Аренда земель, ограниченных в обороте, вызывает трудности

На практике трудности вызывает не только переоформление муниципальных земель в частную собственность, но и заключение договоров аренды земли, имеющей особый статус. Например, противоречиво складывается практика по делам об оспаривании отказов в заключении договоров аренды земель общего пользования. Речь идет о случаях, когда потенциальным арендатором выступает собственник недвижимости, расположенной на земельном участке. При разрешении таких споров судами сложились две противоположные точки зрения.

Первая основана на том, что предоставление участков из земель общего пользования в аренду частным лицам приведет к необоснованному ограничению права граждан на свободный доступ к таким землям. Ведь, учитывая природу арендных отношений, арендатор останется единственным законным пользователем земли.

Вторая, более демократичная по отношению к бизнесу точка зрения заключается в признании правомерными договоров аренды земель общего пользования. Суды обосновывают такое мнение следующим образом. Положения закона исключают для частных лиц любую возможность приобретения в собственность земель общего пользования – такие земли отчуждению не подлежат. Следовательно, получить право пользования участком, на котором расположена ее недвижимость, компания (или предприниматель) может только одним способом – путем заключения с муниципалитетом договора аренды. При составлении договора аренды следует учитывать специфику правового статуса земельных участков общего пользования. В итоге собственник недвижимости сможет в полной мере осуществлять свои права, не ущемляя при этом прав граждан на доступ к землям общего пользования.

1 Определения ВАС РФ от 21.11.2011 № ВАС-14339/11, от 02.06.2010 № ВАС-6492/10; постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 16.06. 2011 по делу № А32-23168/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2011 по делу № А78-8034/2010, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2012 по делу № А56-11702/2011, Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 по делу № 09АП-21036/2011. 2 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 22.10.2010 по делу № А21-9052/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.06.2010 по делу № А45-1021/2010, ФАС Уральского округа от 31.05.2010 по делу № А60-45438/2009, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 по делу № А21-2535/2011.

ИНТЕРВЬЮ

«По делам о взыскании убытков суды подняли порог достоверности доказательств очень высоко»

А.Г. Карапетов  доктор юридических наук, профессор Российской школы частного права при Правительстве РФ

О будущем Гражданского кодекса, договорном размере убытков и проблемах их взыскания рассказывает Артем Георгиевич Карапетов, доктор юридических наук, профессор Российской школы частного права при Правительстве РФ

Биография

Артем Георгиевич Карапетов

Родился 26 марта 1979 года в Москве. Закончил в 2001 году Российскую школу частного права со степенью магистра частного права. В 2002 году защитил кандидатскую, а в 2011 году – докторскую диссертацию. В настоящий момент – профессор Российской школы частного права при Правительстве РФ и научный руководитель Юридического института «М-Логос»

– Поправки в ГК РФ предполагают введение трех новых видов договоров: рамочного, опционного и абонентского. Это объективная необходимость или «рубашка на вырост»?  – В принципе в судебной практике споры, связанные с рамочным и абонентским договором, встречались и встречаются постоянно. Применительно к рамочному договору часто встает вопрос о его заключенности до момента согласования существенных условий сторонами. То же самое можно сказать и об абонентских договорах: к сожалению, суды не всегда верно оценивают такую договорную конструкцию и иногда признают эти соглашения недействительными или отказывают во взыскании оплаты. Поэтому по этим договорам вмешательство со стороны законодателя оправдано. Необходимо создать некие координаты для регулирования таких отношений. Нельзя сказать, что предлагаемые нормы абсолютно достаточны. Но сам факт появления таких договорных конструкций в ГК РФ следует оценить позитивно. Можно надеяться, что это приведет к формированию более сбалансированной судебной практики и научной доктрины. Что касается опционных договоров, то в России это явление очень частое; их используют в схемах стимулирования топ-менеджмента компании, при приобретении сложного технического оборудования и т.п. Если открыть любую деловую газету, практически в каждом номере можно прочитать про заключение опционных соглашений. Однако судебной практики по вопросам правовой природы таких договоров пока очень мало. Споры по ним доходили до надзорной инстанции несколько раз, но, увы, их предмет и правовая сущность (например, отличие от предварительного договора) напрямую в этих делах не рассматривались. При таких условиях многие юристы-консультанты опасаются непредсказуемой реакции судов, зная, что российское право опционные договоры прямо не регулирует. Они обычно рекомендуют структурировать такие сделки в соответствии с иностранным правом. Радует, что в этом вопросе разработчики поправок в ГК РФ сработали в некотором смысле на упреждение, прямо урегулировав наиболее принципиальные аспекты опционной договорной конструкции.

– Как Вы считаете, почему в Проект изменений в ГК РФ не были включены, например, дистрибьюторский или консигнационный договоры? Они ведь востребованы на практике  – Мне трудно сказать, почему тот или иной договор был включен или не включен в Проект реформирования ГК РФ, я не входил в рабочую группу по подготовке норм договорного права. Однако мне кажется, консигнационный договор специального законодательного регулирования не требует. По сути, то, что под ним иногда понимают контрагенты, на деле является обычным договором поставки или договором поставки с условием об удержании правового титула по 491 статье ГК РФ (сохранении права собственности до момента уплаты долга). Также бывает, что консигнационным договором называют договор комиссии, либо договор комиссии с правом или обязанностью выкупа товара (смешанный договор комиссии и поставки). К такому выводу можно прийти, проанализировав судебную практику. Неоднократно стороны и суды указывали, что природа такого договора поставочная или комиссионная, хотя он и называется консигнационным. Поэтому, думаю, такой вид договора не заслуживает отдельного регулирования. Что касается дистрибьюторского договора, то он действительно очень распространен. В международной практике его иногда пытаются выделять в отдельный договорный тип и регулировать специально. У нас вопрос о его природе изучен неглубоко. Безусловно, дистрибьюторский договор очень важен и создает массу интересных споров на стыке антимонопольного и частного права, но, возможно, кодификаторы посчитали, что он все-таки носит смешанный характер. Скорее всего, это связано с тем, что в такой договор зачастую включают различные элементы, и не всегда его содержание является унифицированным. Встречаются случаи, когда под ним понимают обычную комиссию. А иногда это действительно сложный договор, в котором есть нестандартные элементы (например, условия об односторонней или двусторонней эксклюзивности) или смешение поставочных отношений и отношений по предоставлению прав на товарный знак. Я думаю, что пока мы не созрели для четкого регулирования этой договорной конструкции. Сейчас разумно рассматривать природу этого договора исходя из конкретных входящих в него элементов, а при необходимости рассматривать его в качестве смешанного.

– Когда речь заходит о договорах, невольно вспоминается и проблема их нарушения. А уж проблема взыскания убытков, причиненных таким нарушением, вообще приобрела катастрофический масштаб. С чем это связано?  – Ситуация со взысканием убытков действительно драматическая, сейчас такое взыскание – подлинный подвиг. Безусловно, это проблема в первую очередь правоприменения и правовой культуры, одними изменениями закона ее решишь трудно. Хотя некоторые поправки в ГК РФ могли бы сыграть достаточно позитивную роль. Вообще в стране, в которой фактически невозможно взыскать убытки, частное право эффективно функционировать не может. Оно строится на базовом принципе коррективной справедливости. Если ты что-либо утратил из-за действий другого лица, то это лицо должно компенсировать твои потери. Тем самым восстанавливается баланс, попранный правонарушителем. И, разумеется, эта фундаментальная идея справедливости в первую очередь обеспечивается иском о взыскании убытков. Кроме того, с точки зрения экономического анализа права осознание потенциальным нарушителем низких шансов пострадавшего на взыскание убытков фатально дестимулирует соблюдение гражданских прав (например, договорную дисциплину). Иск о взыскании убытков – это фундаментальный иск в теории гражданского (и российского, и зарубежного) права, без которого вообще трудно представить функционирование рыночной экономики и частного права. Незащищенность прав (в том числе договорных) влечет формирование абсолютно несправедливой и неблагоприятной для развития экономики среды. Поэтому необходимо проводить серьезные реформы: не только законодательные, но и институциональные в широком смысле слова. Если говорить о причинах этого явления, то их несколько. Первая, как мне кажется, связана с высоким уровнем недоверия, которое существует между участниками судебного процесса. Суды не доверяют адвокатам, подчас считая их преимущественно жуликами, способными сфальсифицировать доказательства, «накачать» свидетелей и т.п. И, к большому сожалению, часто эти опасения небезосновательны. На практике приходится встречаться со случаями, когда сторона процесса представляет в подтверждение своих убытков липовые бумажки (например, составленное задним числом соглашение о перепродаже товара с высокой наценкой) или ложные свидетельские показания. Недоверие заставляет судей опасаться, что представленные им доказательства убытков не соответствуют действительности. Суды боятся невольного превращения в инструмент неосновательного обогащения нечистоплотных кредиторов. Не доверяя доказательствам истцов и свидетельским показаниям, суды задирают планку достоверности доказательств очень высоко. Второй причиной можно назвать тот факт, что судьи сейчас сильно перегружены. Это тоже является серьезной проблемой. В тех тяжелейших условиях, в которых судья отправляет правосудие, у него зачастую нет времени разобраться во всех сложностях при расчете убытков самому. А ведь если судья не очень верит честности кредитора, ему в теории следует проявлять достаточную активность в деле перепроверки и оценки представленных доказательств. Отсутствие времени и тотальная перегрузка в значительной степени блокирует эту возможность и стимулирует судей скорее отказывать во взыскании под предлогом недоказанности убытков. Этот путь в условиях недоверия к расчетам истца оказывается для судьи наиболее простым и легким. Третий фактор – судьи (особенно молодые) часто далеки от понимания реалий бизнес-практики. К опытным судьям это понимание иногда приходит опосредованно, через многолетний опыт рассмотрения коммерческих споров. Но молодому судье, никогда не работавшему в бизнесе, достаточно трудно самому оценивать адекватность расчетов истца. Ведь для этого судье нужно иметь представления о рыночной экономике, о том, как устроены бизнес-процессы, каким образом формируются бизнес-планы, какие существуют средние уровни наценки в тех или иных областях рынка. У молодого судьи с этим могут возникать проблемы. Соответственно, в условиях, когда поверить «на слово» истцу сложно, а самому перепроверить представленные расчеты сложно, планка оценки доказательств задирается крайне высоко и доказать свои убытки удается редким счастливчикам.

– Как же можно решить проблему невзыскания убытков? Нужно ли менять судебную практику «сверху» или же самим юристам надо совершенствовать инструменты доказывания?  – Некоторые юристы предлагают решить ее путем разработки методических рекомендаций по доказыванию убытков. Я считаю, что ни один юрист не в состоянии их разработать, так как, не имея конкретной судебной практики, невозможно определить, какие экспертизы и заключения нужно делать для доказывания того или иного типа убытков. Судебной практики по этому вопросу у нас действительно очень мало. Юристы, столкнувшись с отказом в иске о взыскании убытков, теряют стимул такие иски подавать. В итоге на общем фоне иски о взыскании убытков крайне редки, судебная практика отсутствует, возможность для ученых на основе практики подготовить методические рекомендации отсутствует. А отсутствие таких «методичек» вынуждает судей с недоверием относиться к доказательствам истцов. В результате мы имеем порочный круг, который собственно и формирует крайне печальную картину в отношении возможности взыскать понесенные убытки.

– В Проекте изменений в ГК РФ предусмотрено право суда устанавливать размер убытков исходя из принципа справедливости и обстоятельств дела. Изменит ли это ситуацию со взысканием убытков?  – Думаю, что если в принципе на уровне правок в законодательство и можно что-то изменить в этом вопросе, то речь может идти именно о такой новелле. Я ее поддерживаю. При этом важно отметить, что данный принцип совсем недавно был закреплен в судебной практике ВАС РФ. Он фигурировал в постановлении Президиума ВАС РФ по делу «Смартс против Сигмы»¹. Можно попытаться смоделировать дальнейшие последствия введения этого правила. Теперь судья оказывается в ситуации, когда он не может из-за своих сомнений в достоверности доказательств просто отмахнуться от истца и отказать ему в иске, ссылаясь на недоказанность убытков. Если он посчитает доказательства истца недостаточными, то должен взять на себя ответственность и определить размер убытков. Как я уже отмечал, для среднестатистического судьи это очень сложная задача.Если смотреть на данный вопрос реалистично, надо признать, что самостоятельно пытаться определить разумный и справедливый размер убытков истца куда сложнее для судьи, чем поверить его доказательствам. Соответственно, можно ожидать, что введение такого правила заставит судей более внимательно относиться к доказательствам истца и с меньшей охотой отвергать их. Несколько больше доверять истцу окажется для судьи более предпочтительной стратегией. Однако ключевой фактор, который в значительной мере компенсирует риск возможных злоупотреблений, состоит в том, какие стимулы данное правило пошлет ответчикам. Ведь решение проблемы с достоверностью доказательств убытков истца во многом зависит именно от активной позиции ответчика. В условиях состязательности процесса именно он должен опровергать надуманные расчеты истца. Но пока еще ответчиков никто проявлять активную позицию в этом вопросе не вынуждал. Они были практически абсолютно уверены, что суды просто откажут истцу в иске об убытках. Если же с принятием нового подхода ответчики осознают, что у судьи появился стимул прислушиваться к доказательствам истца, их позиция перестанет быть пассивной. Теперь им придется самим доказывать неоправданность расчетов истца. А в условиях активного участия сторон в представлении доказательств и в их опровержении судье будет намного проще оценить адекватность расчетов истца и вынести справедливое решение. Насколько этот прогноз оправдается, покажет время. Но я уверен, что в долгосрочной перспективе данное правило окажет позитивный эффект: появится судебная практика, появится и материал для обобщения. И, возможно, лет так через десять мы созреем для появления и неких методических рекомендаций по доказыванию различных видов убытков.

– Получается, что поправки в ГК РФ еще не приняты, но позиция ВАС РФ относительно взыскания убытков становится все более демократичной?  – При таком подходе ко взысканию убытков, который сейчас намечается в судебной практике и ГК РФ, злоупотребления в судах, конечно, вырастут. Прогресс неизбежно соседствует с некоторым ростом злоупотреблений. Но, опасаясь данных рисков, мы не можем сдерживать развитие частного права. Думается, что связанный с коррупционной составляющей уровень издержек, который неминуемо вырастет в такой ситуации, вполне окупится выгодами, получаемыми от формирования более мощной защиты прав в российском частном праве. Однако очень важно, чтобы высшие судебные инстанции вовремя вмешивались и пресекали отдельные неправильные тенденции, формирующиеся в судебной практике. Кроме того, еще раз напомню о значении активности ответчиков. Если ответчики будут более активно представлять доказательства, опровергающие расчеты истцов, риски злоупотреблений значительно снизятся.

– Как Вы считаете, можно ли размер убытков заранее предусмотреть в договоре?  – Да, я считаю, что такие оговорки законны и ставить их под сомнение нельзя. К сожалению, это российская специфика – постоянно сомневаться в том, можно ли какие-либо нестандартные условия прописывать в договоре. Правильным было бы поставить вопрос так: стоит ли вообще задумываться о таком ограничении, если никто не привел веских политико-правовых аргументов против? Мы должны исходить из презумпции свободы договора (а не наоборот). Поэтому в силу 421 статьи Гражданского кодекса соглашение о порядке расчетов убытков, причиняемых нарушением договора, должно признаваться судами. А вот как их квалифицировать – вопрос очень интересный. Это очень удобный способ снижения проблем доказывания убытков, и он иногда применяется в практике договорной работы. Но здесь следует провести некую грань: если говорить о соглашении с заранее оцененными убытками в виде конкретной суммы, то, на мой взгляд, это чистой воды неустойка и не надо в российском праве плодить новые сущности без необходимости. Поэтому заранее оцененные убытки, включенные в договор в виде конкретной суммы или процента от суммы, должны считаться неустойкой. Соответственно, к такому условию должна применяться и статья 333 Гражданского кодекса. Другое дело, что применение правила данной статьи нужно уточнить в сторону большей осторожности и избирательности его применения. И де-факто Высший арбитражный суд это уже сделал в постановлении Пленума от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации». Но, на мой взгляд, следует пойти еще дальше. Я считаю, что нужно существенно снизить интенсивность применения статьи 333 Гражданского кодекса к неустойкам, обещанным коммерсантами. Такое патерналистское снижение согласованной сторонами неустойки должно допускаться только в самых исключительных случаях, когда либо имеется абсолютно аномальный размер неустойки, презюмирующий наличие некоего порока воли, либо доказано явное неравенство переговорных возможностей сторон. Но эти изменения нужно проводить на уровне института неустойки, а не создавать параллельную конструкцию подобно заранее оцененным убыткам. К сожалению, законодатель пошел зачем-то другим путем. Речь идет о Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в котором в рамках недавних поправок было предусмотрено, что за нарушение соглашений акционеров может быть взыскана как неустойка, так и заранее предусмотренная компенсация. То есть дан намек на то, что существует какой-то альтернативный неустойке, но де-факто функционально идентичный институт согласования в договоре размера ответственности за его нарушение. Это неправильный подход. Вторая же ситуация имеет место, когда стороны в договоре не фиксируют размер ответственности, а регулируют порядок определения размера убытков. Такие условия, безусловно, следует также признавать законными, но, видимо, к неустойкам их относить нельзя. Вопрос о правовом режиме таких условий и, в частности, о праве суда скорректировать размер убытков, определяемый в результате применения согласованного сторонами порядка, может вызывать научный интерес и требует дополнительного анализа. Я не исключаю, что суд в некоторых случаях такую корректировку произвести может, особенно в целях защиты слабой стороны договора.

Беседовала: Бажена Данилюк, эксперт журнала «АП».

Фото: Максим Симон