!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Суменкова С.С.-1
.pdf
71
таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов 82.
Рассматриваемая проблема, по мнению руководства ФАС России, должна была найти свое разрешение в рамках третьего антимонопольного пакета, которым в качестве обязательного условия признания действий хозяйствующих субъектов согласованными установлено наличие публичное заявление одного из участников таких действий по поводу планируемого поведения на рынке83.
В то же время, несмотря на разрешение вопроса, связанного с разграничением картелей и антиконкурентных согласованных действий, в правоприменительной практике возникла другая сложность: теперь для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных необходимо установить, что они были публично объявлены, в противном случае антимонопольным органам приходится доказывать наличие устного соглашения, что вызывает определенные сложности, так как суды предпочитают в таких случаях прямые доказательства.
Так, в решении Арбитражного суда Омской области от 27.01.2014 по делу № А46-11016/2013 судом в качестве обоснования для удовлетворения требований заявителей об отмене решения антимонопольного органа, установившего сговор участников торгов, указано, в частности, что несмотря на то, что доказанность факта заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в письменной форме, это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности (в рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, что
82Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
83См.: Алешин Д. А. и др. Указ. соч. С. 81.
72
предложения о ценах делались разными участниками торгов с одного и того же IP-адреса)84.
Правовой пробел налицо: умышленные противоправные действия хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение (устранение,
недопущение) конкуренции, не влекут за собой привлечения к административной ответственности, если указанные субъекты не зафиксировали договоренность друг с другом и никто из них не объявил о планируемых противоправных действиях.
В целях подтверждения нашей позиции приведем статистические данные ФАС России (рис. 1 и 2).
Рис. 1. Динамика количества дел о нарушении ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции85
Рис. 2. Возбуждено дел по ст. 11, 11.1, 16 Закона о защите конкуренции86
84См.: Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/264b29bb-76a2-4453- 917f-b414a9590ff1/A46-11016-2013_20140127_Reshenie.pdf (дата обращения: 01.10.2017).
85Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2013 год // ФАС России : сайт. URL: http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/report.html?id=313 (дата обращения: 01.09.2017).
73
Из приведенных данных видно, как существенно сократилось общее количество дел, связанных с нарушением запретов на заключение антиконкурентных соглашений, координацию экономической деятельности и совершение согласованных действий, после принятия третьего антимонопольного пакета (до вступления в силу Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливала запрет как на антиконкурентные соглашения, так и на согласованные действия хозяйствующих субъектов). Динамика дел о согласованных действиях (ст. 11.1 Закона о защите конкуренции) в 2012‒2013 гг. также резко отрицательная, что, однако, не является результатом пропорционального улучшения ситуации в рассматриваемой сфере, по нашему мнению.
Количество же решений антимонопольных органов, которыми установлены факты совершения хозяйствующими субъектами согласованных действий, в последние годы и вовсе характеризуется значениями, близкими к уровню статистической погрешности (рис. 3 и 4).
Рис. 3. Количество нарушений антимонопольного законодательства по ст. 11, 11.1 Закона о защите конкуренции87
86Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2017 год // ФАС России : сайт.
URL: https://fas.gov.ru/documents/658027 (дата обращения: 01.12.2018).
87Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2014 год // ФАС России : сайт.
URL: http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/report.html?id=318 (дата обращения: 01.09.2017).
74
Рис. 4. Количество нарушений антимонопольного законодательства по ст. 11, 11.1,
16, 17 Закона о защите конкуренции в 1 полугодии 2016 г., 1 полугодии 2017 г.88
В ходе проведенного нами опроса сотрудников территориальных органов ФАС России на вопрос о возможности в связи с внесением рассматриваемых изменений в п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции возникновения ситуации, когда в результате действий хозяйствующих субъектов происходит недопущение, ограничение или устранение конкуренции, однако привлечение их к ответственности не представляется возможным ввиду отсутствия доказательств наличия соглашения между ними и публичного заявления об осуществлении таких действий, получено 68 % положительных ответов (37,3 % — «да» и 30,7 % —
«скорее да») и только около 10 % отрицательных.
Более того, отвечая на вопрос о целесообразности закрепления легального определения согласованных действий с участием органов
88 Материалы вебинара «Честный диалог с ФАС» проекта ОНФ «За честные закупки» от 7 сентября 2017 г.
75
государственной власти (местного самоуправления) с указанием на необходимость публичного заявления одного из участников таких действий об их осуществлении, 45 % респондентов ответили отрицательно
(причем 26,1 % респондентов предложили также исключить такой признак из легальной дефиниции согласованных действий хозяйствующих субъектов), а 18,3 % из 32 % опрошенных, которые ответили положительно, обосновали свое мнение наличием такой формулировки в действующей редакции ст. 11 Закона о защите конкуренции.
В этой связи следует упомянуть и о проблеме соотношения антиконкурентных согласованных действий со злоупотреблением своим положением хозяйствующими субъектами — коллективными доминантами. Так, в случае если бы субъекты коллективного доминирования одновременно подняли цены, речь также могла бы идти о наличии согласованных действий в соответствии с существовавшей до недавнего времени редакции Закона о защите конкуренции.
Несмотря на то что именно в связи с введением в рамках третьего антимонопольного пакета дополнительного квалифицирующего признака согласованных действий в виде необходимости публичного заявления об их совершении одним из участников возможность подобного смешения в настоящее время частично устранена, сложившуюся в административной практике ситуацию следует характеризовать скорее отрицательно:
создается впечатление, что, осознав необоснованность ранее принятых формулировок (среди которых, например, введение института коллективного доминирования), законодатель вместо их корректировки стал бороться с негативными последствиями (в виде возникших коллизий)
путем приведения иных положений закона (п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции) в соответствие с изначально спорными принятыми нормами.
Вместе с тем нетрудно заметить, что при наличии у одного из совместно злоупотребляющих своим коллективным доминирующим
76
положением хозяйствующих субъектов публичного заявления об их совершении вновь возникает конкуренция норм о запрете на согласованные действия с нормами о запрете на злоупотребление своим положением субъектам коллективного доминирования.
На наш взгляд, запрет на согласованные действия в полной мере охватывает все правовые ограничения, сконструированные в рамках запрета на злоупотребление своим положением субъектами коллективного доминирования, за исключением достаточно дискуссионного с точки зрения обоснованности и правомерности, созданной, по сути, Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ допустимости индивидуального злоупотребления доминирующим положением в более узких географических границах субъектами коллективного доминирования в более широких географических границах (дело ОАО «ТНК-BP Холдинг»).
В связи с изложенным следует исключить условие о публичном заявлении одного из хозяйствующих субъектов о совершении согласованных действий из п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции89.
Таким образом, исключение института коллективного доминирования из Закона о защите конкуренции одновременно с исключением квалифицирующего признака согласованных действий в виде необходимости публичного заявления об их совершении одного из участников позволит решить проблему привлечения к административной ответственности хозяйствующих субъектов, являющихся олигополистами на рынках, имеющих более широкие географические границы и занимающих одновременно индивидуальное доминирующее положение на
«вкладывающихся» в указанные рынки, за согласованные действия,
квалифицирующиеся сегодня как злоупотребление ими так называемым коллективным доминированием.
89 См.: Габестро С. В., Ульянов А. С., Варламов Л. В. Антитраст по-европейски: как направить российскую антимонопольную политику на развитие конкуренции // Правительство Ярославской области : сайт. URL: http://www. yarregion.ru/depts/dppdt/Documents/konkurenciya/Как направить российскую антимонопольную политику на развитие конкуренции 2013 год.pdf (дата обращения:
15.09.2017).
77
Часть 2 ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает ответственность за координацию экономической деятельности90.
Определение понятия координации экономической деятельности дано в п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции91.
Частью 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещена координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1–3 ст. 11 Закона (возможные общественно-вредные последствия антиконкурентных соглашений)92.
Таким образом, состав административного правонарушения является материальным, т. е. для квалификации действий лица в качестве антиконкурентной координации экономической деятельности требуется наступление соответствующих последствий его действий.
При этом ученые, специализирующиеся в области антимонопольного законодательства, указывают на то, что запрет на картели является безусловным, или запретом per se93.
В данном случае логика законодателя непонятна: почему для наступления ответственности за умышленные действия, в результате которых деятельность правонарушителей приобретает более организованный, а значит, и более общественно вредный характер,
требуется доказывать наступление соответствующих последствий (тогда как сами картели запрещены per se)? Видимо, следует считать вышеуказанную формулировку очередным недостатком юридической техники, который, на наш взгляд, должен быть устранен путем внесения соответствующих изменений в ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
90См.: ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».
91См.: Рос. газ. 2006. 27 июля.
92Там же.
93См., напр.: Кинев А. Ю. Картель — тайная монополия : сб. ст. и интервью. М., 2012. С. 88–89;
Пузыревский С. А. Антиконкурентные соглашения и согласованные действия: основные тенденции // Конкуренция и право. 2011. № 3. С. 6–14.
78
В свою очередь, статьями 15 и 16 Закона о защите конкуренции установлены запреты на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ,
органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Банка России.
Как справедливо обращает внимание Н. В. Сапрыкина, в Законе о защите конкуренции не дается определений понятий «соглашения»,
«согласованные действия» применительно к органам публичной власти, он содержит лишь определения аналогичных понятий в части действий хозяйствующих субъектов94. Вместе с тем антимонопольные органы осуществляют привлечение к административной ответственности за заключение антиконкурентных соглашений с участием органов публичной власти (других органов и организаций, осуществляющих публичные функции) и (или) хозяйствующих субъектов, исходя прежде всего из возможности наступления последствий в виде ограничения конкуренции.
Так, решением Управления ФАС России по Республике Мордовия от
23.08.2011 по делу № 200 в отношении администрации Рузаевского муниципального района Республики Мордовия и ООО «Гипрозем» в действиях названных лиц установлено наличие нарушения ч. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации Соглашения о взаимодействии администрации Рузаевского муниципального района Республики Мордовия и ООО «Гипрозем» по вопросу создания и функционирования МУ «Многофункциональный центр предоставления
94 См.: Сапрыкина Н. В. Понятия и проблемы квалификации антиконкурентных согласованных действий между органами власти и хозяйствующими субъектами // Управление ФАС России по Челябинской области : сайт. URL: http://chel.fas.gov.ru/analytic/7024 (дата обращения: 05.10.2017).
79
государственных и муниципальных услуг в Рузаевском муниципальном районе»95.
В рассматриваемом случае антимонопольный орган мотивировал свое решение следующими доводами.
Услуги по межеванию земельных участков в Республике Мордовия,
оказываемые ООО «Гипрозем» в помещении МУ «МФЦ» в соответствии с письменным соглашением с администрацией Рузаевского муниципального района Республики Мордовия, носят конкурентный характер, поскольку существует соответствующий рынок услуг. Реализация Соглашения может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции,
нарушению прав и законных интересов заявителя по делу, а также неопределенного круга хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарных рынках, на которых осуществляет деятельность
ООО«Гипрозем», так как осуществление предпринимательской деятельности ООО «Гипрозем» в помещении МУ «МФЦ» обеспечивает
ООО«Гипрозем» более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рынке кадастровых работ.
Аналогичным образом мотивируют свои решения антимонопольные органы и в случае доказывания фактов наличия согласованных действий с участием органов публичной власти.
Так, по мнению Н. В. Сапрыкиной, о наличии согласованных действий органов власти и хозяйствующих субъектов свидетельствует существование одновременно следующих условий: наличие установленных Законом общественно-вредных последствий; активные действия участников согласованных действий по достижению единой цели96.
95См.: Управление ФАС России по Республике Мордовия : сайт. URL: http://mordovia.fas.gov.ru/solution/10180 (дата обращения: 15.09.2017).
96См.: Сапрыкина Н. В. Указ. соч.
80
Позволим себе не согласиться с обоснованностью такого подхода: во-
первых, это могут быть как активные действия, так и пассивные (бездействие); во-вторых, целью указанных действий (бездействия) может и не быть ограничение конкуренции, но ограничение конкуренции может быть их результатом.
Напротив, о согласованных действиях органов публичной власти или органа публичной власти и хозяйствующего субъекта может свидетельствовать такой признак, как их взаимосвязанность (связанность таким образом, что действия одного из них без осуществления действий другим (другими) из них, участвующих в согласованных действиях, не могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции),
содержательно близкий закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции условию признания согласованными действий хозяйствующих субъектов.
Так, решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 01.07.2014 по делу № А75-3016/2014 по жалобе ООО
«Сибпромстрой» на отказ Управления ФАС России по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «Дорожно-
эксплуатационное предприятие» и администрации города Сургута в удовлетворении заявленных требований отказано97.
Как следует из материалов дела, администрацией города Сургута проведен аукцион по продаже права на заключение договора аренды земельного участка под комплексное освоение в целях малоэтажного (не выше четырех этажей) жилищного строительства, на участие в котором поступило две заявки: ООО «Сибпромстрой» и ООО «Дорожно-
эксплуатационное предприятие». По результатам аукциона с победителем
97 См.: Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/64d7ab5b-6844-4150-a42e- 02e966a1fac5 (дата обращения: 05.09.2017).