!Корпоративное право 2023-2024 / Бойко_диссертация_опублик

151

нарушителя напрямую, согласно данному тесту, участник может подать прямой иск, даже если то же самое нарушение причиняет ущерб также и корпорации482.

В некоторых случаях американские суды используют сразу несколько критериев для того, чтобы обосновать возможность подачи прямого иска. А в отдельных делах суды даже приходят к выводу о возможности подать как косвенный, так и прямой иск483.

Снимает ли наличие договора между участниками корпорации вопрос о разграничении прямого и косвенного исков? Ведь при наличии договора кажется очевидным, что его нарушение одной из сторон дает право другой стороне требовать в свою пользу возмещения убытков, причиненных таким нарушением.

482В деле Simon v. Mann (373 F. Supp. 2d 1196 (D. Nev. 2005)) суд указал, что помимо заявленного истцом прямого ущерба, выраженного в лишении его вознаграждения как директора, истцы также заявляют о нарушении ответчиком фидуциарных обязанностей по отношению к миноритарным акционерам. Суд, сославшись на позицию другого суда в деле Noakes v. Schoenborn (116 Or. App. 464, 471–72, 841 P.2d 682, 686–87 (1992)), признал наличие

умажоритарного акционера закрытой корпорации особых фидуциарных обязанностей по отношению к миноритарным акционерам и то, что нарушение таких обязанностей, например попытки исключить миноритарного акционера из компании или лишение его прав и корпоративной власти, пропорциональной его доле, без справедливой компенсации, представляет собой причинение прямого ущерба, что дает такому акционеру право подать прямой иск.

483К примеру, в деле Gentile v. Rossette (906 A.2d 91, 99 (Del. 2006)) Верховный суд Делавэра признал возможным подавать прямой иск, пояснив при этом, что при нарушении фидуциарных обязанностей в ряде случаев может быть подан как косвенный, так и прямой иск. Согласно обстоятельствам дела, единоличный исполнительный орган компании хотел погасить векселя, которые компания ему выдала в обмен на вложенные им инвестиции. Совет директоров созвал общее собрание акционеров, на котором акционеры проголосовали за увеличение количества выпущенных акций с 10 до 60 млн, но при этом не раскрыл им причину такого увеличения. Внезапное увеличение уставного капитала привело к падению стоимости акций, и, воспользовавшись этим, единоличный исполнительный орган компании стал мажоритарным акционером компании. Миноритарные акционеры в иске заявили, что им был причинен прямой ущерб, поскольку выпуск акций в пользу единоличного исполнительного органа снизил стоимость принадлежащих им акций, а также ценность голосов, предоставляемых ими, при этом увеличив стоимость и ценность голосов, принадлежащих единоличному исполнительному органу, ставшему контролирующим лицом.

Суд признал, что подобная категория дел обычно предполагает подачу косвенного иска, поскольку средством достижения такого результата является дополнительный выпуск акций в пользу мажоритарного участника, вследствие чего корпорации причиняется вред в связи с занижением стоимости акций и она может подать иск о ее восстановлении.

В то же время миноритарные участники также будут иметь отдельный, прямой иск, основанный на тех же обстоятельствах, поскольку результатом описанной выше сделки будет перераспределение, а точнее, экспроприация экономической стоимости и прав голоса у миноритарных участников в пользу контролирующего акционера. Следовательно, миноритарным участникам будет причинен прямой ущерб в той же степени, в какой контролирующий участник получит выгоду.

Кроме того, суд указал, что прямой вред, причиненный акционерам, является следствием нарушения единоличным исполнительным органом своей обязанности избегать совершения сделок, которые приводят к обогащению мажоритарного акционера за счет миноритарных акционеров.

Таким образом, судом был использован не только критерий прямого ущерба, но и критерий корреспондирующих прав и обязанностей, что еще раз подтверждает то, что суды в ряде случаев используют сразу несколько критериев для обоснования искомого результата (см.: Thompson E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? // The Journal of Corporation Law. 2009. Vol. 35. P. 225; Aronson S., Tomkins S.L., Hassi T. Escobar A.R. Shareholder Derivative Actions: From Cradle to Grave. O’Melveny & Myers, LLP, Los Angeles, California (June 2009). P. 4–5. URL: http://www.mondaq.com/pdf/clients/87654.pdf (дата обращения: 10.04.2017)).

152

Однако ответ на данный вопрос не такой простой, каким кажется на первый взгляд.

По мнению профессора Клейнбергера, ни учредительный договор, ни корпоративный договор не являются обычными договорами. Они представляют собой средство для изменения заранее предписанных законом правил поведения в индивидуальных целях конкретной корпорации в пределах, установленных законом. В этой связи договор между участниками юридического лица по поводу структуры, способа и порядка управления не снимает вопроса о разграничении прямого и косвенного исков484.

В доказательство данного вывода он приводит несколько довольно убедительных примеров, причем они относятся к товариществам, с которыми американские суды часто проводят аналогию при рассмотрении дел, касающихся закрытых корпораций. В деле Golden Tee, Inc. v. Venture Golf Schools, Inc.485

участник-вкладчик подал прямой иск против полного товарища и еще одного участника-вкладчика в связи с нарушением ими учредительного договора. Истец обвинял полного товарища в том, что тот допустил вкладчика к управлению товариществом в нарушение учредительного договора. В качестве ущерба истец заявлял потерю вложенных им инвестиций и потенциальных доходов. Однако суд постановил, что этот ущерб является производным от ущерба, понесенного самим товариществом, в связи с чем отклонил прямой иск.

Таким образом, прямой иск допустим, только когда нарушение договора напрямую причиняет ущерб его стороне. К примеру, если согласно учредительному договору определенный процент распределяемой прибыли должен направляться определенному участнику-вкладчику и без какой-либо причины полный товарищ не направляет ему данный процент, последнему причиняется прямой ущерб, поэтому прямой иск допустим486.

484Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 116–117.

485969 S.W.2d 625, 629–31 (Ark. 1998).

486Ibid.

153

Унифицированный закон о товариществах на вере (Uniformed Limited Partnership Act)487 подтверждает приведенный выше подход: «Товарищ,

подающий прямой иск на основании данного раздела, должен доказать фактический или угрожающий ему ущерб, который не является лишь следствием ущерба, понесенного или угрожающего товариществу на вере».

Таким образом, одного лишь нарушения договора недостаточно для подачи прямого иска. По мнению профессора Клейнбергера, аналогичный подход в равной степени применим не только к товариществам, но и к обществам с ограниченной ответственностью488, а следовательно, по аналогии и ко всем другим закрытым корпорациям.

1.2.2. Пропорциональное возмещение убытков миноритарному

участнику в косвенном иске

Теория юридического лица основывается на, казалось бы, непререкаемом тезисе о том, что юридическое лицо является субъектом, обособленным от своих участников. В этом и заключается основное назначение данной правовой конструкции. Однако в отдельных случаях правосубъектность юридического лица игнорируется в силу ряда причин, в том числе когда юридическая форма используется для того, чтобы уклониться от исполнения обязательства, получить неосновательную выгоду, совершить обман или преступление либо иной неправомерный поступок.

Основанием для такого ограничения действия теории юридического лица является то, что суд имплицитно понимает, что «несмотря на долгую историю юридического лица, корпорация является в конечном счете союзом физических лиц, которые объединились для достижения общей цели»489. Когда эта общая цель противоречит неким общественным благам и расходится с правовой политикой,

которая лежит в основе создания корпорации490, суды перестают следовать теории юридического лица и рушат стену для того, чтобы добраться до проблемы,

487 § 1001(b). URL: http://www.uniformlaws.org/shared/docs/limited%20partnership/ulpa_final_2001rev.pdf

(дата обращения: 10.04.2017).

488Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 119.

489Berle A.A. The Theory of Enterprise Entity // Columbia Law Review. 1947. Vol. 47. P. 352.

490Stevens R.S. Handbook on the Law of Private Corporations. 2nd ed. St. Paul: West Pub. Co., 1949. P. 96.

154

находящейся за ней491. Примером такого отхода от классической теории юридического лица является возмещение убытков, причиненных компании одним из ее участников (как правило, контролирующим), непосредственно другому участнику пропорционально принадлежащей ему доле в уставном капитале этой компании.

По общему правилу косвенный или производный иск подается участником в интересах корпорации против члена ее органов управления или контролирующего участника в связи с нарушением возложенных на него фидуциарных обязанностей, и все взыскиваемые убытки уплачиваются в пользу корпорации. Однако в отдельных ситуациях, чаще всего применительно к закрытым корпорациям, суды отдельных штатов США начали отходить от данного правила, присуждая возмещение убытков напрямую миноритарным участникам пропорционально количеству принадлежащих им акций. В

зарубежной доктрине данный феномен получил наименование «индивидуальное пропорциональное возмещение в косвенном иске» (individual pro rata recovery in derivative suit). Такой отход от жесткого формализма был обусловлен необходимостью защиты интересов миноритарных акционеров, с тем чтобы обеспечить справедливый исход дела. Несправедливость возмещения в пользу корпорации заключалась в том, что денежные средства, уплачиваемые в качестве убытков корпорации, попадали под контроль мажоритарного участника, а

миноритарные участники не имели возможность получить из них какое-либо удовлетворение, в том числе повлиять на решение вопроса о распределении прибыли за счет возмещенных денежных средств.

Пропорциональное возмещение убытков в косвенном иске необходимо отличать от взыскания убытков на основании иска в защиту собственных прав и законных интересов участников корпорации, которое обеспечивается посредством прямого иска. Принципиальным отличием является то, что при подаче косвенного иска взыскиваются убытки, причиненные корпорации и лишь

491 Muldoon R.J. Corporations – Entity Theory – Derivative Actions – Pro Rata Individual Recovery. – Shlensky v. South Parkway Bldg. Corp. // Boston College Industrial and Commercial Law Review. 1964. Vol. 5. P. 775.

155

косвенным образом затрагивающие ее участников (поскольку любое уменьшение имущества корпорации в конечном счете ведет к уменьшению стоимости доли ее участника). То есть природа и конструкция самого иска не меняется, однако из соображений справедливости меняется адресат возмещения. Посредством же прямого иска участник защищает только свои права и интересы как участника (к

примеру, право голоса, право на получение части прибыли или право на реализацию преимущественного права при дополнительном выпуске акций) и

взыскивает убытки, которые были причинены ему непосредственно, а не опосредованно492.

Пропорциональное возмещение убытков в косвенном иске обычно присуждается в следующих целях:

1)для того, чтобы обеспечить удобный способ окончательного распределения активов, когда компания уже ликвидирована или будет ликвидирована в ближайшее время;

2)для защиты интересов непосредственно пострадавших акционеров, в том числе от «исчезновения» возмещения, присужденного компании, в связи с предвидимым в будущем злоупотреблением при управлении со стороны ответчика, сохранившего контроль над компанией;

3)для того, чтобы ограничить выплату возмещения участникам,

способствовавшим нарушению;

4)для того, чтобы обеспечить способ защиты против тех участников, которые продали корпоративный контроль с повышенной премией493.

Если с первым случаем все относительно понятно (поскольку нет корпорации, возмещение в ее адрес не может быть присуждено), то три других требуют дополнительных комментариев.

В случае если возможность будущего злоупотребления со стороны ответчика может быть с легкостью спрогнозирована на основе его прошлого

492См. подробнее об этом предыдущий пункт настоящего параграфа.

493Grenier E.J. Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Causes of Action as a Means of Achieving Corporate Justice // Washington and Lee Law Review. 1962. Vol. 19. P. 167.

156

поведения, пропорциональное возмещение должно быть предоставлено при условии, что интересы истца не могут быть защищены посредством возмещения убытков в адрес компании. При этом исключением из данного правила будет случай, когда взыскиваемые убытки необходимы самой компании для исполнения ее обязательств. В целях обеспечения интересов акционеров в этом случае может назначаться независимый получатель денежных средств494. В деле DiTomasso v. Loverro495 суд Нью-Йорка поддержал индивидуальное пропорциональное возмещение в косвенном иске. Решение было основано на том, что истец являлся фактически единственным лицом, пострадавшим от поведения ответчиков496. В

деле Caswell v. Jordan497 суд постановил, что основания для присуждения убытков в адрес корпорации отсутствуют, когда у нее нет кредиторов и только один пострадавший акционер.

Третий случай затрагивает проблему молчаливого допущения или прямого одобрения со стороны отдельных участников нарушения фидуциарных обязанностей, допущенного членами органа управления компанией. Если данные обстоятельства доказаны, такие участники не должны получать возмещения498. В

качестве примера можно привести отчуждение ценного актива компании ее директором по заниженной цене в адрес формально не аффилированной структуры, которое было допущено с ведома или в результате сговора с контролирующим участников в ущерб интересам миноритарных участников компании. В целом ряде дел американские суды посчитали справедливым присудить пропорциональную выплату убытков по косвенному иску

494В деле Interlake Porsche & Audi, Inc. v. Bucholz (728 P.2d 597 (Wash. Ct. App. 1986), petition for review denied (Wash. Jan. 6, 1987)) суд как раз отказал в присуждении индивидуального возмещения, поскольку права кредиторов в этом случае были бы нарушены. Однако суд признал, что ответчик как акционер компании получит выгоду от своего нарушения, если возмещение будет произведено в адрес компании. В связи с этим суд назначил акционера-истца доверительным управляющим компании, ее кредиторов и акционеров (см.: Kleinberger D.S., Bergmanis I. Direct vs. Derivative, or “What’s a Lawsuit Between Friends in an ‘Incorporated Partnership’?” // William Mitchell Law Review. 1996. Vol. 22. P. 1225).

495250 A.D. 206, 293 N.Y.S. 912, aff’d, 276 N.Y. 551, 12 N.E.2d 570 (1937).

496Muldoon R.J. Op. cit. P. 776.

497184 Ga. App. 755, 362 S.E.2d 769, 773 (1987).

498Grenier E.J. Op. cit. P. 169.

157

непосредственно пострадавшим и невиновным участникам компании499 и при этом не допустить к возмещению нарушителей500.

Последний же случай из указанного выше списка касается ситуации, когда участник отчуждает корпоративный контроль над компанией с повышенной премией и при этом не делится ей с миноритарными участниками, которые остаются лишенными возможности получить аналогичную цену за свои пакеты акций. В подобных случаях суды зачастую допускают возможность подачи прямого иска, поскольку ущерб причиняется не компании, а непосредственно миноритарным акционерам, так как они либо не допускаются к участию в продаже, либо принуждаются к продаже по заниженной цене501. Однако также встречаются и случаи пропорционального возмещения убытков в косвенном иске.

Примечательно, что именно данная категория дел стала отправной точкой для последующей судебной практики пропорционального возмещения убытков в косвенном иске. Первым таким делом стало дело Perlman v. Feldmann502 1955 г.,

причем прямое возмещение убытков было присуждено акционерам публичной корпорации. В данном деле суд высказал позицию о том, что контролирующий участник нарушил свою фидуциарную обязанность по отношению к миноритарным акционерам, продав свой контрольный пакет с существенной премией к рыночной цене, в связи с чем присудил разделить данную премию между остальными акционерами. Присуждение возмещения убытков в адрес самой компании в данном случае было бы нелогичным, поскольку оно фактически досталось бы новым владельцам корпоративного контроля, что было бы несправедливым решением503.

Однако после дела Perlman v. Feldmann суды при аналогичных обстоятельствах, когда миноритарные участники требовали поделиться с ними контрольной премией, полученной мажоритарным участником при продаже

499Fischer v. C.F. & I. Steel Corp., 614 F. Supp. 450, 452 (S.D.N.Y. 1985); General Elec. Co. v. Bucyrus-Erie Co., 563 F. Supp. 970, 974 (S.D.N.Y. 1983); Schur v. Salzman, 50 A.D.2d 784, 784, 377 N.Y.S.2d 82, 84 (1st Dep’t 1975).

500Bangor Punta Operations, Inc. v. Bangor & Aroostook R.R., 417 U.S. 703, 718 (n. 15) (1974).

501См., например: Sautter v. Fulmer, 258 N.Y. 107, 179 N.E. 310 (1932).

502219 F.2d 173 (2d Cir. 1955). См. подробнее о данном деле: Booth R.A. A Note on Individual Recovery in Derivative Suits // Pepperdine Law Review. 1989. Vol. 16. P. 1025–1044.

503Muldoon R.J. Op. cit. P. 776.

158

своего пакета, начали предоставлять акционерам право подавать прямой иск,

поскольку в данном случае были нарушены их индивидуальные права контроля, а

не права корпорации504. Контроль не является активом корпорации, а

принадлежит непосредственно акционерам505.

В качестве препятствий для присуждения индивидуального возмещения в косвенном иске указываются обычно следующие причины:

необходимость защиты кредиторов корпорации;

необходимость обеспечения уплаты налогов корпорацией;

пресечение множественности исков;

необходимость защиты всех акционеров в равной мере;

убеждение в том, что индивидуальное возмещение является ненадлежащим,

поскольку представляет собой принуждение к выплате дивидендов;

убеждение в том, что индивидуальная выплата убытков может быть использована как мирное урегулирование спора с отдельными акционерами,

хотя иск подается от имени всех акционеров, находящихся в одинаковой ситуации506.

Исследователи, изучающие данный вопрос, отмечают, что подход, согласно

которому убытки пропорционально присуждаются истцу в рамках косвенного иска, получил действительно широкое распространение в судах США507. Однако суды не всех штатов признали возможность пропорционального возмещения в косвенном иске для закрытых корпораций. В частности, суд Делавэра в деле

Keenan v. Eshleman508, а затем и в последующих делах509 такую возможность не признал.

504Clagett v. Hutchison, 583 F.2d 1259, 1262 (n. 3) (4th Cir. 1978); Connelly v. Estate of Dooley, 96 Ill. App. 3d 1077, 422 N.E.2d 143 (1981); ср.: Caplan v. Lionel Corp., 20 A.D.2d 301, 246 N.Y.S.2d 913 (1964).

505Welch J.W. Op. cit. P. 181.

506Sheehan B.R. Business Corporation Law § 626(e): Two-Person Close Corporation Does Not Deter New York Court of Appeals from Steadfast Application of Statutory Rule of Recovery in Shareholder Derivative Suits // St. John’s Law Review. 1991. Vol. 65. P. 630.

507Grenier E.J. Op. cit. P. 165.

508 23 Del. Ch. 234, 2 A.2d 904 (1938). В данном деле суд указал, что пропорциональное возмещение будет подстрекать к обману, не будет отражать истинную природу нарушения, которое требуется устранить, а также будет ослаблять иск акционера, направленный на устранение нарушения прав корпорации.

509 Bokat v. Getty Oil Co., 262 A.2d 246 (Del. 1970).

159

Таким образом, общее правило, выработанное судами отдельных штатов США относительно индивидуального возмещения в косвенном иске, может быть сформулировано следующим образом: когда возмещение в адрес корпорации будет приводить к обогащению тех, кто был вовлечен в нарушение (например, в

случае предоставления им возможности участвовать в распределении дивидендов,

объявленных по результатам возмещения), а также не будет приводить к эффективной защите интересов действительно пострадавших участников корпорации, суд должен как минимум рассмотреть вопрос о возможности присуждения индивидуальной компенсации, при этом не обращая внимания на правовую природу косвенного иска. Вместе с тем такое пропорциональное возмещение может быть допустимо, только когда дело не осложнено требованиями корпоративных кредиторов, а также не создает риска возникновения множественности исков510.

1.2.3. Прямой иск как исключение из общего правила для закрытых

корпораций

В связи с особым лично-доверительным характером взаимоотношений между участниками закрытой корпорации, наличием прямых фидуциарных связей между ними511, а также близостью интересов участников и компании в целом значительное число судов США отрицают разницу между прямым и косвенным исками в контексте закрытой корпорации, предоставляя участникам право подавать прямые иски против других участников корпорации512.

По мнению отдельных ученых, различие между прямым и косвенным исками имеет не такое большое значение и становится чисто техническим, когда заинтересованными сторонами в споре являются два физических лица (или иное небольшое количество физических лиц), одно из которых осуществляет контроль над корпорацией513.

510Muldoon R.J. Op. cit. P. 773.

511См. подробнее об этом § 2 гл. 2 настоящей диссертации.

512См., например: Marcuccilli v. Ken Corp., 766 N.E.2d 444, 450 (Ind. Ct. App. 2002); Barth v. Barth, 659 N.E.2d 559 (Ind. 1995); Sharkey v. Emery, 272 B.R. 574, 582–83 (Bankr. D.N.J. Nov. 2001); Brown v. Brown, 323 N.J. Super. 30, 36 (App. Div. 1999).

513Thompson R.B. Op. cit. P. 702.

160

Поэтому в контексте закрытой корпорации суды США зачастую допускают не только индивидуальное возмещение в косвенном иске, но и подачу прямого иска, сравнивая закрытую корпорацию с товариществом (partnership), а для товарищества прямые иски прямо разрешены, поскольку товарищи несут фидуциарные обязанности друг перед другом514. При этом американскими судами приводится примерно та же аргументация, что и в случае индивидуального возмещения в косвенном иске: «когда в компании только два акционера, не имеет практического значения настаивать на косвенном иске, если существует небольшая вероятность возникновения множественности однотипных исков или причинения вреда кредиторам»515; «будет бесполезным требовать от миноритариев подавать иск от имени компании, когда вторым акционером является ответчик и косвенный иск будет возвращать денежные средства под его контроль, а не стороне, чьи права нарушены»516.

Кроме того, суды предоставляют возможность подавать прямые иски в том случае, если убытки, которые несут участники корпорации от оспариваемых действий, не являются для них равными517. Так, если активы были отчуждены инсайдеру (или его аффилированному лицу) по заниженной цене (традиционный косвенный иск), суды признают возможность подачи прямого иска, поскольку только миноритарные участники терпят убытки, а мажоритарный акционер получает выгоду как покупатель518. Еще в одном деле суд разрешил подать прямой иск участнику, который являлся также директором, против двух других участников-директоров, которые пытались его вытеснить и узурпировать корпоративные возможности посредством увольнения истца, повышения

514Hubbard v. Tomlinson, 747 N.E.2d 69, 71–72 (Ind. Ct. App. 2001) (с цитатой из: G & N Aircraft, Inc. v. Boehm, 743 N.E. 2d 227, 236 (Ind. 2001)).

515Thomas v. Dickson, 301 S.E.2d 49 (Ga. 1983); Caswell v. Jordan, 362 S.E.2d 769 (Ga. Ct. App. 1987); Durham v. Durham, 871 A.2d 41, 46 (N.H. 2005).

516Watson v. Button, 235 F.2d 235 (9th Cir. 1956); Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105, 1113–14 (D.R.I. 1990); Kirk v. First Nat’l Bank of Columbus, 439 F. Supp. 1141 (M.D. Ga.1977); Atkinson v. Marquart, 541 P.2d 556 (Ariz. 1975); Crosby v. Beam, 548 N.E.2d 217 (Ohio 1989); Schumacher v. Schumacher, 469 N.W.2d 793 (N.D. 1991); DeHoff v. Veterinary Hospital Operations of Central Ohio, Inc., 2003 WL 21470388, at *14 (Ohio App. 10 Dist. June 26, 2003).

517Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105 (D.R.I. 1990); Lochhead v. Alacano, 697 F. Supp. 406 (D. Utah 1988); Traylor v. Marine Corp., 328 F. Supp. 382 (E.D. Wis. 1971); Smith v. Tele-Communication, Inc., 134 Cal. App. 3d 338, 184 Cal. Rptr. 571 (1982); Wilson v. Askew, 709 F. Supp. 146 (W.D. Ark. 1989).

518Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105 (D.R.I. 1990).