!Корпоративное право 2023-2024 / Бойко_диссертация_опублик

71

Д.В. Ломакин указывает, что в странах общего права контроль всегда понимался как господство, а не как простое влияние на деятельность хозяйственного общества198.

С.В. Сарбаш определяет корпоративный контроль как определенные права по принятию управленческих решений, корпоративных актов по управлению юридическим лицом; при этом им выделяется категория преобладающего корпоративного контроля, предполагающая возможность предопределять практически все управленческие решения, извлекая из этого соответствующие выгоды199.

И.С. Шиткина полагает, что корпоративный контроль есть результат распределения сил, позиций, возможностей, власти среди субъектов корпоративных отношений; это возможность определять ее стратегию, политику,

выбор долгосрочных целей и программ, иметь решающее влияние200.

Корпоративный контроль часто определяется как возможность определять решения, принимаемые другим лицом201, возможность принимать участие в формировании воли юридического лица путем реализации корпоративных прав,

принадлежащих участнику в силу владения долей определенного размера в уставном капитале202.

Основаниями для возникновения контроля одного лица над другим могут являться признаки прямого или косвенного преобладания в участии в уставном

(складочном) капитале юридического лица; договоры (корпоративного или организационного содержания, доверительного управления, представительские договорные конструкции); наличие возможности давать обязательные для базового лица указания; возможность влияния на избрание или назначение

198 Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 296.

199 Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 4.

С. 18.

200Шиткина И.С. Холдинги: Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 303.

201В ГК РФ так определяются отношения основного и дочернего общества (п. 1 ст. 67.3 ГК РФ). См. также: Шиткин А.О. Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля // Законодательство. 2014. № 11. С. 20; Захаров А.Н. Проблемы применения «иных» оснований корпоративного контроля // Закон. 2015. № 4. С. 136.

202Ерахтина О.С., Широкова А.Д. Корпоративный контроль и особенности его защиты в обществах с ограниченной ответственностью // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 11. С. 82.

72

единоличного или коллегиального исполнительного органа базового юридического лица, а также возможность оказания влияния на формирование состава иных органов управления юридическим лицом, в частности на определение состава совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда203.

В действующем корпоративном законодательстве отсутствует определение корпоративного контроля, однако с принятием Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»204 в российском корпоративном законодательстве появились понятия «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо»205, из которых возможно вывести и понятие «корпоративный контроль».

Под контролирующим лицом понимается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольным лицом или подконтрольной организацией признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица206.

203 Габов А.В., Егорова М.А., Могилевский С.Д. и др. Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: Монография / Отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2015. С. 453 (автор § 4 гл. 3 – М.А. Егорова).

204СЗ РФ. 2016. 4 июля. № 27 (ч. II). Ст. 4276.

205Ранее данные понятия содержались в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (СЗ РФ. 1996. 22 апр. № 17. Ст. 1918), однако были применимы только для целей данного Закона.

206 Абзац шестой п. 1 ст. 81 Закона об АО; абзац шестой п. 1 ст. 45 Закона об ООО.

73

Таким образом, законодатель связывает корпоративный контроль с устойчивой возможностью формировать волю общества при принятии большинства корпоративных решений, в том числе решений, связанных со стратегическим или текущим управлением им.

Однако в доктрине справедливо отмечается, что категория корпоративного контроля, а следовательно, и связанные с ней категории мажоритарного (или контролирующего) участника и миноритарного участника являются подвижными или ситуативными, во многом зависящими от сопутствующих факторов («распределения сил» в обществе207) – количества участников в обществе, степени распыленности (дисперсности) уставного капитала, активности участников. Чем выше распыленность акционерного капитала между отдельными акционерами, тем меньший (в абсолютном выражении) пакет необходим для того, чтобы реально обладать значительным корпоративным контролем, и наоборот, чем выше кворум, чем более сконцентрирована корпоративная собственность, тем больший пакет необходим для реального контроля над корпорацией208.

Следовательно, в одной ситуации лицо, обладающее менее 50% акций (долей) в уставном капитале общества, может быть контролирующим, а в другой

– нет. Этот момент довольно удачно отражен в ч. 2 ст. 5209 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»210.

207Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление: Дис. … канд. юрид. наук. М.,

2009. С. 8.

208Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля. С. 185–186.

209 Контролируемое лицо считается находящимся под контролем контролирующего лица также при наличии признака, при котором контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

210 СЗ РФ. 2008. 5 мая. № 18. Ст. 1940.

74

Еще более интересным является то, что участники общества, не обладающие корпоративным контролем в вышеобозначенном позитивном смысле, т.е. контролем, заключающимся в возможности определять большинство решений, принимаемых обществом, могут тем не менее оказывать влияние на решения, принимаемые обществом, но в негативном ключе, т.е. могут заблокировать принятие тех или иных решений. В этом случае стоит говорить о негативном корпоративном контроле или праве вето, который также следует относить к категории корпоративного контроля в широком смысле, признавая его все же контролем особого рода. Отдельные авторы относят право вето к корпоративному контролю211. Другие же полагают, что право вето выражает определенную степень корпоративной власти, которая, однако, недостаточна для квалификации отношений двух обществ как основного и дочернего212, т.е.

понимают корпоративный контроль в более узком смысле.

Несмотря на то что автор в целом признает негативный контроль в качестве корпоративного контроля в широком смысле, в настоящем исследовании в большинстве случаев корпоративный контроль будет пониматься в более узком смысле, а именно как владение преобладающей долей в уставном капитале общества, которая позволяет принимать положительное решение по большинству вопросов деятельности общества и оказывать решающее влияние на стратегию ведения его бизнеса. Исходя из данного подхода должны пониматься соответственно термины «мажоритарный (или контролирующий) участник», или

«мажоритарий», и «миноритарный участник», или «миноритарий».

Такой ограничительный подход обусловлен тем, что на практике нарушение прав и ущемление интересов участников непубличного общества, как правило,

отмечается именно со стороны участника, обладающего мажоритарной долей в уставном капитале, в ситуации, когда миноритарный участник не может заблокировать принятие конкретного решения или иным образом повлиять на него.

211Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля. С. 178.

212Захаров А.Н. Указ. соч. С. 136–137.

75

Однако общая логика, которая будет выстроена применительно к этому случаю, в полной мере может быть применена и к ситуации, когда формально миноритарный участник становится при определенных обстоятельствах фактически контролирующим участником, поскольку способен заблокировать принятие того или иного решения общества или же получает возможность принимать решение по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность мажоритарного участника.

Данный подход находит поддержку в работах отдельных американских ученых, аргументированно доказывающих необходимость возложения на миноритарных участников обязанностей, аналогичных обязанностям мажоритарных участников, в ситуации, когда они становятся фактически контролирующими лицами по тому или иному вопросу213. Более того, в ряде случаев такие предложения выдвигаются не только в отношении миноритариев непубличных обществ, но и в отношении институциональных инвесторов публичных обществ, которые в последнее время занимают крайне активную позицию по проведению своих интересов в ходе управления публичной корпорацией, что в литературе даже получило специальное название «активизм акционеров»214.

Из содержания основных прав участника хозяйственного общества, которые детально будут рассмотрены далее, в литературе выводятся его следующие базовые интересы:

1)интерес в получении части дохода компании (в виде дивиденда или иной форме), приходящейся на его долю в уставном капитале общества;

2)интерес в получении части имущества общества в случае его ликвидации;

3)интерес, связанный с контролем над вложенным капиталом (интерес в управлении обществом);

213Hetherington J.A.C. The Minority’s Duty of Loyalty in Close Corporations // Duke Law Journal. 1972. P. 933– 945; Easterbrook F., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 248.

214См.: Anabtawi I., Stout L. Fiduciary Duties for Activist Shareholders // Standford Law Review. 2008. Vol. 60. P. 47–56; Karmel R.S. Should a Duty to the Corporation Be Imposed on Institutional Shareholders? // The Business Lawyer. 2004–2005. Vol. 60. P. 1.

76

4) интерес в получении дохода от продажи акций (долей) общества (так называемый доход с капитала (capital gain))215.

В.А. Гуреев также формулирует некий единый интерес, который возвышается над всеми перечисленными, а именно интерес в процветании компании, повышении ее экономических показателей, поскольку именно это выступает залогом реализации индивидуального интереса каждого из участников в получении части дохода216.

Таким образом, теоретически все участники должны быть объединены одним общим интересом. Однако на практике становится очевидным, что это не так, и у каждого участника или группы участников есть свой собственный интерес, который иногда может вступать в противоречие с интересами других участников, а также с общим интересом компании, указанным выше. В связи с этим следует говорить о наличии специфических интересов разных групп участников – большинства и меньшинства, а также о конфликте (противостоянии)

таких интересов217, наличие которого и порождает проблему нарушения прав и интересов миноритарных участников в непубличных обществах. В конфликте интересов каждый стремится захватить или отвоевать некую «зону»,

соответствующую его самоопределению, ущемив, ограничив интересы другого, изменив его позицию218.

Основным специфическим интересом меньшинства в литературе предлагается считать интерес в получении дохода при справедливом

(пропорциональном) его распределении между всеми акционерами219, а ключевым интересом большинства – интерес не только в получении части прибыли общества, но и в управлении им, осуществляемом в полном соответствии с нормами действующего законодательства, а также требованиями разумности и

215Гуреев В.А. Указ. соч. С. 57–58.

216Там же.

217См. подробнее о конфликте интересов: Габов А.В. Сделки с заинтересованностью. Практика акционерных обществ. М.: Издательский центр «Акционер», 2004. С. 16–122; Мазо М.А. Конфликт интересов в акционерном обществе: понятие, виды, гражданско-правовые конструкции регулирования // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 120–130.

218Дмитриев А.В., Кудрявцев В.Н., Кудрявцев С.В. Введение в общую теорию конфликтов: Юридическая конфликтология. Монография. Ч. 1 / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. М.: ИНИОН РАН, 1993. С. 45–46.

219Адамович Г.Л. Указ. соч. С. 8.

77

добросовестности220. Также часто указывается, что мажоритарные акционеры настроены на долгосрочную перспективу развития компании (они, как правило,

предпочитают капитализацию прибыли, а не получение дивидендов); основной же интерес миноритарных акционеров обычно выражается в получении дохода

(дивидендов) от участия в обществе221.

Если с заявленным интересом меньшинства можно согласиться, то едва ли интерес большинства в данном случае сформулирован корректно, поскольку это скорее чисто теоретическая формулировка, которая навязывается законодателем,

чем те реальные интересы, которые имеются у мажоритарного участника на практике.

Кроме того, помимо интереса в получении дохода при справедливом его распределении миноритарный участник непубличного общества может также иметь существенный интерес в занятии должности в органах управления такого общества или в трудоустройстве в нем.

В идеале интересы большинства не должны превалировать над интересами меньшинства, однако специфические интересы обеих групп должны коррелировать с общим для всех интересом в процветании компании.

По мнению А.В. Габова, интересы самого общества объективно находятся на самой вершине, поскольку выступают в качестве общего корпоративного интереса: выгода самого общества объективно оборачивается выгодой всех иных носителей интереса. Так, эфемерный на первый взгляд интерес самого общества при более детальном рассмотрении уже не кажется только вынужденным приемом юридической техники, а само общество при взгляде на него как на точку пересечения интересов различных лиц (участников, кредиторов, работников,

государства) обретает черты консолидированного интереса222.

Е.И. Никологорская полагает, что общий корпоративный интерес акционерного общества – это определяемый стратегическими целями законный

220 Гуреев В.А. Указ. соч. С. 62.

221 Попондопуло В.Ф. Некоторые аспекты защиты интересов акционеров при перераспределении корпоративного контроля // Закон. 2006. № 7. С. 59.

222 Габов А.В. Сделки с заинтересованностью. Практика акционерных обществ. С. 32.

78

интерес акционерного общества, направленный на достижение блага для всех субъектов акционерного правоотношения и устанавливающий пределы осуществления их прав; данный интерес имеет приоритет над законными интересами других субъектов акционерного правоотношения223.

Однако не все авторы согласны с тем, что общество имеет свой собственный интерес. Так, Д.И. Степанов аргументированно отстаивает тезис о том, что у компании отсутствует единожды установленный собственный интерес:

интерес юридического лица – категория ситуативная и в каждой конкретной ситуации или применительно к тому или иному институту корпоративного права он отождествляется с интересом конкретной группы акционеров – мажоритариев или миноритариев224. По его мнению, политико-правовые дискуссии,

обосновывающие введение какого-либо нового института корпоративного права,

не могут базироваться на понятии интересов юридического лица, а должны обосновываться соображениями защиты интересов отдельных участников или групп участников корпорации225.

В связи с существованием указанных особенностей интересов миноритариев и мажоритариев отдельные авторы выдвигают предложения о том,

чтобы защита прав указанных групп участников осуществлялась также с учетом их реально существующих интересов. Так, В.А. Гуреев предлагает создание системы защиты прав акционеров, элементами которой будут: 1) защита прав акционеров вне зависимости от количества принадлежащих им акций; 2) защита прав мелких (миноритарных) акционеров; 3) защита прав крупных

(мажоритарных) акционеров226.

Также необходимо отметить, что миноритарные участники de facto больше подвержены нарушению их прав и законных интересов, поскольку от их голоса зачастую ничего не зависит. Мажоритарные участники, как правило, имеют

223Никологорская Е.И. Гражданско-правовая характеристика интересов акционеров и акционерного общества и их баланса: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9, 64–85.

224Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 1. С. 30–31.

225Там же.

226Гуреев В.А. Указ. соч. С. 63–64.

79

большой арсенал средств для того, чтобы отстоять свои права с помощью принятия тех или иных корпоративных решений, не прибегая к судебной процедуре. Корпоративный контроль над компанией сам по себе обеспечивает защиту интересов мажоритариев и не требует дополнительного вмешательства со стороны суда. Пожалуй, единственным исключением из данного правила является злоупотребление миноритариями своими правами, однако этот вопрос находится за рамками предмета настоящего исследования. Миноритарные участники в большинстве случаев не могут помочь себе сами, поэтому к защите их прав и интересов требуется особое внимание со стороны законодателя и суда. В

отдельных зарубежных правопорядках это привело к созданию специальных институтов, нацеленных на защиту интересов миноритарных участников непубличных обществ от различного рода нарушений со стороны мажоритарных участников.

§ 2. Притеснение миноритарных участников закрытой корпорации в

США

Институт защиты миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев в США имеет долгую и интересную историю становления и развития. Данный институт прошел в своем развитии следующие ключевые вехи:

1)возложение на контролирующего участника фидуциарных обязанностей по отношению к миноритариям;

2)защита разумных ожиданий миноритариев;

3)разработка специального механизма защиты миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев (oppression remedy).

2.1.Фидуциарные обязанности контролирующего участника

Фидуциарное право чрезвычайно запутанно. Суды общего права ежедневно

налагают фидуциарные обязанности на участников бесчисленного множества

80

отношений, среди которых отношения между доверительным управляющим и бенефициаром, работником и работодателем, директором и акционером,

адвокатом и клиентом, врачом и пациентом. В каждом из таких случаев суды требуют от фидуциаров следовать генеральной обязанности, но бесконечные вариации на эту тему адаптируют указанную обязанность к конкретной ситуации.

Более того, суды регулярно возлагают фидуциарные обязанности ad hoc в

отношениях, в которых одно лицо оказывает доверие другому, в результате чего становится подверженным вреду со стороны последнего227.

Под фидуциарной обязанностью понимается прежде всего обязанность преданности (duty of loyalty), бескорыстия228, т.е. обязанность воздерживаться от своекорыстного поведения в отношении ценного актива бенефициара при осуществлении принадлежащих фидуциару дискреционных полномочий229.

Обязанность проявлять заботу и осмотрительность (duty of care), хотя и упоминается почти всегда в неразрывной связи с обязанностью преданности, не является по своей природе фидуциарной, так как может возникать и в тех отношениях, которые таковыми не являются230.

Фидуциарное обязательство представляет собой механизм, позволяющий праву обеспечивать защиту в ситуациях, в которых по ряду причин дискреционное усмотрение одного лица должно подлежать контролю в силу специфики возникших у него отношений с другим лицом231. Многие авторы принципиальными моментами фидуциарного отношения называют широкие,

неограниченные полномочия на стороне фидуциара и отсутствие (или невозможность) контроля над его действиями со стороны бенефициара. Проблема затруднительности контроля со стороны собственника часто бывает вызвана отсутствием у него необходимой квалификации и информации. Таким образом,

227Smith G.D. The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty // Vanderbilt Law Review. 2002. Vol. 55. P. 1400.

228Ribstein L.E. The Structure of the Fiduciary Relationship // U Illinois Law & Economics Research Paper No. LE03-003. 2003. P. 7. URL: http://papers.ssrn.com/abstract_id=397641 (дата обращения: 10.04.2017).

229Mitchell L.E. Op. cit. P. 1684.

230Например, водитель несет обязанность проявлять заботу и осмотрительность по отношению к пешеходам и другим водителям, но не состоит с ними в фидуциарных отношениях (см.: DeMott D.A. Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation // Duke Law Journal. 1988. P. 915).

231Ibid.