!Корпоративное право 2023-2024 / Бойко_диссертация_опублик

31

с поиском потенциального покупателя, проблематичность определения рыночной стоимости акций вследствие отсутствия рынка, крайне высокие трансакционные издержки при продаже59) участники такой корпорации остаются заблокированными в обществе и вынуждены становиться заложниками поведения других, более влиятельных участников. Важно отметить, что затрудненность выхода является не случайной характеристикой закрытой корпорации, а ее неотъемлемой чертой60. По мнению авторитетных ученых, занимающихся данной темой, именно ограничение свободного выхода из закрытой корпорации стало главным катализатором для разработки специальных положений законодательства о защите миноритариев от притеснения со стороны мажоритарных акционеров61.

В закрытой корпорации взятая за основу в публичных обществах парадигма классической корпорации нарушается, компания становится некой фикцией, за которой скрываются интересы конкретных участников, противопоставленные друг другу. Если в публичной корпорации мы можем говорить о наилучших интересах компании, проводимых в жизнь независимым менеджментом, который призван действовать в интересах компании в целом и нести перед ней фидуциарные обязанности, то в закрытой корпорации практически стирается грань между индивидуальными интересами участников и интересами корпорации в целом62. Отдельные исследователи в данной области считают, что закрытая корпорация в действительности не обладает каким-либо собственным интересом,

отличным от интересов ее участников, каждый из которых может ожидать определенных выгод от участия в корпорации, не совпадающих с выгодами,

ожидаемыми другими ее участниками63.

Таким образом, в закрытой корпорации интересы мажоритария и миноритария наиболее явным образом противопоставляются: контролирующий

59Ibid.

60Means B. A Voice-Based Framework for Evaluating Claims of Minority Shareholder Oppression in the Close Corporation // The Georgetown Law Journal. 2009. Vol. 97. P. 1217.

61Kleinberger D.S. Why Not Good Faith? The Foibles of Fairness in the Law of Close Corporation. P. 1149.

62Mitchell L.E. The Death of Fiduciary Duty in Close Corporations // University of Pennsylvania Law Review. 1989–1990. Vol. 138. P. 1691.

63Ibid. P. 1707.

32

участник стремится к максимизации прибыли и ее единоличному присвоению, а

миноритарный участник – к хотя бы минимальному участию в управлении и пропорциональному получению прибыли от деятельности корпорации. Когда баланс интересов нарушается, миноритарный участник может столкнуться с проблемой непредсказуемого и своекорыстного поведения со стороны мажоритарного участника. К примеру, контролирующий участник может обеспечить расторжение компанией трудового договора с миноритарием или прекратить его полномочия в качестве члена органа управления общества, а также прекратить выплачивать дивиденды (распределять прибыль). В этой ситуации миноритарный участник оказывается заблокированным в компании без получения какого-либо дохода от вложенных инвестиций. В то же время мажоритарный участник может продолжать получать высокую заработную плату, занимая руководящую должность в компании, или безнаказанно выводить активы общества в дружественную, но формально не аффилированную с ним компанию с помощью различных схем, или совершить реорганизацию, размыв при этом долю миноритарного участника. В качестве альтернативы мажоритарный участник может предложить выкупить пакет миноритария по существенно заниженной цене64. Описанные действия представляют собой классический сценарий ущемления интересов миноритарного участника закрытой корпорации,

получившего в зарубежной доктрине наименование «притеснение» или

«угнетение» (oppression). Необходимо также отметить, что в указанном выше сценарии все действия контролирующего участника могут находиться формально в рамках закона, однако при этом явным образом ущемлять интересы миноритарных участников корпорации.

Ситуация усугубляется еще и тем, что, в отличие от публичной корпорации,

акции которой обращаются на организованном рынке и могут быть довольно быстро проданы по рыночной цене, рынок акций закрытых корпораций отсутствует, т.е. их акции совершенно неликвидны. В результате миноритарии не

64 Thompson R.B. Op. cit. P. 703.

33

имеют реальной возможности вернуть вложенные ими инвестиции путем продажи своего пакета третьему лицу, так как миноритарный пакет становится абсолютно неинтересным для потенциальных покупателей и обременительным для продавца.

Учитывая обозначенные особенности закрытой корпорации, авторитетный американский ученый О’Нил65, являющийся признанным экспертом в вопросах притеснения миноритариев, высказал позицию о том, что в контексте закрытой корпорации должны быть несколько скорректированы два базовых барьера для вмешательства суда во внутренние дела корпорации – принцип большинства в корпоративном управлении и правило делового решения66.

Когда суды применяют принцип большинства в закрытых корпорациях, они зачастую игнорируют разумные ожидания миноритарных участников, которые рассчитывают на занятие ключевой должности в компании и право голоса по значимым бизнес-решениям67. Правило же делового решения должно выступать в качестве щита для директоров лишь при определенных обстоятельствах, главным из которых является делегирование функций по управлению компанией независимым и профессиональным управляющим. Данные обстоятельства отсутствуют в контексте закрытой корпорации68.

Для такого решения судов может быть дано несколько обоснований. Во-

первых, отсутствие открытого рынка ослабляет аргументы для применения правила делового решения, поскольку, в отличие от публичной компании,

менеджмент которой опасается быть смещенным, если будет принимать невыгодные для акционеров решения, в закрытой корпорации не действуют сдерживающие факторы рынка и саморегуляция без вмешательства суда

65 O’Neal H.F. Close Corporations: Existing Legislation and Recommended Reform // The Business Lawyer. 1977–1978. Vol. 33. P. 884.

66О правиле делового решения см.: Palm C.W., Kearney M.A. A Primer on the Basics of Directors’ Duties in

Delaware: the Rules of the Game (Part I) // Villanova Law Review. 1995. Vol. 40. P. 1301–1304; Peeples R.A. The Use and Misuse of the Business Judgement Rule in the Close Corporation // Notre Dame Law Review. 1984–1985. Vol. 60. P. 457–458; Бойко Т.С., Буркатовский А.А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. №

5.С. 116.

67O’Neal H.F. Close Corporations: Existing Legislation and Recommended Reform. P. 884.

68Ibid.

34

невозможна69. Во-вторых, споры из притеснения, как правило, предполагают наличие конфликта интересов, существование которого блокирует применение классического правила делового решения70.

Также необходимо отметить, что лицо, получающее миноритарную долю в закрытой корпорации, как правило, слабо защищено от различного рода притеснений со стороны мажоритарного участника, поскольку не настаивает на включении в акционерное соглашение, устав или внутренние документы компании защитных положений, даже если компания создана в юрисдикции,

позволяющей это делать. Причиной этому могут быть различные факторы, в том числе неосведомленность миноритарного участника о возможных рисках в силу отсутствия необходимых знаний или слабой переговорной позиции71.

Несмотря на общий тренд, заключающийся в предоставлении все большей договорной свободы в структурировании отношений между участниками закрытой корпорации72, ученые признают, что необходимость в эффективном законодательном регулировании все равно остается. Инвесторы часто демонстрируют слишком оптимистичное поведение на стадии создания компании, поэтому не предусматривают необходимую защиту заранее73. Кроме того, отразить все нюансы будущих взаимоотношений сторон исчерпывающим образом не всегда возможно, так как жизнь многообразна и преподносит все новые примеры ущемления прав и интересов миноритариев.

Более того, детальное договорное регулирование требует привлечения квалифицированных юристов, а значит, сопряжено со значительными издержками, которые просто не готовы нести участники закрытой корпорации на начальном этапе взаимоотношений74. Законодательные положения в этом случае призваны создать модели поведения, которые будут действовать по умолчанию,

69Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation // Washington and Lee Law Review. 2003. Vol. 60. P. 864–867. По данному вопросу см. также: Peeples R.A. Op. cit. P. 483; Easterbrook F.H., Fischel D.R. Close Corporations and Agency Costs // Stanford Law Review. 1986. Vol. 38. P. 291–293.

70Ibid. P. 867.

71Cheffins B.R. Op. cit. P. 466.

72Easterbrook F., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 235–236.

73Thompson R.B. Op. cit. P. 705.

74O’Neal H.F. Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights // Cleveland State Law Review. 1987. Vol. 35. P. 124.

35

т.е. участникам не надо будет по поводу них специально договариваться, и вместе с тем должным образом обеспечивать защиту прав и законных интересов миноритариев. Это, в свою очередь, будет существенно снижать издержки,

связанные с ведением переговорного процесса75.

§ 2. Частная компания в Великобритании

В Великобритании компании делятся на публичные и частные. Публичная компания определяется как акционерная компания с ограниченной ответственностью (company limited by shares) или компания с ответственностью,

ограниченной гарантиями ее членов (company limited by guarantee), имеющая акционерный капитал, в свидетельстве о регистрации которой указано, что она является публичной компанией, и которая выполнила требования к регистрации или перегистрации в качестве публичной компании (ст. 4(2) Закона о компаниях в редакции 2006 г. (далее – Закон о компаниях 2006 г.))76. Указание на публичный статус также должно содержаться в наименовании компании, которое должно заканчиваться «public limited company» или «p.l.c.» (ст. 58(1) Закона о компаниях

2006 г.). Кроме того, в Законе о компаниях 2006 г. отдельные статьи посвящены компаниям, акции которых торгуются на бирже (traded companies и quoted companies77); для них установлены иные, как правило, более высокие стандарты поведения, чем для публичных компаний (см., к примеру, ст. 333A, 340A, 340B

Закона о компаниях 2006 г.).

Компания, не являющаяся публичной, считается частной. Такая компания не может предлагать любые свои ценные бумаги неопределенному кругу лиц (ст. 755(1) Закона о компаниях 2006 г.).

75Easterbrook F., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 237.

76Companies Act 2006. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/4 (дата обращения: 10.04.2017).

77Определение понятия “traded company” дано в ст. 360, а понятия “quoted company” – в ст. 385 Закона о компаниях 2006. Понятие “quoted company” сформулировано шире, чем понятие “traded company”, и включает помимо компаний, которые допущены к торговле на регулируемом рынке ценных бумаг на территории стран Европейской экономической зоны, также компании, допущенные к торгам на Нью-Йоркской фондовой бирже и в системе автоматической котировки Национальной ассоциации фондовых дилеров (NASDAQ).

36

Термин «частная компания» впервые появился в Законе о компаниях 1908 г. (ст. 121), в котором было дано определение частной компании, отграничивающее ее от остальных компаний (публичных). Частной компанией именовалась компании, в уставе которой:

устанавливалось ограничение на передачу акций; и

ограничивалось число участников 50 лицами; и

запрещалось любое приглашение публики для подписки на акции или облигации компании78.

До принятия этого Закона бизнес можно было вести в форме зарегистрированной компании, ограничивающей ответственность своих участников, или в форме товарищества, которое не являлось юридическим лицом и предполагало неограниченную ответственность товарищей. При этом для объединений более чем двадцати лиц регистрация в форме компании была обязательна, объединениям лиц от семи до двадцати можно было выбирать из двух форм, а объединениям, не превышающим шести лиц, было доступно только товарищество79. Поэтому задачей частной компании было охватить главным образом небольшой семейный бизнес. В этой связи данная форма предоставляла определенные привилегии и упрощенный режим по сравнению с публичной компанией. К примеру, для создания частной компании требовались только два участника вместо семи, а также один директор вместо двух. Сама процедура учреждения была проще и дешевле, не требовалось подавать и получать ряд документов, необходимых публичным компаниям (проспект, сертификат,

дающий компании право начинать деятельность (trading certificate)), не требовалось публиковать отчетность, можно было выдавать займы директорам80.

Е.А. Флейшиц во вступительной статье к монографии Дж. Чарльзворта обращает внимание на то, что слово «публичные» отнюдь не характеризует цели и задачи этих компаний: они именуются «публичными» потому, что

78Gower L.C.B. The English Private Company // Law and Contemporary Problems. 1953. Vol. 18. P. 539–540.

79Ibid. P. 537.

80Ibid. P. 540.

37

организаторы, а в дальнейшем руководители этих компаний вправе обращаться к

«публике», т.е. к неопределенному кругу лиц, с предложением подписаться на паи компании, участвовать в образовании капитала, а тем самым и в распределении дивиденда, т.е. части прибыли, которую компания будет извлекать, а в случае ликвидации компании – в распределении ее имущества. Частная компания этого права не имеет и возникает в случаях, когда ее организаторы, число которых не превышает двух, а число членов во всяком случае не превышает 50, в состоянии сами внести весь капитал, необходимый для начала деятельности компании81.

Современное законодательство Великобритании не содержит положений,

ограничивающих максимальное число акционеров частных компаний либо императивно предписывающих ограничения оборота акций частных компаний

(данные ограничения содержались в английском законодательстве до 1980 г.)82.

Для публичной компании установлено требование к минимальному размеру уставного капитала – 50 тыс. ф. стерл. (ст. 763 Закона о компаниях 2006 г.). Для частной компании подобное требование отсутствует.

Для частной компании предусмотрены более гибкие правила в отношении проведения корпоративных процедур. Так, частная компания может принимать письменные решения (ст. 288(1) Закона о компаниях 2006 г.), которые имеют силу, как если бы они были приняты компанией на общем собрании или собранием определенного класса участников компании (ст. 288(5) Закона о компаниях 2006 г.); частная компания, в отличие от публичной, не обязана проводить годовое общее собрание (ст. 336 Закона о компаниях 2006 г.)83. В

Законе о компаниях 2006 г. предусмотрен еще целый ряд особенностей для частных компаний по сравнению с публичными: менее жесткие требования в отношении оплаты акций (ст. 586–587); возможность выкупать собственные акции из капитала, а не только из распределяемой прибыли или выручки от

81Флейшиц Е.А. Вступительная статья / Чарльзворт Дж. Основы законодательства о компаниях / Пер. с англ. Р.О. Халфиной; Под ред. и со вступ. ст. Е.А. Флейшиц. М.: Изд-во иностр. лит., 1958. С. 10–11.

82Gower L.C.B. Op. cit. P. 540.

83Габов А.В., Красильников М.В., Бойко Т.С. Публичные и непубличные хозяйственные общества в праве России и некоторых зарубежных стран // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 6. С. 71.

38

нового выпуска акций (ст. 708); отсутствие обязанности раскрывать информацию о правах на акции частной компании, применяемой только к публичным компаниям (ст. 791)84.

Приведенные нормы свидетельствуют о том, что разграничение между публичной и частной компаниями в Великобритании больше проводится по формальным признакам и не отражается явным образом на общем подходе к правовому регулированию этих двух типов компаний. То есть, в отличие от США,

применительно к Великобритании нельзя с уверенностью утверждать о более диспозитивном методе правового регулирования частных компаний по сравнению с публичными; различие в регулировании, безусловно, есть, однако оно носит более точечный и формальный характер.

В английской доктрине также отмечается, что Закон о компаниях 2006 г. не отражает всего многообразия отношений, существующих между участниками компании и директорами. По общему правилу участникам компаний отводится роль инвесторов, которые не вовлечены в управление бизнесом, являющееся прерогативой директоров. Однако на практике частные компании в большинстве случаев создаются небольшим количеством участников, которые сами и становятся ее директорами. Этот тренд усилился, когда в 1908 г. минимальное число участников частной компании снизилось с семи до двух85.

Английские суды уделяют особое внимание частным компаниям,

созданным на основе личных отношений между участниками, предполагающих взаимное доверие, а также договоренности о том, что определенные участники будут осуществлять управление бизнесом. Такие компании в доктрине именуются квази-товариществами (quasi-partnership companies), и суды стремятся принимать во внимание взаимные договоренности и подразумеваемые соглашения между их участниками, даже если они не отражены в уставе компании или отдельном соглашении участников86.

84Там же.

85Mayson S.W., French D., Ryan C.L. Company Law. 33rd ed. Oxford: Oxford University Press, 2016–2017. P.

71.

86 Ibid.

39

В 1972 г. Палатой лордов по данному вопросу было принято знаковое решение Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ltd.87, в котором суд присудил принудительную ликвидацию компании по праву справедливости в ситуации,

когда мажоритарный участник, отстраняя от должности директора, действовал одновременно в соответствии с законом и внутренними документами компании88.

В данном деле два партнера изначально создали товарищество, а затем была проведена его реорганизация в компанию с ограниченной ответственностью и в дальнейшем в нее был принят третий участник. Потом два участника (один из основателей и новый участник) приняли решение об отстранении третьего участника (второго основателя компании) от должности в совете директоров. При этом и Закон о компаниях, и положения устава общества допускали отстранение директора от должности в любое время по решению простого большинства голосов участников общества. Тем не менее обиженный участник обратился в суд с требованием о принудительной ликвидации компании по праву справедливости.

Суд первой инстанции удовлетворил иск; апелляционный суд пересмотрел решение и отказал в иске, поскольку не было доказано, что действия были совершены злонамеренно. Судьи Палаты лордов отвергли узкое толкование положений закона, которое было дано судом апелляционной инстанции, и дали развернутое обоснование права истца на защиту в виде принудительной ликвидации компании. Суд признал, что при оценке обстоятельств необходимо учитывать, что компания с ограниченной ответственностью – это больше, чем просто юридическое лицо: за ней стоят конкретные физические лица с правами,

обязанностями и ожиданиями, которые необязательно должны отражаться в структуре компании. В связи с этим суд должен учитывать ожидания и договоренности участников, лежащие в основе создания компании, соотносить их права и обязанности с соображениями справедливости89.

87[1973] AC 360.

88Ibid. P. 374.

89Ibid. P. 379.

40

Суд также отметил, что такой подход правомерен для определенного рода компаний. При этом одной лишь характеристики компании в качестве частной или небольшой недостаточно. Для применения расширительного толкования закона на основании права справедливости необходимо соблюдение одного или нескольких из следующих критериев:

1)компания построена или осуществляет свою деятельность на основе личных отношений, подразумевающих взаимное доверие;

2)исходя из соглашения или достигнутых устных договоренностей,

каждый акционер (или некоторые из акционеров) должен участвовать в управлении компанией;

3) существует ограничение на продажу доли компании (т.е. если взаимное доверие утрачено или один из участников отстранен от управления, он не может свободно получить от компании стоимость своей доли и перейти в другую компанию)90.

Суд сравнил частную компанию, наделенную такими характеристиками, с

товариществом, назвав ее квази-товариществом.

Таким образом, Палата лордов в деле Ebrahimi прямо признала, что в частных компаниях, основанных на личных отношениях и взаимном доверии,

ожидания участников (в том числе по поводу их роли в управлении бизнесом) не могут игнорироваться судами при рассмотрении спора между ними. Палата лордов также не согласилась с позицией апелляционного суда, потребовавшего от истца доказать, что его исключение из управления компанией не было совершено добросовестно в интересах компании, т.е. подразумеваемое обязательство между участниками проявлять добросовестность и взаимное доверие, которое оправдывает вмешательство суда, не требует доказательства недобросовестности или злого умысла на стороне ответчика91. Более ранние дела также подтверждали подход, согласно которому отстранение миноритария от управления компанией,

90Ibid.

91Boyle A.J. Minority Shareholders’ Remedies. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. P. 93.