Налоговые органы не вправе проверять цену сделки, не относящейся к контролируемой

С начала 2012 года вступил в силу новый раздел V.I Налогового кодекса РФ, заменивший ранее действовашую статью 40. Нормами этого раздела установлены новые правила для контроля за соответствием цен по сделкам рыночному уровню.

Так, проверка цен на предмет их «рыночности» теперь является самостоятельным видом ревизии. Она не относится ни к выездным, ни к камеральным проверкам. Налоговые органы по месту учета компании (предпринимателя) на выездных и камеральных проверках теперь не вправе проверять правильность применения цен по всем сделкам, заключенным после 1 января 2012 года. Проводит такую проверку только центральный аппарат ФНС России. Проверять могут как одну сделку, так и группу сделок. На территорию компании сотрудники налоговой службы не выезжают, осмотры и выемку не проводят, но направляют требование о представлении документации. Срок для ответа – 30 рабочих дней. Общий срок ревизии составляет шесть месяцев с возможностью продления до 12 месяцев.

Под контроль попадут сделки за три года, предшествующих году вынесения решения о проверке. Однако цены по сделкам, совершенным до 2012 года, будут, как прежде, проверять обычные инспекторы и по старым правилам в порядке статьи 40 НК РФ.

К контролируемым относятся сделки между резидентами, однако многих налогоплательщиков такой контроль не затронет, поскольку цены проверят, если сумма доходов по сделкам превысит:

• 3 млрд рублей за 2012 год,

• 2 млрд рублей за 2013 год,

• 1 млрд рублей за 2014 год.

Чтобы подсчитать этот лимит, учитывают как доходные, так и расходные операции.

1 Письма МНС России от 27.04.2004 № 03-1-08/1087/14, УФНС по г. Москве от 28.04.09 № 16-15/41799. 2 Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.08 № 11144/07. 3 Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2009 № Ф09-7427/08-С6. 4 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге», постановление Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 № 6863/99. 5 Примечание: арендодатель имеет право учитывать доходы от сдачи имущества в аренду как доходы от реализации услуг в соответствии с п. 1 ст. 249 НК РФ. 6 Такая же позиция содержится в письме Минфина России от 08.09.2005 № 03-03-04/2/56. 7 Постановления ФАС Поволжского округа от 09.04.2009 по делу № А55-7887/2008, Московского округа от 19.01.2011 по делу № А40-62580/10-76-255; письма Минфина РФ от 12.03.2010 № 03-03-06/1/131, от 26.02.2010 № 03-03-06/1/93. 8 Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09. 9 Определения ВАС РФ от 03.03.2010 № ВАС-2121/10, ВАС-5467/08; постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2010 по делу № А81-6271/2009, от 02.07.2010 по делу №А45-24776/2009; Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09. 10 Письмо Минфина России от 12.03.2007 № 03-07-07/07. 11 Постановления ФАС Московского округа от 02.04.2010 № КА-А40/2846-10; Уральского округа от 29.06.2010 № Ф09-3980/10-С3, от 21.04.2008 № Ф09-2606/08-С2. 12 Постановления ФАС Московского округа от 22.06.2010 № КА-А40/4658-10, Уральского округа от 25.04.2011 № Ф09-1381/11-С2. 13 Постановление ФАС Поволжского округа от 16.01.2009 по делу № А55-9658/2008.

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Без отметки банка об отсутствии денег на счетах долг компании перед ПФР или ФСС могут взыскать

С.В. Ахметова  заместитель председателя Арбитражного суда Красноярского края

Е.В. Болуж  судья Арбитражного суда Красноярского края

• Почему решения о взыскании недоимки по страховым взносам за счет имущества не всегда достаточно для начала исполнительного производства

• Как фонд инициирует взыскание задолженности за счет имущества должника, у которого нет банковского счета

• Какие документы о взыскании за счет имущества ВАС РФ относит к исполнительным

При разрешении споров о взыскании с компаний и предпринимателей за счет их имущества задолженности по страховым взносам во внебюджетные фонды перед судами часто встает вопрос: какой из двух законов, регулирующих порядок и условия исполнения постановлений о взыскании страховых взносов, следует применять. Речь идет о конкуренции норм Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве, Закон № 229-ФЗ) и Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах…» (далее – Закон о страховых взносах, Закон № 212-ФЗ).

Два подхода к определению исполнительного документа

Закон № 22-ФЗ относит к исполнительным документам решения контролирующих органов (в отношении страховых взносов – ПФР и ФСС РФ) о взыскании задолженности за счет имущества должника только при условии, что к ним также приложены документы с отметкой банка об отсутствии денег на счетах плательщика взносов.

В свою очередь, Закон о страховых взносах относит к исполнительным документам, на основании которых возможно взыскание задолженности за счет имущества должника, только постановление соответствующего органа внебюджетного фонда.

Цитата. «Решение о взыскании страховых взносов за счет имущества плательщика страховых взносов – организации или индивидуального предпринимателя принимается руководителем (заместителем руководителя) органа контроля за уплатой страховых взносов в форме соответствующего постановления, которое направляется судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Законом об исполнительном производстве» (п. 2 ст. 20 Закона № 212-ФЗ).

В результате в судебной практике сложились два подхода к решению вопроса о том, какой же документ является исполнительным при обращении взыскания на имущество плательщика страховых взносов.

Подход первый: отметка банка об отсутствии денег на счете является обязательным условием для обращения взыскания на имущество

Этот подход основан на приоритетном значении норм Закона об исполнительном производстве. Так, в результате системного анализа положений Закона о страховых взносах и Закона об исполнительном производстве судьи приходят к следующим выводам.

Акты органов ПФР и ФСС России о взыскании задолженности по страховым взносам за счет имущества должника признают исполнительными документами, только если к ним прилагаются документы с отметкой банка об отсутствии денег на счете плательщика взносов. Без таких документов акты органов внебюджетных фондов о взыскании задолженности по страховым взносам за счет имущества должника признать надлежащими исполнительными документами нельзя, ведь они не отвечают требованиям закона.

Если же у страхователя счетов в банке нет, то для признания акта органа ПФР или ФСС исполнительным документом к нему необходимо приложить документ, подтверждающий данный факт. Например, это может быть выписка из ЕГРЮЛ, содержащая сведения об отсутствии счета у страхователя. Однако справка территориального органа внебюджетного фонда, содержащая сведения об отсутствии у страхователя счетов в банках, надлежащим доказательством не является. Стоит заметить, что компании-страхователи обязаны иметь расчетные счета в банках, поэтому ситуация, при которой такие счета отсутствуют, скорее характерна для страхователей – физических лиц, например, индивидуальных предпринимателей, адвокатов, нотариусов.

На основании приведенных доводов суды считают, что постановление о взыскании страховых взносов за счет имущества страхователя, к которому не приложены перечисленные выше документы, является основанием для вынесения судебным приставом-исполнителем постановления об отказе в возбуждении исполнительного производства¹.

Подход второй: отсутствие отметок банка не мешает взысканию недоимки по взносам за счет имущества страхователя

Однако некоторые суды придерживаются мнения, противоположного тому, о котором говорилось выше. Сторонники второго подхода при решении вопроса о статусе актов Пенсионного фонда и Фонда социального страхования, как исполнительных документов исходят из приоритета норм Закона о страховых взносах².

По мнению судов, постановление о взыскании страховых взносов за счет имущества страхователя является самостоятельным исполнительным документом, если у органа внебюджетного фонда нет информации о счетах должника в банках и на это указано в постановлении о взыскании (п. 8 ч. 1 ст. 12 Закона об исполнительном производстве).

Данный вывод арбитражные суды обосновывают следующим образом. Закон о страховых взносах регулирует отношения, связанные с исчислением и уплатой (перечислением) страховых взносов во внебюджетные фонды. Кроме того, в сферу его регулирования входят отношения, возникающие в процессе осуществления контроля за исчислением и уплатой (перечислением) страховых взносов и привлечения к ответственности за нарушение законодательства о страховых взносах (ст. 1 Закона).

Законом о страховых взносах установлен порядок взыскания недоимки по страховым взносам за счет денежных средств, находящихся на счетах страхователей в банках. Такое взыскание производится по решению органа ПФР (в отношении взносов на обязательное пенсионное и медицинское страхование) или ФСС (в отношении взносов на обязательное социальное страхование) путем направления в банк, в котором открыты счета должника, поручения на списание и перечисление в бюджеты соответствующих государственных внебюджетных фондов необходимых денежных средств (ст. 19). При недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах страхователя, или же если у органа фонда нет информации о таких счетах, этот орган вправе взыскать страховые взносы за счет иного имущества страхователя (ст. 20 Закона о страховых взносах).

Постановление о взыскании недоимки по страховым взносам за счет имущества страхователя принимает руководитель органа внебюджетного фонда (или его заместитель). Затем этот документ направляется судебному приставу-исполнителю для исполнения (ч. 2 ст. 20 Закона о страховых взносах). Правовая конструкция приведенной нормы свидетельствует о специальном характере Закона о страховых взносах по отношению к Закону об исполнительном производстве в части, касающейся особенностей порядка исполнения постановления о взыскании страховых взносов за счет имущества плательщика.

Закон о страховых взносах имеет приоритет как специальный закон, регулирующий порядок взыскания взносов во внебюджетные фонды

Одной из особенностей порядка исполнения постановления о взыскании страховых взносов за счет имущества страхователя как раз является придание такому документу статуса исполнительного при наличии одного из двух условий. Во-первых, если на счете (счетах) должника в банке нет или недостаточно денежных средств для погашения образовавшейся задолженности, и, во-вторых, если у органа внебюджетного фонда вообще нет информации о наличии таких счетов (ст. 12 Закона о страховых взносах).

Вместе с тем Закон об исполнительном производстве был принят и вступил в законную силу (02.10.2007 и 01.02.2008 соответственно) раньше, чем Закон о страховых взносах (24.07.2009 и 01.01.2010 соответственно). Это значит, что Закон об исполнительном производстве не определяет конкретного вида исполнительного документа, который орган внебюджетного фонда обязан направлять в службу судебных приставов-исполнителей в случае невозможности обратить взыскание на денежные средства страхователя на счетах в банке. Более того, Закон об исполнительном производстве в качестве исполнительных документов признает акты других органов – в случаях, предусмотренных федеральным законом (п. 8 ч. 1 ст. 12).

Закон о страховых взносах является специальным по отношению к Закону об исполнительном производстве в части особенностей порядка исполнения постановления о взыскании страховых взносов за счет имущества страхователя. Это позволяет квалифицировать решение о взыскании недоимки по страховым взносам за счет имущества должника в качестве того самого «акта другого органа», к которому не применяются требования о наличии отметок банка должника (п. 8 ч. 1 ст. 12 Закона об исполнительном производстве). Это значит, что у пристава нет правовых оснований для отказа в возбуждении исполнительного производства, если ему представлено решение органа ПФР или ФСС о взыскании недоимки за счет имущества страхователя без соответствующих отметок банка должника (п. 5 ч. 1 ст. 12 Закона об исполнительном производстве).

Законом о страховых взносах не предусмотрена обязанность контролирующего органа прилагать к исполнительному документу какие-либо доказательства, подтверждающие информацию об отсутствии у должника счетов в банках. Соответственно, требование судебного пристава представить вместе с исполнительным документом выписку из ЕГРЮЛ или ЕГРИП в качестве доказательства отсутствия у должника счетов в банке противоречит законодательству.

Пристав вправе проверить сведения об отсутствии счетов должника, не отказывая в возбуждении исполнительного производства

На наш взгляд, изложенный подход соответствует задачам и принципам исполнительного производства, а также способствует скорейшему поступлению во внебюджетные фонды страховых взносов, необходимых для выполнения социальных обязанностей государства.

Применение судами данного подхода позволит избежать возникновения споров между службой судебных приставов и территориальными органами ПФР и ФСС РФ, фактически выполняющими единую задачу – обеспечение своевременного поступления денежных средств.

Более того, можно смело утверждать, что объективные причины для инициирования службой судебных приставов спора в данном случае отсутствуют. Судебный пристав-исполнитель имеет широкие полномочия, в том числе он вправе обратиться в соответствующий орган (например, налоговую инспекцию) для подтверждения достоверности представленных взыскателем сведений, если в них имеются сомнения (п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21.07.1997 № 118-ФЗ «О судебных приставах»).

Изложенный выше подход согласуется и с правовой позицией ВАС РФ, согласно которой акт контролирующего органа о взыскании задолженности по обязательным платежам за счет имущества должника является исполнительным документом³.

По нашему мнению, для окончательного решения обозначенной проблемы есть два варианта действий.

Во-первых, она может быть решена путем внесения более точных формулировок в нормативные правовые акты. И, во-вторых, разъяснения ВАС РФ могли бы привнести в сложившуюся судебную практику некоторое единообразие.

1 Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.09.2011 по делу № А46-718/2011, от 21.09.2011 по делу № А46-1075/2011, от 14.07.2011 по делу № А46-13852/2010. 2 Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.02.2012 по делу № А33-17186/2011, от 30.01.2012 по делу № А33-17172/2011, от 25.01.2012 по делу № А33-17177/2011, от 25.01.2012 по делу № А33-17182/2011; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 по делу № А03-8680/2010. 3 Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 № 8421/07, п. 19 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 25 «О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве».

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

Победителя торгов нельзя лишать права на заключение контракта на основании справки из налоговой

М.В. Калинина  руководитель отдела юридического консалтинга юридической компании «Приоритет» (г. Москва), kalinina@uk-prioritet.ru

В 2011 году широкое распространение получила практика отказа победителю торгов в заключении государственного контракта по причине того, что поручителем победителя является лицо, не соответствующее требованиям закона. Как следствие, победитель не только терял право исполнить государственный контракт, но и включался в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр). Главным козырем в руках представителей органов ФАС России были справки из налоговых органов, в которых состояли на учете поручители. В этих справках говорилось, что бухгалтерская отчетность, представленная поручителем для заключения с победителем торгов государственного (муниципального) контракта, не соответствует отчетности, представленной им в налоговую.

В 2011 году в компанию «Приоритет» обратилось сразу несколько организаций, которые были признаны уклонившимися от заключения контрактов и внесены в Реестр. В одном из случаев удалось избежать включения в Реестр в административном порядке, при обжаловании спорного решения в ФАС России. Государственный заказчик в том деле на требование комиссии ФАС России о представлении справки из налоговой, на основании которой тот отказался заключать с клиентом контракт, сообщил, что они «запрашивают справку». Выходило, что на момент принятия решения об отказе в заключении контракта ее не было. Очевидно, что госзаказчик использовал уловку для того, чтобы обеспечить заключение контракта с «нужным» поставщиком. Если бы справка была, то пришлось бы защищаться в суде.

Практика по обозначенной категории дел возникла одномоментно. К началу 2012 года по этому вопросу были сформированы первые правовые позиции арбитражных судов. Однако сложившуюся на настоящий момент практику нельзя назвать единой. «Нашей компании посчастливилось одержать победу в одном из подобных споров. Решение по нему можно смело назвать прецедентным – суды первой и апелляционной инстанций встали на сторону победителя торгов».

«Госзаказчик представил свое ключевое доказательство – справку из ИФНС»

Клиент (ООО, которое занимается ремонтом дорог в Чебоксарах) обратился в нашу компанию после того, как Управление ФАС по г. Москве приняло решение о включении его в Реестр. После принятия такого решения в течение трех месяцев его можно оспорить в арбитражном суде. Поскольку клиент был не согласен с решением и считал, что ему отказали в заключении контракта незаконно, а Управление ФАС по г. Москве еще и незаконно включило его в Реестр как уклонившегося от заключения государственного контракта, он решил защищать свои права в арбитражном суде.

На момент обращения в суд дело обстояло следующим образом: 23.03.2011 государственным заказчиком был проведен открытый аукцион на право заключения контракта, предусматривавшего проведение контроля качества ремонта дорог. В аукционной документации содержалось требование о необходимости предоставить обеспечение исполнения обязательств победителем торгов.

Сначала победителем торгов было признано другое ООО, но впоследствии его объявили уклонившимся от заключения государственного контракта и в итоге победителем признали нашего клиента. В установленные сроки клиент подписал контракт и представил в подтверждение обеспечения его исполнения договор поручительства. Однако 18.04.2011 был оформлен протокол, в соответствии с которым наш клиент признан уклонившимся от торгов, поскольку якобы не представил надлежащее подтверждение обеспечения своих обязательств. Кроме того, заказчик обратился в Управление ФАС России с требованием включить нашего клиента в Реестр, что и было сделано. 11.05.2011 антимонопольный орган принял соответствующее решение, а 18.05.2011 утвердил еще раз свою позицию при рассмотрении жалобы от ООО на незаконные действия заказчика. Замечу, что при рассмотрении этой жалобы представитель ответчика не присутствовал, его просто не известили.

В ходе заседания 11.05.2011, то есть уже после отказа в заключении госконтракта, представитель государственного заказчика представил свое ключевое доказательство – справку из ИФНС по месту учета поручителя нашего клиента. В справке говорилось, что поручитель якобы представил ненадлежащую бухгалтерскую отчетность.

«Компанию на два года лишили права участвовать в торгах, которые были для нее единственным способом заключить договоры»

Сведения о клиенте в Реестре не давали ему возможности осуществлять свою хозяйственную деятельность, поскольку эта компания специализировалась на ремонте и контроле качества ремонта дорог. А такие виды деятельности являются прерогативой государства и договоры на них оформляются лишь в виде государственных контрактов путем проведения торгов. По этой причине тянуть с обжалованием решения УФАС мы не могли. Заявление подали спустя несколько дней после обращения клиента, представив его непосредственно в Арбитражный суд г. Москвы (по местонахождению ответчика).

Интересы клиента в первой инстанции представляла наша компания. Представители государственного заказчика заседания суда игнорировали, зато присутствовал представитель антимонопольного органа.

Подоплека этого дела была очевидна: госзаказчик, проводивший аукцион, выбирал «своего» победителя. По информации нашего клиента, в аналогичных торгах у этого же заказчика трижды контракт заключался с неким ООО. А в нашем случае это была третья и последняя заявка с максимальной ценой. То есть после признания первичного победителя и нашего клиента уклонившимися от заключения госконтракта победителем торгов становилось нужное лицо.

Мы проверили этого третьего претендента в Системе профессионального анализа рынка и компаний (СПАРК), и оказалось, что эта компания в 2011 году получила 92 подрядных госконтракта в дорожном хозяйстве города. Думаю, госзаказчик хотел любой ценой протащить нужную ему компанию, а потому «устранил» первого победителя, а затем и нашего клиента (он был вторым).

В процессе представитель антимонопольного органа утверждал, что решением о включении компании в Реестр права нашего клиента никак не нарушаются. Хотя компанию на два года лишили права участвовать в торгах, которые были для нее единственным способом заключить договоры на ремонт или осуществление контроля ремонта дорог.

Более того, в связи с включением в Реестр наш клиент был ограничен не только в осуществлении строительной деятельности, но и в проектировании и инженерных изысканиях, то есть по всем трем направлениям, которыми он занимался и от которых получал доход. В качестве доказательств, подтверждающих причинение ущерба нашему клиенту оспариваемым решением, мы представили документы об уплате взносов в СРО (без членства в ней невозможно осуществлять строительную деятельность), табели учета рабочего времени за январь–август 2011 года (из них видно, что 18 сотрудников из 26 пришлось уволить, часть отправить в неоплачиваемый отпуск).

«Закон о государственном заказе не требует от участников аукциона проверки документов своих поручителей»

Свою позицию по делу мы основывали на положениях Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о госзаказе). Этот закон предусматривает, что при заключении госконтракта победитель торгов обязан представить обеспечение исполнения своих обязательств. Данная мера направлена на защиту прав государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных участников размещения заказов.

Договор поручительства – это один из допустимых способов обеспечения, предусмотренных Законом о госзаказе. Причем требования к поручителю в законе в основном касаются его финансового состояния и подтверждаются бухгалтерской отчетностью за два года. Закон о госзаказе допускает два случая, при которых победитель торгов может быть признан уклонившимся от заключения контракта. Это, во-первых, непредставление подписанного со стороны победителя торгов проекта такого контракта и, во-вторых, непредставление документа об обеспечении исполнения контракта (ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 38, ч. 11 ст. 41.12 Закона о госзаказе). После признания участника торгов уклонившимся его включают в Реестр, который ведет ФАС России.

Как видно, включение хозяйствующего субъекта в Реестр производится во внесудебном порядке; оно является мерой государственного принуждения и применяется к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта).

Порочная практика включения в Реестр участников торгов началась в 2011 году, когда Федеральная антимонопольная служба в письме от 17.03.2011 № АК/9281 разъяснила: если договор поручительства составлен лицом, не соответствующим требованиям Закона о госзаказах, то такое обеспечение является ненадлежащим и считается непредставленным. После появления этого письма госзаказчики стали массово отказывать участникам торгов в заключении контрактов на основании писем из налоговых органов о неподтверждении представленной бухгалтерской отчетности поручителей.

Закон о госзаказе вообще не предусматривает для участников торгов никаких санкций за содержание бухгалтерской отчетности третьего лица. Но, несмотря на это, победителей торгов стали активно включать в Реестр на основании справок из инспекций. Так, в 2011 году предвзятое отношение к кандидатуре поручителя стало одной из самых популярных причин для отказа в заключении контракта с победителем торгов.

«Условия признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта не подлежат расширительному толкованию»

27.10.2011 состоялось заседание суда первой инстанции, в котором судья согласилась с нашими доводами и приняла очень важное решение. В нем было указано, что условия признания победителя открытого аукциона уклонившимся от заключения контракта не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав заявителя путем включения его в Реестр. Закон о госзаказе не возлагает на участника аукциона обязанность проверять сведения, указанные в представленных поручителем бухгалтерских балансах с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов. Основания не доверять подобным документам у заявителя отсутствовали, как и возможность проверить достоверность представленной информации.

Ссылка Управления ФАС по г. Москве на письмо ФАС России, о котором было сказано выше, суд не принял. Ведь по смыслу Закона о госзаказе основания признания участника торгов уклонившимся от заключения контракта нельзя толковать расширительно, а значит, несоответствие поручителя требованиям закона не может быть приравнено к непредставлению самого документа об обеспечении исполнения контракта¹.

Самым сложным было то, что мы, по сути, должны были доказать неправомерность позиции антимонопольного органа. После изложения нашей позиции и представления доказательств ущемления решением наших прав суд объявлял перерыв на несколько дней. Думаю, для того, чтобы разобраться в вопросе права – требует ли Закон о госзаказе проверять документы поручителя и может ли за этим следовать ответственность. Вопрос, в общем-то, был новый и в практике особо не устоявшийся. Представитель ответчика ссылался на решение в пользу ФАС по аналогичному спору, но оно на тот момент даже не вступило в силу. После перерыва судья вынесла решение в нашу пользу, признав правильность и правомерность наших доводов.

«ФАС России фактически лишил нас возможности подготовиться к процессу»

В апелляционной инстанции интересы клиента я представляла одна. Представитель ФАС России тоже присутствовал. В отличие от первой инстанции, к нам присоединился представитель госзаказчика, который поддерживал позицию антимонопольного органа.

На этом этапе дела пришлось сложнее, потому что орган ФАС России фактически лишил нас возможности подготовиться к процессу. Так, 15.11.2011 Управление ФАС по г. Москве представило краткую апелляционную жалобу, в которой просило отменить вынесенное 27.10.2011 решение. Эта жалоба не содержала ссылок на законы, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства. Податель жалобы указал, что полный ее текст будет представлен после ознакомления с итоговым текстом решения суда первой инстанции (замечу, что он был размещен в Интернете 09.11.2011). 25.11.2011 эта жалоба поступила в Девятый арбитражный апелляционный суд, и 09.12.2011 ее приняли к производству. Первое судебное заседание назначили на 12.01.2012. Когда 15.12.2011 мы пришли на ознакомление с материалами дела, полноценной апелляционной жалобы в них еще не было. Тогда мы отправили на электронную почту Управления ФАС по г. Москве письмо с просьбой представить полный текст жалобы, поскольку решение суда первой инстанции уже изготовлено. Но наше обращение проигнорировали. Не представили жалобу в суд и после новогодних праздников, мы уточняли это 10.01.2012.

Наконец, 11.01.2012 в 17 часов 03 минуты (то есть вечером, накануне дня судебного заседания) представитель Управления ФАС по г. Москве направил представителю нашего клиента полный текст жалобы по электронной почте. На мой взгляд, такие действия говорят о злоупотреблении со стороны антимонопольного органа, о чем мы сообщили суду. По сути, такое затягивание с представлением полной жалобы лишило моего клиента (а точнее, меня) возможности подготовить на нее полноценный отзыв.

Клиент уже находился в Реестре и любое откладывание и затягивание процесса влекло для него только дополнительные убытки. Поэтому мы были вынуждены вести дело дальше, а не откладывать заседание.

Суд решил, что решение о включении компании в Реестр носило поверхностный характер

Я попыталась донести до судей тот факт, что государственный заказчик не может отвечать за содержание отчетности поручителя и справка из налоговой – это недопустимое доказательство, а разъяснения ФАС России о возможности ее применения противоречат Закону о госзаказе. Подобные справки не содержат ссылок на проведенные налоговые проверки, которые бы выявили нарушения, в них нет сведений о возбужденных уголовных делах.

Суд апелляционной инстанции оставил решение от 27.10.2011 в силе, а жалобу органа ФАС России – без удовлетворения. Представители госзаказчика ссылались на якобы уже сложившуюся по данному вопросу арбитражную практику, которая подтверждает законность использования справок из налоговой о поручителях для отказа в заключении госконтрактов и включения компаний в Реестр. Судьи отметили, что решение антимонопольного органа о включении нашего клиента в Реестр носило поверхностный характер и справка из налоговой инспекции не подтверждает его правомерность.

Нашего клиента исключили из реестра недобросовестных поставщиков далеко не сразу. Нам потребовалось самим обратиться в ФАС России, поскольку Управление ФАС по г. Москве не выполнило решения суда и не приняло мер для исключения. Комиссия ФАС России рассмотрела наше обращение и исключила клиента из Реестра, но из-за халатности Управления ФАС по г. Москве на этом этапе мы опять потеряли несколько дней. На это управление мы подали жалобу в ФАС России, они могут наказать ответственных должностных лиц, если посчитают основания достаточными. Пока ответа на жалобу мы не получили.

Судебная практика по аналогичным делам

Немногочисленные судебные решения, принятые в течение 2011 года, выносились, в основном, в пользу государственных органов. Так, например, законность действий госзаказчика по отказу в заключении контракта на основании справки ИФНС о недостоверности бухгалтерской отчетности поручителя подтвердил ФАС Уральского округа и Арбитражный суд г. Москвы². А Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, проверяя решение Арбитражного суда Краснодарского края, при оценке действия госзаказчика по отказу в заключении контракта с победителем аукциона подтвердил, что заказчик имеет право проверять документы, поступившие от победителя в электронной форме. Цель такой проверки – эффективное использование средств бюджета. По этой причине суд признал письмо из налоговой, в котором говорилось о неподтверждении бухотчетности поручителя. Суды посчитали, что поручитель не способен отвечать по обязательствам и заказчик имеет право отказаться от контракта³.

В другом деле суд признал законным действия госзаказчика по отказу в заключении контракта на основании справки о поручителе, полученной по факсу. Доводы о ненадлежащей форме справки суды не приняли во внимание, так как действующее законодательство не устанавливает обязательного подтверждения запрашиваемых сведений оригиналом письма. Согласно этой справке данные бухгалтерской отчетности поручителя не соответствуют требованиям Закона о госзаказе, поскольку «на счету находились средства в размере 9000 рублей»⁴. Суды соглашались с незаконностью действий госзаказчика, если сведения вообще не подтверждены документально, а якобы получены по телефону⁵.