!Корпоративное право 2023-2024 / Бойко_диссертация_опублик

241

согласиться с существенными изменениями в компании, поддерживается и в научном сообществе692.

Таким образом, de lege ferenda целесообразно было бы включить в ст. 75

Закона об АО и п. 2 ст. 23 Закона об ООО большее число оснований для возникновения у акционера (участника), не согласного с принятием того или иного важного корпоративного решения или не голосовавшего за него, права требовать принудительного выкупа его акций (доли) обществом. При этом первоочередным основанием для непубличного АО должно стать принятие решения об увеличении уставного капитала посредством дополнительного выпуска акций безотносительно к последующему внесению изменений в устав общества или ограничению прав акционера.

В число значимых корпоративных действий, влекущих предоставление права выкупа, может быть включено также совершение существенных для общества сделок, не подпадающих вместе с тем под критерии крупных сделок.

Так, сделку на сумму 10% от балансовой стоимости активов общества уже можно признавать значимым корпоративным действием для общества, а с порогового значения в 25% считать ее крупной в силу требований закона.

Остается непонятным, почему законодатель решил избрать столь высокий порог в более чем 50 % балансовой стоимости активов общества для возникновения права миноритарного участника требовать выкупа его доли, а не установил его хотя бы на уровне 25% от балансовой стоимости активов общества.

Кроме того, совершение крупной сделки без одобрения общего собрания само по себе не дает акционеру права требовать от общества выкупа акций, что,

на наш взгляд, необоснованно693. В соответствии с установками п. 6 ст. 79 Закона об АО такая сделка может быть признана недействительной по иску общества или акционера694. Однако этот иск не всегда может позволить миноритарию восстановить нарушенное право, а потому закрепление альтернативных

692 Шапкина Г.С. Указ. соч. С. 82.

693 См. подробнее об этой проблеме Степанов Д.И., Бойко Т.С. Выкуп акций у акционеров по их требованию и обязательная оферта в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2013. № 4. С. 66-67.

694 Новоселова Л.А. Право требовать выкупа обществом акций в случае совершения крупной сделки // Корпоративный юрист. 2006. № 7. С. 46.

242

механизмов превентивной защиты, к которым относится выкуп, в данном случае необходимо.

Еще одним важным моментом является процедуры выкупа. Сейчас она внесудебная, и определение справедливой цены происходит чаще всего в одностороннем порядке мажоритарным участником, так как именно он владеет необходимой информацией и в большинстве случаев не спешит допустить к ней миноритариев. Дальнейшее оспаривание цены такого выкупа возлагает на миноритария слишком тяжелое бремя доказывания, что в данной ситуации не отвечает принципу защиты слабой стороны695. Внесудебная процедура выкупа во многом объясняет непопулярность этого способа защиты в России. Гораздо более эффективным было бы закрепление судебной процедуры выкупа, что позволило бы соблюсти баланс интересов и сделать процедуру оценки неликвидных акций

(долей) непубличного общества более прозрачной для миноритариев.

В отношении непубличных акционерных обществ необходимо пересмотреть ограничение, содержащееся в п. 5 ст. 76 Закона об АО, согласно которому выкуп акций несогласных акционеров возможен только в пределах 10%

стоимости чистых активов общества. Наличие этого ограничения существенно снижает эффективность данного механизма, поскольку зачастую балансовая стоимость активов общества является заниженной и не отражает их рыночную стоимость, в результате чего ограничение в 10% стоимости чистых активов не позволяет обеспечить полный выход несогласных миноритариев из общества с получением рыночной стоимости их акций. Частичное сохранение участия в капитале несогласных акционеров невыгодно ни миноритариям, ни мажоритарному акционеру. Важно отметить также, что Закон об ООО не содержит подобного ограничения. В связи с изложенным предлагается либо исключить установленное ограничение в 10% стоимости чистых активов

695 Неэффективность внесудебной процедуры выкупа акций миноритариев доказала практика применения ст. 84.8 Закона об АО. См. подробнее: Бойко Т.С. Ответственность мажоритарного акционера при вытеснении миноритариев // Корпоративный юрист. 2008. № 11. С. 24–28; Забитов К.С. Гражданско-правовое регулирование принудительного выкупа ценных бумаг миноритарных акционеров по требованию контролирующего акционера: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 124–141.

243

применительно к непубличным обществам, либо существенно его повысить – хотя бы до 50%.

2.3. Обеспечение механизмов защиты миноритариев на случай

притеснения

Третий уровень защиты предполагает создание более эффективных механизмов защиты прав и интересов миноритариев в случае установления факта притеснения со стороны мажоритария, а также совершенствование существующих способов защиты.

Российской правовой системе незнакомы некоторые подходы, которые являются общепринятыми для системы общего права, в том числе и в области процесса. Например, российские суды не могут самостоятельно избирать любой способ защиты интересов истца, который они сочтут подходящим и наиболее эффективным в конкретной ситуации. Требования российского процессуального права предполагают изначальное указание истцом конкретного способа защиты.

Вместе с тем суд в ряде случаев может отказать в удовлетворении иска в связи с избранием ненадлежащего способа защиты, что маловероятно для англосаксонской системы права.

В связи с этим все допустимые способы защиты от притеснения должны получить закрепление на уровне закона, чтобы предоставить миноритарию возможность выбирать способ защиты, который позволит наилучшим образом восстановить его нарушенное право или законный интерес, и исключить необоснованный отказ суда в предоставлении защиты.

Способы защиты, выработанные рассмотренными зарубежными правопорядками, условно можно разделить на четыре группы:

1)исчерпывающие конфликт (включают в себя выкуп (buy-out) мажоритарием или компанией доли обиженного миноритария или ликвидацию компании в связи с невозможностью выкупа);

2)разрешающие конфликт (предполагают назначение управляющего,

временного директора или фискального агента в целях продолжения

244

деятельности компании к выгоде всех участников или продолжение

деятельности компании под контролем суда);

3)пресекающие притеснение или понуждающие мажоритария «исправиться»

(судебный запрет контролирующему участнику совершать действия,

притесняющие миноритариев, понуждение к снижению завышенных и необоснованных вознаграждений или премий, выплате дивидендов или предписание о допуске участников к документам компании);

4)восстанавливающие первоначальное положение миноритария (взыскание с мажоритарного участника убытков, признание недействительным корпоративного решения, которое привело к притеснению миноритария).

Каждый из перечисленных способов защиты применим в определенной фактической ситуации притеснения, но при этом несколько различных способов защиты могут быть использованы в совокупности, с тем чтобы наиболее эффективно защитить права и интересы миноритариев. К примеру, судебный запрет на совершение притесняющих действий на будущее может сочетаться с требованием о взыскании убытков, причиненных уже совершенными притесняющими действиями.

2.3.1. Выкуп доли миноритарного участника как основной способ

защиты

При выборе подходящих российскому праву способов защиты главный акцент, как и в зарубежном праве, должен быть сделан на выкупе мажоритарием или обществом в целом доли миноритарного участника по требованию последнего. Этот способ защиты является наиболее распространенным в рассмотренных зарубежных правопорядках, поскольку позволяет наиболее цивилизованным путем исчерпать конфликт, предоставив миноритарию компенсацию в виде рыночной цены его доли в компании. Если обратиться к договорной и товарищеской природе непубличного общества696, то требование о выкупе миноритарной доли может быть сопоставлено с требованием о

696 См. подробнее § 3 гл. 1 настоящей диссертации.

245

расторжении договора в связи с существенным нарушением, допущенным мажоритарным участником.

При имплементации этого способа защиты особое внимание должно быть уделено созданию эффективного механизма определения справедливой цены акций (доли в уставном капитале) непубличного общества в условиях отсутствия организованного рынка. В данном случае целесообразно заимствовать наработки зарубежного права697; при этом ключевым моментом является то, что цена выкупаемых акций или доли миноритарного участника должна определяться на пропорциональной основе исходя из стоимости непубличного общества в целом,

без каких-либо скидок за отсутствие контроля или ликвидности, а компания должна оцениваться как действующий бизнес (т.е. не по ликвидационной стоимости).

По общему правилу дата оценки выкупаемой доли должна определяться как дата подачи иска. Однако указанная дата может быть определена иначе, если истец приведет для этого достаточное обоснование. К примеру, если принудительному выкупу предшествовали какие-либо неправомерные действия мажоритария по выводу активов или иному уменьшению стоимости имущества общества, то оценка общества должна производиться исходя из его стоимости до совершения таких неправомерных действий.

Данный механизм должен реализовываться только под контролем суда,

способного обеспечить привлечение действительно независимого эксперта в ходе проведения оценки выкупаемой доли (акций) и соблюдение баланса интересов мажоритария и миноритариев.

Критики предлагаемого подхода могут усомниться в его целесообразности,

предложив предоставить участникам непубличного общества по умолчанию право выхода из общества при любых обстоятельствах, как это было ранее в

ООО698. Такое решение предлагается и отдельными зарубежными учеными699.

697 См. подробнее подп. 1.1 § 1, подп. 2.1 § 2 гл. 3 настоящей диссертации.

698 До принятия Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

246

Несмотря на его относительную простоту, оно влечет целый ряд негативных моментов, и прежде всего необходимость обеспечить ликвидность в любой момент времени, что может стать поводом и для корпоративного шантажа со стороны отдельных участников (об этом неоднократно указывалось при обсуждении поправок 2008 г.). Предоставление миноритарию непубличного общества возможности потребовать выкупа его доли или акций только в ситуации доказанного нарушения его прав или интересов представляет собой совершенно иной подход, гораздо более нюансированный и взвешенный, учитывающий как интересы миноритария, так и интересы мажоритария, а также интересы общества в целом, его кредиторов и работников.

2.3.2. Взыскание убытков миноритарным участником в свою пользу

Следующим способом защиты должно быть взыскание миноритарным участником с мажоритарного участника убытков, причиненных притесняющими действиями (бездействием) последнего. Поскольку факт притеснения сам по себе в силу закона предлагается признавать неправомерным действием, то убытки,

вызванные таким действием, должны подлежать возмещению.

Важным здесь является понимание российскими судами того, что ущерб в большинстве случаев притеснения причиняется не обществу, а непосредственно правам и законным интересам миноритарного участника. В этой связи предъявление косвенного иска во многих случаях будет являться неэффективным способом защиты интересов миноритария. К примеру, в случае неправомерного размывания доли миноритарного участника в результате увеличения уставного капитала общества или реорганизации убытки в связи с утратой корпоративных прав будут причинены именно миноритарному участнику, а не обществу в целом.

Поэтому в данном случае миноритарию должно быть предоставлено право подавать прямой иск к мажоритарию о возмещении причиненных убытков.

699 Neville M. A Statutory Buy-Out Right in SMEs – An Important Corporate Governance Mechanism and Minority Protection? Nordic & European Company Law Working Paper No. 10-03. URL: https://papers.ssrn.com/abstract_id=1709954 (дата обращения: 19.04.2017).

247

В зарубежной доктрине вопрос о разграничении прямого и косвенного исков активно обсуждается и выработаны определенные подходы к решению данного вопроса, которые целесообразно заимствовать российскому законодателю и правоприменителю в ходе имплементации конструкции прямого иска в российское правовое поле700.

Помимо этого, в зарубежной доктрине и судебной практике в контексте непубличного общества допускается прямое возмещение убытков миноритарному участнику в рамках косвенного иска701, а иногда и предоставление права подать прямой иск в ситуации, когда миноритарию причинен лишь косвенный ущерб как следствие ущерба компании702. Это во многом объясняется правовой природой непубличного общества, имеющей много общего с товариществом с его более тесными лично-доверительными связями между участниками и договорной основой отношений703.

Как видно из приведенного выше анализа, суды США отыскивают и приводят разные обоснования решений, которые представляются им справедливыми и учитывающими интересы всех сторон спора в отдельно взятых ситуациях. Иными словами, в основе выработанного подхода находится политика права, а не буква закона.

Кроме того, в ситуации притеснения, даже если ущерб причиняется самому обществу, зачастую единственным действительно пострадавшим лицом оказывается миноритарный участник.

Если миноритарный участник уже реализовал свое право потребовать выкупа его доли или право на добровольный выход, а затем в течение разумного срока узнал о нарушении своих прав и законных интересов мажоритарным участником, то требование о возмещении убытков в пользу бывшего миноритария, а не в пользу общества является единственно возможным способом защиты его интересов.

700См. подробнее подп. 1.2.1 § 1 гл. 3 настоящей диссертации.

701См. подробнее подп. 1.2.2 § 1 гл. 3 настоящей диссертации.

702См. подробнее подп. 1.2.3 § 1 гл. 3 настоящей диссертации 703 См. подробнее гл. 1 настоящей диссертации.

248

Следует признать, что в российском праве существует проблема неэффективности действующего механизма привлечения к ответственности контролирующего участника путем подачи косвенного иска. Это серьезно снижает стимулы для миноритарных участников обращаться в суд за защитой своего нарушенного права. Особенно остро данная проблема стоит в непубличных обществах, участники которых не могут легко продать принадлежащий им пакет акций, поскольку в отношении акций (долей) таких обществ отсутствует рынок.

В связи с этим вполне обоснованной представляется идея о том, чтобы обратиться к зарубежному опыту и рассмотреть возможность имплементации в российское законодательство аналогичных конструкций – конструкции прямого взыскания убытков с мажоритария либо прямого их возмещения в пользу миноритарного участника в рамках косвенного иска в ситуации, когда миноритарию причиняется ущерб, являющийся следствием ущерба для общества.

Для того чтобы принять решение о целесообразности введения указанных конструкций в российское законодательство, необходимо еще раз взвесить имеющиеся политико-правовые аргументы «за» и «против».

Основным аргументом «за» является обеспечение эффективной защиты нарушенного права миноритарного участника, поскольку миноритарии получают компенсацию причиненных убытков в части принадлежащей им доли в уставном капитале, которую в случае возмещения убытков обществу они могут никогда и не получить в силу отсутствия у них корпоративного контроля над обществом.

Для мажоритарного участника такая прямая выплата может стать серьезным стимулом не нарушать возложенные на него фидуциарные обязанности,

поскольку, возмещая убытки миноритарным участникам пропорционально их долям, мажоритарный участник полностью теряет контроль над выплаченными денежными средствами. Согласно же действующему сейчас подходу,

мажоритарный участник сохраняет полный фактический контроль над

249

денежными средствами, выплаченными в пользу общества в качестве убытков,

что едва ли можно считать для него ответственностью.

Негативным моментом предлагаемого подхода является то, что взысканные денежные средства минуют общество, а следовательно, они не будут направлены на выплату заработной платы работникам, погашение долгов перед кредиторами общества и уплату налогов.

Кроме того, в данном случае возможно говорить о легализации нарушения мажоритарного участника, поскольку в большей части (в части доли мажоритарного участника) убытки компании не будут компенсированы, а

соответствующие денежные средства будут присвоены мажоритарным участником. Иными словами, фактически мажоритарный участник «откупается» от миноритариев, оставляя себе основную часть убытков, причиненных компании. Однако в ситуации, когда миноритарный участник после или одновременно с взысканием убытков, скорее всего, покинет общество, получив рыночную стоимость своей доли, а сама компания продолжит свое существование и не будет признана несостоятельной, данный негативный момент не представляется таким уж существенным.

В качестве еще одного аргумента «против» можно указать на риск множественности исков, т.е. риск подачи нескольких одинаковых исков от разных миноритарных участников общества. Однако в контексте непубличного хозяйственного общества проблема множественности исков не столь актуальна.

Более того, данную проблему возможно решать посредством процедуры уведомления остальных участников о поданном иске и предоставления права присоединиться к нему.

Учесть все высказанные аргументы «за» и «против» позволит следующее компромиссное решение проблемы. Если в результате нарушения контролирующим участником возложенных на него обязанностей был причинен ущерб непубличному обществу, вследствие которого ущерб понес также миноритарный участник, последний вправе подать косвенный иск на основании п.

250

3 ст. 53.1 ГК РФ. В то же время миноритарный участник должен быть наделен правом заявить требование о выплате ему пропорциональной части убытков напрямую. Суд, присуждая пропорциональное удовлетворение, должен учитывать финансовое положение компании. В случае ущемления прав кредиторов, а также других участников общества, не участвующих в процессе, суд должен отказывать в прямой выплате. Это, однако, не должно исключать возможности требовать выплаты убытков в адрес компании.

В случае удовлетворения требования миноритария о пропорциональном возмещении убытков в его адрес оставшуюся часть убытков мажоритарный участник должен выплатить непосредственно обществу. Такое решение, с одной стороны, создавало бы эффективный механизм защиты для миноритарных участников и стимул для мажоритарного участника не нарушать возложенные на него обязанности, а с другой – не приводило бы к возникновению неосновательного обогащения на стороне мажоритарного участника и возвращало бы неосновательно полученные денежные средства обществу.

Однако в случае последующего распределения прибыли мажоритарный участник получит не всю свою долю, а должен будет снова поделиться с миноритарными участниками ее частью, что создаст неосновательное обогащение уже на их стороне. Такое диспропорциональное распределение, по нашему мнению, будет выступать эффективной превенцией нарушения мажоритарным участником возложенных на него обязанностей, а также служить санкцией за допущенное нарушение. При действующем же сейчас подходе мажоритарный участник фактически не претерпевает неблагоприятных последствий в связи с нарушением своих обязанностей, а лишь возвращает обществу то, что он неправомерно от него получил. Более того, оставаясь контролирующим лицом,

возвращает он это под свой же контроль, что полностью дезавуирует данный способ защиты и не восстанавливает права миноритарных участников.

Более либеральным вариантом решения обозначенной проблемы неэффективности косвенного иска для непубличного общества является