому, что на этом же рынке действует еще несколько крупных игроков.
При этом такой хозяйствующий субъект оказывается в неравных условиях с хозяйствующими субъектами, занимающими аналогичную долю на более конкурентных рынках.
Таким образом, концепция коллективного доминирования в том виде,
в котором она существует в российском законодательстве, создает излишние правоограничения для невиновных субъектов.
Актуальным является также вопрос отграничение злоупотребления коллективным доминированием от согласованных действий хозяйствующих субъектов.
Так, А. Е. Шаститко справедливо указывает, что коллективные действия крупных участников рынка являются объектом регулирования
74 См.: Шаститко А. Е. Государственная политика в отношении соглашений … С. 177–181.
67
как норм о коллективном доминировании, так и норм о запрете согласованных действий75.
На наш взгляд, результатом такого двойного регулирования будет, в
первую очередь, возникновение правовых коллизий и различные, не всегда удачные механизмы их преодоления (устранения), такие как введение искусственных критериев разграничения коллективного доминирования и согласованных действий (публичное заявление одного из участников согласованных действий об их совершении).
Уход от использования применительно к олигопольным рынкам концепции коллективного доминирования в пользу привлечения к административной ответственности за совершение согласованных действий хозяйствующих субъектов будет способствовать привлечению олигополистов к административной ответственности исключительно за антиконкурентное поведение, а не в связи с занятием ими большой совокупной доли рынка, что позволит обеспечить более справедливое применение мер административной ответственности к таким субъектам в условиях преобладания объективного подхода76 к вине юридических лиц в российском административном праве.
Действительно, привлечение одного из коллективных доминантов к административной ответственности за его индивидуальные действия на товарном рынке является необоснованным в силу отсутствия у него достаточной (монопольной) рыночной власти, а одновременное привлечение всех коллективных доминантов на товарном рынке должно быть связано с совершением ими скоординированных действий (например,
одновременного повышения цен, не вызванного объективными причинами), что по существу охватывалось определением согласованных действий хозяйствующих субъектов в ранее действовавшей редакции Закона о защите конкуренции.
75См.: Шаститко А. Е. Экономико-правовые аспекты коллективного доминирования // Экономическая политика. 2011. № 3. С. 175.
76См.: Терехова Л. А. Особенности административной ответственности юридических лиц // Вестник Омского университета. Сер. «Право». 2014. № 4 (41). С. 90.
68
В связи с изложенным представляется необходимым отказаться от использования концепции коллективного доминирования при привлечении к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, исключить из ст. 5 Закона о защите конкуренции ч. 3,
предусматривающую возможность признания занимающими доминирующее положение на одном товарном рынке одновременно нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которым выполняются в совокупности ряд специальных условий.
В качестве выводов по содержанию этой части работы отметим следующее.
Привлечение к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, по нашему убеждению, должно осуществляться по результатам установления не только фактов осуществления хозяйствующим субъектом,
доминирующим на товарном рынке, действий описанным законодателем в Законе о защите конкуренции способом, но и в зависимости от тяжести соответствующих общественно вредных последствий (угрозы их наступления). Таким образом, возможно будет обеспечить более правильную квалификацию административных правонарушений в области антимонопольного законодательства.
Актуальным, на наш взгляд, является решение вопроса об отказе от концепции коллективного доминирования в российском административном праве как создающей возможность необоснованного привлечения к административной ответственности, так и исключающей в ряде случаев возможность привлечения к административной ответственности за совершение общественно-вредных деяний.
69
§ 1.3. Административная ответственность
за антиконкурентные соглашения и согласованные действия
Запрет на картели, впервые сформулированный в принятом в 1890 г. в
США Акте Шермана и перекочевавший в несколько измененном виде в Римский договор о создании ЕС (далее — Римский договор)77,
предопределил важную роль концепции тайного сговора в развитии теории антимонопольного права как в США, так и в Европе.
Современные европейские исследователи проблем антимонопольного права отмечают, что положения ст. 81 Римского договора содержат явный отголосок положений Акта Шермана78.
Вместе с тем сформулированный в Акте Шермана запрет на тайный сговор (в те времена, когда большинство антиконкурентных норм было закреплено в обычных коммерческих контрактах между предприятиями)
облегчил правоприменительную практику в последующие годы, когда антиконкурентные соглашения перестали носить публичный характер.
Более того, тайный сговор стал устанавливаться посредством доказывания согласованных действий хозяйствующих субъектов,
направленных на достижение общей цели79.
Вто же время подобное размытое определение ст. 81 Римского договора запрещенных деяний, по всей видимости, вело к расширению административной юрисдикции Европейской Комиссии.
Вэтой связи еще в 70-х гг. прошлого века интересы ученых были сосредоточены на поиске искусственного различия между картельными соглашениями и согласованными действиями в соответствии со ст. 81
Римского договора, тогда как намного более полезным представлялось
77См.: Договор, учреждающий Европейское Сообщество (Рим, 25 марта 1957 г.) (консолидированный текст с учетом Ниццcких изменений) (с изменениями от 16 апреля 2003 г.) // Право Европейского союза : сайт. URL: http://eulaw.ru/content/2001 (дата обращения: 27.09.2017).
78См.: Joshua J. M., Jordan S. Combinations, Concerted Practices and Cartels: Adopting the Concept of Conspiracy in European Community // Competition Law Symposium on European Competition Law. 24 Nw. J. Int'l L. & Bus. 647 (2003–2004). P. 649.
79См.: American Tobacco Co. v. United States, 328 U. S. 781(1946). Цит. по: Арментано Т. Д.
Антитраст против конкуренции. М. : ИРИСЭН : Мысль, 2011. С. 252.
70
решение проблемы разграничения антиконкурентных сговоров (включающих обе указанные формы) и антиконкурентного, но не противоправного поведения хозяйствующих субъектов («параллелизм»)80.
Однако нам представляется целесообразным и обоснованным использование научной концепции тайного сговора применительно к российской правовой действительности, поскольку сформулированные в Законе о защите конкуренции запреты на картели и осуществление согласованных действий, очевидно, основаны на заимствовании и развитии положений Римского договора.
Нетрудно заметить, что изначальная формулировка ст. 11 Закона о защите конкуренции во многом сходна с положениями ст. 81 Римского договора.
Вместе с тем российский законодатель пошел дальше своих европейских коллег, значительно детализировав и расширив в последние годы соответствующие положения, но необоснованно отклонившись, по нашему мнению, от доказавшей свою эффективность концепции тайного сговора.
Подчеркнем, что российское антимонопольное законодательство запрещает не любые соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, а только предусмотренные статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции, причем в правоприменительной практике зачастую возникают сложности с разграничением указанных деяний81.
Вместе с тем согласно п. 2 ранее упоминавшегося нами постановления Пленума ВАС РФ № 30 согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, если исходя из фактических обстоятельств их совершения может быть сделан вывод, что о совершении
80См.: Joshua J. M., Jordan S. Op. cit. P. 648.
81См.: Соколовская Е. А. Антиконкурентные соглашения: проблемы квалификации // Конкуренция и право. 2011. № 3. С. 16.