Нормы Постановления № 81 распространяются на задаток

В Постановлении № 81 имеется оговорка, что его нормы распространяются не только на неустойку, но и на задаток (п. 8). Право ссылаться на статью 333 ГК РФ, по мнению ВАС РФ, есть как у лица, получившего задаток и допустившего нарушение (в отношении половины от подлежащей выплате двойной суммы задатка), так и у лица, давшего задаток (в отношении выплаченного задатка). Вызывает серьезную критику обоснование ВАС РФ возможности распространения на задаток защиты, предусмотренной статьей 333 ГК РФ по аналогии закона. Обязательным элементом применения аналогии закона является неурегулированность отношений законодательством, договором либо обычаями делового оборота. Однако в отношении задатка есть и законодательное регулирование, и договорное, и даже обычаи делового оборота. Более того, нам не удалось обнаружить какой-либо арбитражной судебной практики, где поднимался бы вопрос о применимости к задатку правил статьи 333 Гражданского кодекса хотя бы по аналогии. Фактически та защита, которую ВАС РФ пытается изобрести для задатка через аналогию закона и ст. 333 ГК РФ, уже существует в рамках учета судом вины кредитора (ст. 404 ГК РФ). В связи с этим разъяснение ВАС РФ о применении к задатку статьи 333 Гражданского кодекса по аналогии представляется недостаточно мотивированным.

1 См.: п. 7 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»; п. 42 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Четыре аргумента для компании, которые помогут в споре с акционером по поводу дивидендов

С.Н. Александрова  доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Российской правовой академии Минюста России, к. ю. н., ap@action-media.ru

• Как объяснить акционерам, почему прибыль общества направлена на его развитие, а не на выплату дивидендов

• Когда требования бывшего акционера о выплате дивидендов безопаснее выполнить

• Сколько дней есть у компании, чтобы выплатить дивиденды своим акционерам

На общем годовом собрании все акционерные общества обязаны принять решение по поводу выплаты дивидендов своим акционерам (п. 1 ст. 47, подп.1 п. 1 ст. 48 Федерального закона от 06.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; далее – Закон об АО). При этом после проведения собрания часто находятся акционеры, которые недовольны принятым решением или не согласны с ним в части, касающейся размера выплаты. В судебной практике можно встретить большое количество исков, с помощью которых акционеры пытаются признать решение общего собрания недействительным либо понудить общество выплатить дивиденды, которые они по каким-то причинам не получили. В отдельных случаях им это удается, а некоторые споры вообще заведомо проигрышны для участников. Для того, чтобы подготовиться к подобному спору, важно проанализировать практику.

Понятие и сроки выплаты дивидендов

В настоящее время легальное определение дивиденда в корпоративном законодательстве отсутствует. Однако из комплексного анализа норм главы V Закона об АО и статей 28–29 Закона об ООО можно сделать вывод, что дивиденд – это часть чистой прибыли общества, полученной по итогам его деятельности за определенный период, которая начисляется и выплачивается акционерам (участникам) по акциям с учетом их категории (типа) (в АО) или пропорционально их долям в уставном капитале (в ООО). Для ООО установлено специальное правило: уставом может быть определен иной порядок распределения прибыли между участниками (п. 2 ст. 28 Закона об ООО).

Развернутое определение дивиденда содержится в налоговом законодательстве: дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации (п. 1 ст. 43 НК РФ).

Источником выплаты дивидендов является прибыль общества за прошедший год после налогообложения (чистая прибыль). Чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества (ст. 28 Закона об ООО, ст. 42 Закона АО).

По общему правилу дивиденды выплачиваются в денежной форме. Так, о денежной форме выплаты дивидендов говорится в Законе об АО (абз. 2 п. 1 ст. 42). Однако устав АО может содержать положения, согласно которым допускается выплата дивидендов иным имуществом. Форма распределения чистой прибыли среди участников ООО должна быть установлена в уставе общества (п. 1 ст. 12 Закона об ООО). Законодатель не дает прямых указаний относительно видов имущества, которое может быть распределено между участниками хозяйственных обществ. Поэтому при определении такого имущества следует руководствоваться общими положениями гражданского законодательства относительно правового режима того или иного объекта гражданских прав.

Применительно к АО необходимо соблюдение дополнительных требований. Так, поскольку форма выплаты дивидендов определяется в отношении акций определенной категории (типа) (п. 3 ст. 42 Закона об АО), то нельзя выплачивать дивиденды владельцам акций одной и той же категории (типа) имуществом разного вида. Акционерное общество обязано выплачивать дивиденды, объявленные по акциям каждой категории (типа). По привилегированным акциям дивиденды выплачиваются в обязательном порядке в размере, указанном в уставе АО. Как правило, дивиденды выплачиваются за счет чистой прибыли и в основном денежными средствами, но уставом АО может быть предусмотрена возможность выплаты дивидендов иным имуществом. Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться за счет специально предназначенных для этого фондов общества (п. 2 ст. 42 Закона об АО).

Периодичность выплаты может варьироваться: ежеквартально, раз в полгода или раз в год (п. 1 ст. 28 Закона об ООО), по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года или по результатам финансового года (п. 1 ст. 42 Закона об АО).

Решение о выплате дивидендов, их размере и форме выплаты принимается общим собранием (п. 1 ст. 28 Закона об ООО, п. 3 ст. 42 Закона АО). В АО для выплаты дивидендов совет директоров составляет список лиц, имеющих право на получение дивиденда, и рекомендует размер дивидендов. Общее собрание может либо согласиться с рекомендацией совета директоров, либо снизить размер дивидендов. Повысить размер выплачиваемого дивиденда общее собрание не вправе.

Вопрос о выплате годовых дивидендов, так же как и вопрос о распределении чистой прибыли по итогам года, может вноситься в повестку дня общего годового собрания отдельным пунктом, а может быть рассмотрен как часть проблемы, касающейся утверждения годового отчета общества, составным элементом которого, как правило, является счет прибылей и убытков. В последнем случае, утверждая годовой отчет хозяйственного общества, общее собрание тем самым одобряет предложенный порядок распределения его чистой прибыли (постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.09.1999 № Ф03-А73/99-1/1289). Данный способ принятия решения о распределении прибыли хозяйственного общества является более предпочтительным.

Годовое общее собрание проводится в сроки, установленные уставом общества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года (ст. 47 Закона об АО) и не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года (ст. 34 Закона об ООО). Следовательно, предельная дата, когда может быть принято решение о выплате дивидендов по итогам финансового года в АО, – это 30 июня года, следующего за отчетным годом; в ООО – 30 апреля года, следующего за отчетным годом. Именно на эту дату дивиденды должны быть фактически выплачены акционерам (участникам).

Выплата дивидендов производится в сроки, определенные уставом или решением общего собрания. Если такие сроки не установлены, то в соответствии с п. 4 ст. 42 Закона об АО выплата производится в течение 60 дней со дня принятия решения. Это означает, что на 61 день с даты проведения общего собрания акционеров, на котором было принято решение о выплате дивидендов, акционеры могут обращаться в суд с иском к АО о взыскании объявленных, но невыплаченных дивидендов.

Законодатель установил единый срок выплаты в отношении всех объявленных дивидендов вне зависимости от категории или типа акций, по которым принято решение о выплате дивидендов. Следовательно, срок исполнения обязательств по выплате объявленных дивидендов акционерам должен быть одинаковым для всех владельцев акций, по которым принято решение о выплате дивидендов. В уставе общества, предусматривающем выпуск привилегированных акций двух и более типов, должна быть определена очередность выплаты дивидендов по каждому их типу (абз. 2 п. 2 ст. 32 Закона об АО). Дивиденды по привилегированным акциям, размер по которым не определен в уставе, не могут быть перечислены владельцам таких акций ранее, чем дивиденды владельцам привилегированных акций с определенным размером дивиденда.

Право требовать от общества части чистой прибыли имеют только участники (акционеры). Между тем в АО такое право может принадлежать лицу, которое на момент объявления дивидендов уже перестало быть акционером. Так, согласно абз. 2 п. 4 ст. 42 закона список лиц, имеющих право на получение дивидендов, составляется на дату определения списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании, на котором принимается решение. В этой связи вполне реальна ситуация, когда акционер, внесенный в список лиц, имеющих право на получение дивиденда, уже продал принадлежащие ему акции до момента принятия обществом решения о выплате дивидендов. Новый акционер – приобретатель акций не может получить объявленные дивиденды, поскольку не обладает обязательственным правом требования к обществу, которое сохраняется за продавцом акций несмотря на то, что он перестал быть субъектом правоотношения участия (членства). Рассмотрим наиболее распространенные споры с акционерами по поводу выплаты дивидендов.

Акционер оспаривает решение о невыплате дивидендов

Это – один из самых распространенных споров. Его суть сводится к тому, что по итогам финансового года у общества появилась чистая прибыль. Но на общем годовом собрании большинством голосов было принято решение не выплачивать дивиденды, а направить их на развитие бизнеса, производства и т.д. Недовольный таким решением акционер может обратиться с иском в суд, требуя признать решение годового общего собрания недействительным и выплатить ему причитающиеся дивиденды.

Позиция общества. У общества нет обязанности выплачивать дивиденды акционерам. Они могут быть выплачены при наличии двух условий: чистой прибыли и решения акционеров об этом, принятого простым большинством голосов (п. 3 ст. 42, п. 2 ст. 49 Закона об АО). Соответственно, общества выплачивают дивиденды не по собственному усмотрению, а в силу решения общего собрания всех его участников. Если было принято решение отправить чистую прибыль на развитие производства, общество выполняет это решение.

Позиция акционера. В пункте 2 статьи 42 Закона об АО говорится, что дивиденды выплачиваются на основании чистой прибыли общества. Соответственно, если по итогам годовой бухгалтерской отчетности чистая прибыль есть, то, по мнению акционера, возникло и право на получение дивидендов. В подтверждение своей позиции акционер может ссылаться на положение устава общества. Так, по одному из дел акционер обратился с иском в арбитражный суд о признании недействительным решения общего годового собрания о невыплате дивидендов. При этом он опирался на положение устава, в котором было сказано, что общество вправе принять решение о невыплате дивидендов по всем категориям акций в случае отсутствия чистой прибыли. Этот пункт устава акционер трактовал так: только при отсутствии чистой прибыли общество вправе принимать решение о невыплате дивидендов (определение ВАС РФ от 30.06.2008 № 7970/08 по делу № А40-51784/06-134-336).

Шансы компании на выигрыш: высокие. Как в описанном выше споре, так и по аналогичным делам итог практически однозначно один – отказ в удовлетворении иска. Можно констатировать, что для акционера подобные споры практически стопроцентно провальны. Все дело в том, что при отсутствии решения об объявлении дивидендов общество не вправе выплачивать, а акционеры требовать их выплаты (постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об АО"»; определение ВАС РФ от 25.11.2009 № ВАС-14796/09; постановления федеральных арбитражных судов Дальневосточного округа от 19.01.2009 № Ф03-6030/2008, Московского округа от 16.02.2010 № КГ-А40/289-10). Суды указывают, что принятие такого решения в любом случае является правом, но никак не обязанностью общества (определение ВАС РФ от 27.12.2007 № 17122/07; постановления федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 01.09.2009 по делу № А33-9804/08, Московского округа от 25.03.2009 № КГ-А40/1851-09).

Акционер, продавший свои акции, требует выплатить ему дивиденды

Выплата дивидендов в акционерном обществе производится на основании списка лиц, которые имеют на это право (ч. 2 п. 4 ст. 42 Закона об АО). Этот список идентичен списку участников общего собрания акционеров и составляется одновременно с ним по данным реестра акционеров. С момента составления этих списков до момента, когда акционеру должны быть выплачены дивиденды, проходит определенное время. За этот промежуток времени ничто не мешает акционеру продать свои акции. Может сложиться такая ситуация, что акционер в список внесен, но на момент проведения общего собрания или на момент перечисления всем акционерам дивидендов уже продал свои акции и формально участником общества не является. Поводом для обращения в суд служит отказ акционерного общества выплатить дивиденды бывшему акционеру.

Позиция общества. Общество считает, что право на получение дивидендов утрачивается акционером вместе с правом на акции. Невозможно принять решение о выплате либо выплатить дивиденды лицу, которое уже не является акционером общества и исключено из реестра акционеров. Ведь исходя из норм закона право на получение дивидендов имеют только акционеры общества (п. 2 ст. 31 Закона об АО).

Позиция акционера. Бывший акционер, продавший акции, считает, что отказ выплатить ему дивиденды неправомерен. Ведь на протяжении всего финансового года он являлся участником общества и был внесен в список лиц, имеющих право на получение дивидендов.

Шансы компании на выигрыш: низкие. В большинстве случаев суды удовлетворяют иски акционеров (постановления федеральных арбитражных судов Северо-Кавказского округа от 15.07.2005 № Ф08-1840/2005, Западно-Сибирского округа от 15.09.2009 № Ф04-5561/2009(19577-А45-11)). Даже если сведения об акционере отсутствуют в списке, но в суд предоставлены доказательства того, что он являлся участником компании в течение года, иск скорее всего будет удовлетворен (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.11.2008 № Ф04-6792/2008(15485-А75-16)).

Акционер обращается в суд, считая, что произошла просрочка выплаты дивидендов

В уставе компании установлен срок, в течение которого она обязана выплатить акционерам дивиденды. Акционер обращается в суд с требованием об их выплате раньше этого срока, ссылаясь на то, что максимально установленный законом срок – 60 дней – уже истек и общество допустило просрочку выплаты.

Позиция общества. Общество вправе самостоятельно определять в своем уставе срок для выплаты дивидендов. И только если такого срока не будет, то вступает в силу общий срок, который составляет 60 дней со дня принятия решения о выплате дивидендов (п. 2 ст. 42 Закона об АО). Пока не истек установленный в уставе срок, никакой просрочки нет.

Позиция акционера. Акционеры иногда иначе трактуют норму закона о сроке выплаты дивидендов: общество вправе установить срок для выплаты в уставе, но этот срок не должен превышать 60 дней.

Шансы компании на выигрыш: высокие. Акционер не вправе требовать выплаты дивидендов раньше срока, установленного в уставе общества (определение ВАС РФ от 14.05.2008 № 6094/08, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31.01.2008 по делу № А55-5858/2007-33). Правило шестидесятидневного срока будет применяться только в одном случае: если в уставе общества ничего не сказано о сроке выплаты дивидендов. Выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами вместе с дивидендами компании придется только тогда, когда она действительно неправомерно задерживает выплату (в рамках срока, установленного уставом, или же шестидесятидневного срока) (постановления федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 12.02.2010 по делу № А43-10434/2009, Западно-Сибирского округа от 23.04.2010 по делу № А03-10524/2009). Но стоит обратить внимание, что задержка выплаты может произойти не только по вине компании. Если будет доказано, что акционер не обновлял свои данные в реестре вопреки своей обязанности (п. 5 ст. 44 Закона об АО), то суд признает, что просрочка выплаты возникла по вине акционера (постановление ФАС Московского округа от 07.11.2008 № КГ-А40/8013-08).

Акционер обжалует размер переплаченных дивидендов

Размер дивидендов по привилегированным акциям устанавливается уставом общества (п. 2 ст. 32 Закона об АО). На практике встречаются случаи, когда совет директоров рекомендует больший, чем установлен в уставе, размер дивидендов по привилегированным акциям. Впоследствии общее собрание принимает решение о выплате дивидендов в рекомендованном размере. Акционеры – владельцы обыкновенных акций считают дополнительные выплаты владельцам привилегированных акций ущемлением их собственных прав на дивиденды.

Позиция общества. Единственное ограничение размера выплачиваемых дивидендов – он не может быть больше рекомендованного советом директоров общества (п. 3 ст. 42 Закона об АО). Закон об АО прямо не запрещает совету директоров рекомендовать больший размер дивидендов, чем тот, который указан в уставе. Соответственно, совет директоров учитывает этот факт и рекомендует тот размер дивидендов, который посчитает целесообразным и экономически обоснованным.

Позиция акционера. Когда владельцам привилегированных акций выплачивают дивидендов больше, чем установлено уставом, то владельцы обыкновенных акций получают денежную сумму, меньшую по сравнению с той, на которую они могли бы рассчитывать. Это их не устраивает и они предъявляют к обществу иски о признании решения общего собрания недействительным с целью понудить общество повторно распределить прибыль.

Шансы компании на выигрыш: низкие. Совет директоров не вправе рекомендовать больший размер дивидендов по привилегированным акциям, чем установлено в уставе. Это нарушает права остальных акционеров (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.09.2008 по делу № А56-24687/2007). Такие решения общего собрания суд, скорее всего, признает недействительными.

Так, по одному из дел акционер – владелец обыкновенных акций требовал признать недействительным решение годового общего собрания на том основании, что на нем было принято решение выплатить по привилегированным акциям дивиденды в большем размере, чем тот, который был установлен в уставе. Решение принималось на основе рекомендации совета директоров общества. Суд удовлетворил требования акционера, указав на то, что положения устава обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами (п. 2 ст. 22 Закона об АО).

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Как оформить выход участника из ООО в три этапа: краткий алгоритм действий

Т.А. Дмитриева  юрисконсульт ЗАО «Северо-Западный юридический центр» (г. Санкт-Петербург), tatiana.d@urcentr.ru

• Какие сведения необходимо отразить в заявлении о выходе участника

• Как определить действительную стоимость доли в уставном капитале ООО

• Когда участник ООО не вправе требовать выплаты действительной стоимости доли

Общество с ограниченной ответственностью является на сегодняшний день самой популярной организационно-правовой формой юридического лица. Большинство бизнесменов предпочитает вести предпринимательскую деятельность посредством создания именно обществ с ограниченной ответственностью, поскольку эта форма требует относительно небольших затрат при создании, а также довольно проста в управлении.

Еще одна причина популярности этой организационно-правовой формы – минимальные временные и финансовые затраты для смены состава ее участников. Участник общества с ограниченной ответственностью вправе выйти из него путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества в целом, если это предусмотрено его уставом (п. 1 ст. 26 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее – Закон об ООО).

Процесс выхода участника из ООО можно условно разделить на три основных этапа: волеизъявление в виде письменного заявления, выплата действительной части доли и регистрация изменений в составе участников ООО.

Этап первый: подача заявления о выходе из состава ООО

Право на выход из ООО осуществляется путем направления участником в адрес общества заявления о выходе. Такое заявление должно быть составлено в письменной форме (подп. «б» п. 16 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"», п. 4 ст. 26 Закона об ООО)

Представляется, что необходимо не только письменно оформить волеизъявление участника о выходе из общества, но и указать в заявлении некоторые дополнительные сведения. К ним относятся:

• фамилия, имя, отчество единоличного исполнительного органа и наименование его должности (генеральный директор, директор, президент и т.п.). Если же руководство обществом осуществляет управляющая организация (компания), в заявлении необходимо указать полное фирменное наименование компании, а также фамилию, имя и отчество руководителя управляющей компании, а при наличии управляющего – его фамилию имя и отчество;

• наименование организации, из которой выходит участник и ее основные регистрационные номера (ОГРН, ИНН), а также юридический адрес. При наличии почтового адреса его также следует указать в заявлении. Стоит отметить, что положения действующего законодательства не предусматривают возможности одновременного наличия у ООО двух адресов – юридического и фактического (ст. 4 п. 2 Закона об ООО), но на практике такая ситуация достаточно распространена и не является исключительной. Поэтому при наличии у организации двух адресов (юридического и почтового, или фактического) при отправке заявления о выходе из состава участников общества почтовым отправлением следует направить письмо на оба адреса, чтобы быть уверенным в получении отправления;

• фамилия, имя, отчество участника общества, направляющего заявление о выходе, а также данные его паспорта, в том числе указание на место регистрации. Если речь идет о выходе из ООО юридического лица, то в заявлении следует отразить его наименование и основные регистрационные номера (ОГРН, ИНН), а также фамилию, имя, отчество руководителя или представителя и подтверждение его полномочий (для представителя).

В тексте заявления необходимо отразить не только желание участника выйти из общества, размер доли, которой он владеет и ее номинальную стоимость, но также и ссылки на статью 26 Закона об ООО и пункты устава, в соответствии с которыми участник реализует свое право на выход.

Если заявление о выходе было составлено участником под воздействием насилия, угрозы либо в момент, когда участник общества находился в таком состоянии, что не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, такое заявление может быть оспорено в судебном порядке как недействительная сделка. Стоит заметить, что устных пояснений для подтверждения факта осуществления какого-либо давления на участника будет недостаточно (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.12.2010 по делу № А32-48198/2004).

Этап второй: выплата действительной стоимости доли

Текст заявления о выходе может содержать в себе и упоминание о необходимости выплаты выходящему участнику действительной стоимости доли. Этот момент не является непременным для отражения, поскольку обязанность выплаты возникает у общества вне зависимости от указания на нее в тексте заявления. Но в любом случае данное дополнение не будет лишним. Отметим несколько важных моментов, на которые стоит обратить внимание.

Как определить действительную стоимость доли. Действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли (ст. 14 п. 2 Закона об ООО). Порядок расчета стоимости чистых активов для акционерных обществ установлен приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29.01.2003 № 10н/03-6/пз. А вот для обществ с ограниченной ответственностью такой порядок расчета на законодательном уровне не установлен. Поэтому ООО в соответствии с рекомендациями Минфина России (письмо от 29.10.2007 № 03-03-06/1/737) пользуются правилами, разработанными для акционерных обществ.

При расчете действительной стоимости доли надо учитывать следующее. Во-первых, действительная стоимость доли или части доли в уставном капитале общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером его уставного капитала (п. 8 ст. 23 Закона об ООО). Во-вторых, стоимость доли должна соответствовать части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли (подп. «в» п. 16 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14; далее – Постановление № 90/14).

Действительная стоимость доли выходящего участника определяется на основании данных бухгалтерского баланса за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с соответствующим требованием к обществу (п. 2 ст. 12, п. 2, 6.1 ст. 23 Закона об ООО). Если дословно толковать это положение, получается, что документом, на основании которого общество производит расчет действительной стоимости доли вышедшего участника, является бухгалтерский баланс. Однако это не совсем верно. Сложившаяся судебная практика показывает, что определять действительную стоимость доли выходящего участника обществу следует не в соответствии с бухгалтерским балансом, а на его основании (постановления Президиума ВАС РФ от 07.06.2005 № 15787/04, от 06.09.2005 № 5261/05).

Кроме того, размер действительной стоимости доли должен определяться с учетом рыночной стоимости недвижимого имущества общества, отраженного на его балансе.

Если участник не согласен с размером действительной стоимости его доли, определенным обществом, суд определяет ее размер с учетом обоснованности доводов участника, а также возражений общества и на основании представленных сторонами доказательств, в том числе заключения проведенной по делу экспертизы (абз. 3 подп. «в» п. 16 Постановления № 90/14).

Порядок и сроки выплаты действительной стоимости доли. Выплата действительной стоимости доли является обязанностью общества (п. 4 ст. 23 Закона об ООО). Выплата доли производится двумя способами:

• денежными средствами в размере действительной стоимости доли (по общему правилу);

• в натуре имуществом такой же стоимости (при согласии выходящего участника).

При этом в случае, если участник не полностью оплатил свою долю, при выходе он получит действительную стоимость оплаченной части такой доли.

Выплата стоимости должна быть произведена в течение трех месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности (п. 6.1. ст. 23 Закона об ООО), то есть с даты получения обществом заявления о выходе участника (подп. 2 п. 7, п. 6.1 ст. 23 Закона об ООО). При этом датой принятия заявления считаются:

• дата принятия заявления руководителем или иным органом, к компетенции которого отнесено принятие подобных заявлений (при личной явке участника или его представителя);

• дата отправки письма, подтверждаемая оттиском календарного штемпеля Почты России на конверте (при отправлении заявления почтовым отправлением).

Заявление может быть адресовано:

• лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа общества;

• председателю совета директоров общества (если такой орган управления образован в обществе и уставом ООО получение такого документа отнесено к его компетенции;

• председателю коллегиального исполнительного органа общества (если такой орган управления образован в обществе и уставом ООО получение такого документа отнесено к его компетенции);

• работнику общества, если к его компетенции отнесены полномочия о передаче корреспонденции соответствующему лицу.

Уставом общества может быть установлен и другой срок выплаты действительной стоимости доли. Но максимальная его продолжительность ограничена законом и составляет один год (п. 8 ст. 23 Закона об ООО). Соответствующее положение вносится в устав единогласным решением общего собрания участников (ст. 23 п. 6.1 Закона об ООО).

Замечу, что в случае спора между участником ООО и обществом по поводу невыплаты действительной стоимости доли арбитражный суд наряду с требованием о взыскании суммы основного долга вправе удовлетворить и требование участника о взыскании с общества процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ (п. 18 Постановления № 90/14).

Следует также отметить, что Законом об ООО предусмотрены некоторые ограничения на выплату действительной стоимости доли. В частности, общество не вправе выплачивать действительную стоимость доли или части доли в уставном капитале общества либо выдавать в натуре имущество такой же стоимости:

• если на момент выплаты или выдачи имущества в натуре оно отвечает признакам несостоятельности (банкротства);

• если в результате таких выплаты или выдачи имущества в натуре указанные признаки появятся у общества.

Последствия банкротства ООО. Наличие признаков банкротства у общества не является обстоятельством, исключающим возможность взыскания действительной стоимости доли по иску вышедшего участника. Однако такое обстоятельство может явиться преградой для выплаты стоимости доли, если на момент исполнения судебного акта в отношении общества будет введена процедура наблюдения (п. 11 рекомендаций НКС при ФАС Уральского округа от 01.04.2010). Исполнительный лист, выданный на основании решения арбитражного суда (по выплате действительной стоимости доли вышедшему участнику), обязателен к исполнению независимо от наличия у общества признаков банкротства (рекомендации НКС по вопросам применения норм корпоративного законодательства и норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), утв. Президиумом ФАС Поволжского округа 26.04.2010).

Если в соответствии с требованиями Закона об ООО общество не вправе выплачивать действительную стоимость доли в уставном капитале либо выдавать в натуре имущество такой же стоимости, то оно на основании заявления участника в письменной форме обязано восстановить его как участника общества и передать ему соответствующую долю в уставном капитале общества. Главное условие – заявление участника должно быть подано не позднее чем в течение трех месяцев со дня истечения срока выплаты действительной стоимости доли.

Этап третий: регистрация изменений в составе участников

Документы для государственной регистрации соответствующих изменений должны быть представлены в регистрирующий орган в течение месяца со дня перехода доли или части доли к обществу. Указанные изменения приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации (п. 7.1 ст. 23 Закона об ООО).

Несмотря на то, что заявителем при государственной регистрации является руководитель общества (подп. «а» п. 1.3. ст. 9, п. 2 ст. 18 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»), на практике дело обстоит несколько иным образом.

При регистрации перехода доли с выходящего участника на общество заявителем будет выступать участник, выходящий из общества. В качестве подтверждающего выход участника из общества документа на государственную регистрацию прикладывается заявление о выходе участника с визой. Такое заявление обязательно должно содержать дату приема обществом, подпись, расшифровку подписи руководителя организации и печать общества.

Если участник вышел из ООО и последним тут же проведено распределение (продажа) доли (при условии выплаты действительной стоимости вышедшему участнику), заявителем при такой регистрации может выступать генеральный директор ООО. В этом случае, помимо заявления о выходе из общества, к пакету документов также прикладывается соответствующее решение о распределении доли, принадлежащей обществу, или соответствующие договоры купли-продажи.

В обоих случаях для регистрации используется рекомендуемая «Форма заявления на государственную регистрацию изменений» (форма Р14001, утв. письмом ФНС России от 08.07.2009 № МН-22-6/548@).

Поскольку сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника более не содержатся в уставе общества, не следует забывать о том, что все изменения в составе участников, а также в размерах принадлежащих им долей должны быть отражены в списке участников общества.

Завершением процедуры государственной регистрации указанных изменений является получение свидетельства о внесении изменений, подтверждающего внесение в ЕГРЮЛ сведений относительно выхода из общества участника и перевода принадлежащей ему доли на общество, а также выписки из ЕГРЮЛ.

Стоит отметить также, что доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, при распределении прибыли общества или его имущества в случае ликвидации общества. При оформлении решений общих собраний участников не лишним будет упомянуть об этом.

Доля, принадлежащая обществу, не может постоянно числиться за ним. Закон об ООО устанавливает определенный срок, в течение которого необходимо принять решение о распределении, продаже или погашении доли. Этот срок составляет один год с момента перехода доли к обществу. Если за это время доля не будет распределена между участниками общества пропорционально принадлежащим им долям в его уставном капитале или предложена для приобретения участникам или третьим лицам (если это разрешено уставом), она подлежит погашению. В этом случае общество должно принять решение об уменьшении уставного капитала на величину номинальной стоимости доли (не распределенной и не предложенной для продажи). Здесь важно помнить, что при уменьшении уставного капитала его размер не должен быть меньше определенного законом минимума, то есть 10 000 рублей (п. 1 ст. 14, п. 1 ст. 21 Закона об ООО).

После того как участник ООО принял решение о выходе из общества, необходимо не только оформить такое решение письменно, выплатить действительную стоимость доли и зарегистрировать произошедшие изменения.

Помимо указанных действий и обществу, и выходящему участнику необходимо запастись доказательствами состоявшегося выхода. К таким доказательствам можно отнести заявление о выходе с визой, копию свидетельства о внесении изменений в ЕГРЮЛ, выписку из ЕГРЮЛ.

Отдельно стоит отметить, что выход участника из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного участника из общества не допускается (п. 2 ст. 26 Закона об ООО). В подобных случаях единственным вариантом, при котором участник может прекратить свое участие в обществе, является продажа его доли с соблюдением правил и при нотариальном удостоверении такой сделки (ст. 21 Закона об ООО).

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Распределение госпошлины в делах о защите авторских прав: подходы судебной практики

Р.Р. Маметов  эксперт юридической фирмы «Частное право», rustam@rupravo.ru

• Кто и сколько должен платить при рассмотрении судом дел о компенсации за нарушение авторских прав

• Какие подходы используют суды в определении размера компенсации за нарушение авторских прав

• Может ли суд снизить размер компенсации, если факт нарушения авторских прав доказан

В соответствии с Гражданским кодексом при нарушении исключительного права правообладатель может вместо возмещения убытков требовать выплаты компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Общее правило, применяемое при распределении судебных расходов между лицами, участвующими в деле, гласит, что в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (абз. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ). Этот традиционный постулат не вызывает сомнений. В то же время споры о защите авторских прав довольно специфичны. Поэтому в правоприменительной практике можно встретить различные подходы судов к вопросу распределения государственной пошлины в делах о взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав. Таких устоявшихся точек зрения в настоящее время можно встретить, условно говоря, около трех. В этой статье хотелось бы проанализировать каждую из них, что, надеюсь, поможет практикующим юристам подготовиться к соответствующему процессу.

Подход первый: расходы по уплате госпошлины распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям

При анализе практики арбитражных судов можно заметить, что данный подход применяется достаточно часто. Суды, делая вывод о доказанности факта нарушения исключительных прав, взыскивают компенсацию, а также расходы по государственной пошлине пропорционально удовлетворенным требованиям (абз. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

Практика. Компания обратилась в арбитражный суд с иском к ООО об обязании последнего прекратить реализацию продукции, нарушающей исключительные права истца, и взыскании с общества компенсации. Решением арбитражного суда иск удовлетворен частично. Суд обязал ответчика прекратить нарушение прав истца на использование произведения, частично взыскал компенсацию и расходы по госпошлине пропорционально удовлетворенным требованиям (решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2008 по делу № А40-26050/07-26-175).

Такой же подход в определении размера компенсации при разрешении споров о нарушении авторских прав можно увидеть и в практике других регионов и инстанций¹.

Даже выиграв спор в суде, истец может остаться в убытке

Подобный способ распределения расходов по уплате государственной пошлины повсеместно встречается в судебной практике. Однако при его применении существует риск возникновения ситуации, когда истец, выиграв дело, может оказаться в убытке. Например, компания «А» (далее – истец) обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на результаты интеллектуальной деятельности с компании «Б» (далее – ответчик) в размере двух миллионов рублей. При этом истцом оплачена государственная пошлина в размере сорока четырех тысяч рублей (ст. 102 АПК РФ, подп. 1 п. 1 ст. 333.21 НК РФ).

Арбитражный суд рассмотрел иск компании «А», признал компанию «Б» виновной в нарушении исключительных прав истца, частично удовлетворил требования о взыскании компенсации, а именно в размере 40 000 руб., а также взыскал с проигравшей стороны в пользу выигравшей расходы по оплате государственной пошлины пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (ст. 110 АПК РФ).

Но радоваться истцу защите своих прав не приходиться: по результатам элементарного математического подсчета получается, что, защищая свои исключительные авторские права в суде, истец еще и понес убытки.

Дело в том, что, учитывая указанную судом пропорциональность удовлетворенных требований к возмещению расходов по оплате государственной пошлины, в общей сложности в пользу истца взыскана сумма в размере 42 000 руб. (40 000 руб. – компенсации + 2000 руб. расходов по оплате государственной пошлины) при потраченных истцом 44 тысячах (оплата государственной пошлины при обращении в суд).

Все дело в том, что в случаях нарушения исключительного права на произведение правообладатель вправе требовать от нарушителя по своему выбору выплату компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей. Однако конечный размер компенсации будет определять суд (п. 3 ст. 1252, ст. 1301 ГК РФ). Эта же позиция изложена в п. 43.1 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» (далее – Постановление № 5/29).

Цитата. «Требование о взыскании компенсации носит имущественный характер. Несмотря на то, что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда (абзац второй статьи 1301, абзац второй статьи 1311, подпункт 1 пункта 4 статьи 1515, подпункт 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ), в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме. Исходя из размера заявленного требования определяется подлежащая уплате государственная пошлина.

Если истцом не указана цена иска (размер требуемой компенсации), суд выносит определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения (статья 136 ГПК РФ, статья 128 АПК РФ)».

Разумеется, истец, не может знать заранее исход дела и предполагать, как суд оценит тяжесть нарушения, степень вины нарушителя, будет ли, по мнению суда, срок нарушения длительным. В сложившейся ситуации истцу не остается ничего иного, как определить размер требуемой компенсации по собственному усмотрению и сформировать цену иска, исходя из которой он сможет оплатить госпошлину.

Цитата. «Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ» (п. 43.3 Постановления № 5/29).

Насколько было адекватно мнение истца по поводу размера компенсации и, следовательно, каков будет размер возмещенной ему государственной пошлины, станет ясно только при оглашении резолютивной части решения суда. В итоге может сложиться ситуация, когда сторона, формально выигравшая процесс, фактически терпит убытки за защиту своих прав, как в рассмотренном выше случае.

Второй подход: уменьшение компенсации не влияет на размер судебных расходов ответчика

Суды, признавая законными и обоснованными требования о возмещении компенсации, с учетом конкретных обстоятельств дела считают возможным уменьшить сумму компенсации. Однако это не влияет на определение размера судебных расходов, взыскиваемых с ответчика. Госпошлина по требованию о взыскании компенсации за нарушение исключительного авторского права подлежит оплате ответчиком в полном объеме, определенном исходя из размера заявленных требований. Уменьшение судом суммы компенсации не влияет на определение размера судебных расходов, подлежащих взысканию с ответчика².

К компенсации за нарушение авторских прав по аналогии можно применить положения о неустойке

Изложенный в указанной практике подход основывается, по мнению автора, на аналогии с положениями, трактуемыми в разъяснении ВАС РФ, изложенными в пункте 9 постановления Пленума ВАС РФ от 20.03.1997 № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» (далее – Постановление № 6), согласно которому при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Применение такой аналогии наиболее актуально, если придерживаться мнения компенсационной природы неустойки. Дело в том, что компенсация за нарушение авторских прав представляет собой меру гражданско-правовой ответственности. Поэтому, также как неустойка за нарушение обязательства, она является адекватной платой по отношению к возможным убыткам³. Но следует упомянуть, что, хотя компенсационная теория неустойки получает на сегодняшний день все большее развитие, существует также в российской доктрине оценочная и штрафная теории неустойки. Согласно первой неустойка понимается как заранее установленная законом или договором оценка убытков, которые могут наступить вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного неустойкой обязательства. Сущность второй теории заключается в том, что неустойка рассматривается как некое возмездие (кара, наказание) за нарушение обязательства, призванное не только наказать неисправного должника, но и воздействовать на него с целью надлежащего исполнения обязательства⁴.

Эффект применения аналогии компенсации за нарушение авторских прав и неустойки может иметь отрицательный характер. Возникает риск того, что истец, заранее зная о возложении расходов по уплате госпошлины в полном объеме на ответчика, в случае признания факта нарушения прав будет заявлять размер компенсации в максимально возможном объеме.

Третий подход: ответчик оплачивает госпошлину пропорционально удовлетворенным требованиям, а оставшуюся часть возвращают истцу

Возможна ситуация, когда факт нарушения авторских прав будет доказан, однако заявленные требования о взыскании компенсации, по мнению суда, завышены. Тогда он сам определяет размер компенсации.

Практика. ООО обратилось с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав. Факт правонарушения был доказан, однако заявленные требования о взыскании компенсации суд посчитал завышенными. Кроме того, при расчете суммы компенсации истец исходил из размера неполученный выгоды. На основании изложенного суд сам определил соразмерную и справедливую компенсацию в сумме 100 000 руб. Расходы по госпошлине суд возложил на ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, оставшуюся часть госпошлины возвратил истцу как излишне уплаченную5.

Правда, этот способ распределения расходов по уплате госпошлины не получил широкого распространения на практике.

1 Постановление ФАС Уральского округа от 18.02.2010 по делу № А50-17605/2008, решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2005 по делу № А40-56191/04-26-299 (оставлено в силе постановлением ФАС Московского округа от 14.08.2005). 2 Определения ВАС РФ от 26.08.2011 № ВАС-10425/11, от 23.08.2010 № ВАС-11464/10, от 10.03.2010 № ВАС-2113/10, от 29.01.2010 № ВАС-234/10, от 09.07.2009 № ВАС-8882/09; Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 30.09.2010 по делу №А63-17038/2009, ФАС Московского округа от 11.05.2010 по делу № А40-89751/08-51-773, ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу № А45-4604/2009. 3 Определение ВАС РФ от 26.08.2011 № ВАС-10425/11. 4 См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 10/ Под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. М.: Статут, 2009. 5 Определение ВАС РФ от 31.10.2011 № ВАС-13730/11.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Защита интеллектуальных прав: как правообладателю получить достойную компенсацию

Н.В. Горностай  юрист юридической фирмы «ЮСТ», gornostay@yust.ru

• Почему суды отказывают в возмещении компенсации в двойном размере стоимости прав

• По какой формуле ВАС РФ предлагает рассчитывать размер компенсации

• Поможет ли выплате соразмерной компенсации заключение лицензионного договора

Гражданский кодекс предусматривает различные способы защиты нарушенных прав авторов и иных правообладателей. Так, лицо, исключительное право которого нарушено, может предъявить к нарушителю требование о признании права, о пресечении действий, создающих угрозу его нарушения, о возмещении убытков и другие. Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса в некоторых случаях, предусмотренных законом, правообладатель вправе вместо возмещения убытков потребовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение исключительных прав. К таким случаям согласно статьям 1301 и 1311 Гражданского кодекса относятся нарушения исключительного права на произведение и на объекты смежных прав. Указанная компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, и у правообладателя не возникает необходимости доказывать размер причиненных ему убытков. Многие правообладатели требуют в качестве компенсации двукратную стоимость права использования объекта интеллектуальной собственности на основании статьи 1301 Гражданского кодекса. Однако, как показывает анализ судебной практики, получить ее оказывается достаточно непросто.

Виды компенсации за нарушение исключительных прав

При подаче искового заявления в суд правообладатель может выбрать следующие виды компенсации за нарушение исключительных и смежных прав, предусмотренные статьями 1301, 1311 ГК РФ: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или фонограммы; в двукратном размере стоимости права использования произведения или объекта смежных прав, определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за их правомерное использование. Рассмотрим, как эти нормы работают на практике.

Компания А на основании лицензионного договора, предусматривающего исключительную лицензию, приобрела у Компании Б право использовать аудиовизуальное произведение (художественный фильм) на условиях исключительной лицензии в пределах определенной территории и способами, предусмотренными договором. В силу статьи 1259 Гражданского кодекса аудиовизуальное произведение, то есть произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств, является объектом авторских прав.

Исключительное право на аудиовизуальное произведение, в том числе право на его воспроизведение, распространение, импорт, доведение до всеобщего сведения и т.п., может передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или предоставляться по лицензионному договору. Заключение лицензионного договора не влечет за собой перехода исключительных прав к лицензиату, но права, приобретенные по договору, лицензиат согласно статье 1254 Гражданского кодекса вправе наряду с другими способами защиты защищать специальными способами, предусмотренными четвертой частью ГК РФ.

Таким образом, у Компании А возникло право на защиту исключительных прав, предоставленных ей по лицензионному договору. Тогда Компания А обращается в суд с требованием к нарушителю о выплате компенсации, предусмотренной абзацем 3 статьи 1301 ГК РФ, в виде двукратного размера стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая обычно взимается за его правомерное использование.

Казалось бы, при доказанности факта правонарушения суд должен удовлетворить требования правообладателя и взыскать компенсацию, рассчитанную путем умножения на два той суммы, которую Компания А заплатила Компании Б за правомерное использование художественного фильма. Но при обращении в суд Компания А столкнулась с неожиданными проблемами.

Для получения компенсации правообладатели заключают лицензионные договоры

При решении вопроса о выплате компенсации обладателю исключительной лицензии на объект интеллектуальной собственности суды редко соглашаются на ее выплату в двукратном размере стоимости нарушенных прав, рассчитанной на основании стоимости этих прав, указанной в лицензионном договоре (ст. 1301 ГК РФ). В качестве примера можно привести решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.10, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.10 и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.10 по делу № А46-48/2010.

Обращает на себя внимание следующий факт: по аналогичному делу, с участием того же истца, но другого ответчика, Арбитражный суд Омской области также удовлетворил требование правообладателя о выплате компенсации в двойном размере стоимости прав, рассчитанной исходя из цены лицензионного договора (решение от 17.11.10 по делу № А46-9744/2010). Однако при пересмотре данного дела Восьмой арбитражный апелляционный суд в удовлетворении требований правообладателя отказал. По его мнению, удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд Омской области не учел разъяснения высших судебных инстанций.

Цитата. «Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения» (п. 43.4 постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.09 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ»; далее – Постановление № 5/29).

По мнению пленумов ВС РФ и ВАС РФ, при определении размера компенсации следует принимать в расчет вознаграждение, которое было бы выплачено правообладателю, если бы им был своевременно заключен лицензионный договор о выдаче простой (неисключительной) лицензии. Сумма, причитающаяся по такому договору, затем увеличивается в два раза. Это означает, что истец, обращаясь с иском в суд, должен обосновать размер заявленной им компенсации исходя из вознаграждения за правомерное использование права, установленного лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию. Проще говоря, представить расчет компенсации за нарушенное исключительное право исходя из стоимости такого права по договору, предусматривающему неисключительную лицензию на такое право.

Выходит, что для того, чтобы правообладатель смог воспользоваться своим правом на взыскание компенсации за нарушение его исключительных прав в двукратном размере стоимости таких прав, ему необходимо заранее заключить лицензионный (сублицензионный) договор, предусматривающий простую (неисключительную) лицензию. Иначе рассчитывать на соразмерную компенсацию не приходится.

Однако в самой статье 1301 говорится о том, что расчет осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Каких-либо пояснений, а тем более ограничений относительно того, какие обстоятельства могут относиться к «сравнимым», Гражданский кодекс не содержит.

Суды же, в свою очередь, по своему усмотрению определили значение термина «сравнимые обстоятельства», при которых взимается плата за использование произведения, отнеся к таким случаям только наличие у правообладателя договора, устанавливающего стоимость простой (неисключительной) лицензии на использование исключительных прав.

Правообладателям приходится искусственно влиять на стоимость неисключительной лицензии

Как следует из статьи 1236 Гражданского кодекса, различие исключительной и неисключительной лицензии заключается в том, что при неисключительной лицензии за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензии другим лицам, а при предоставлении права использования произведения на основании исключительной лицензии лицензиар не вправе выдавать подобные лицензии. Лицензиат, приобретая исключительные права на произведение на основе договора, предусматривающего исключительную лицензию, рассчитывает на то, что ни одно третье лицо без его согласия не сможет использовать данное произведение. Большинство продаваемых лицензий на использование аудиовизуальных произведений – исключительные.

В то же время вышеуказанное Постановление № 5/29 ограничивает права правообладателей (лицензиатов) в выборе способа защиты принадлежащих им исключительных прав. И это несмотря на то, что согласно статье 1301 Гражданского кодекса, право выбора того или иного вида компенсации принадлежит правообладателю. А в силу статьи 1254 Гражданского кодекса и пункта 27 Постановления № 5/29 обладатели простой (неисключительной) лицензии не вправе защищать свои права способами, предусмотренными статьей 1252 Гражданского кодекса, устанавливающей право на получение компенсации. Таким правом обладают только лицензиаты – обладатели исключительной лицензии.

Получается, что обладатели прав на основании лицензионного договора, предусматривающего простую (неисключительную) лицензию, не могут рассчитывать на получение компенсации в двукратном размере стоимости прав в силу закона, а обладатели исключительной лицензии – на основании Постановления № 5/29. Хотя в законе четко сказано, что лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права, приобретенные по договору, предусматривающему исключительную лицензию, способами, предусмотренными специальными статьями Гражданского кодекса (в частности, 1250, 1252 и 1253 статьями кодекса).

Таким ограничительным толкованием закона суды вынуждают правообладателей определять стоимость простой (неисключительной) лицензии искусственным путем. Ведь зачастую компенсация в двукратном размере стоимости прав гораздо выгоднее, чем компенсация в 10 тысяч рублей (при выборе правообладателем компенсации в размере от 10 тысяч до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, суды чаще всего выбирают минимальный размер) или в размере двукратной стоимости экземпляров произведения.

Правообладателям ничего не остается, как, например, формально заключить лицензионный (сублицензионный) договор с третьим лицом о предоставлении права использования произведения или заранее в лицензионном договоре, на основании которого лицо, право которого нарушено, приобрело исключительные права на произведение, предусмотреть возможность передачи таких прав по сублицензионному договору на конкретных условиях с указанием стоимости этих прав.

Очевидно, что сложившаяся на настоящий момент судебная практика свидетельствует о проблемах с применением положений о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, возникающих при буквальном применении положений пункта 3 статьи 1252, статей 1301 и 1311 Гражданского кодекса. Отсутствует единый подход к определению размера компенсации, что на практике крайне негативно сказывается на возможности правообладателей защищать свои права в суде.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Изменения антимонопольного законодательства заставят участников дистрибьюторских соглашений играть по новым правилам

Е.А. Большаков  старший юрист практики антимонопольного права адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», evgeny_bolshakov@epam.ru

• Может ли дистрибьютор товара составить конкуренцию его производителю

• Чем невыгоден для участников дистрибьюторского договора «третий антимонопольный пакет»

• Когда закон позволяет включать в дистрибьюторский договор любые условия

Дистрибьюторский договор – наиболее востребованная на сегодняшний день форма взаимодействия производителей товаров и компаний, которые их реализуют. Причем дистрибьюторская схема широко используется и российскими, и зарубежными организациями при осуществлении торговой деятельности.

Правда, при заключении подобного рода договоров часто возникают «накладки»: участники дистрибьюторского договора при его составлении учитывают в первую очередь стоящие перед ними бизнес-задачи, а вот антимонопольные запреты анализируют по остаточному принципу.

Между тем с точки зрения антимонопольного регулирования дистрибьюторские отношения всегда были и остаются одним из наиболее сложных и спорных вопросов. Более того, после вступления в силу так назывемого «третьего антимонопольного пакета»¹ законодательство подверглось значительным изменениям, что еще более запутало и так непростую ситуацию.

Насколько существенный характер носят данные изменения применительно к дистрибьюторским отношениям и как они могут повлиять на правила взаимодействия производителей и дистрибьюторов – этим вопросам и посвящена данная статья.

На мой взгляд, целесообразно заострить внимание на вопросах, которые не разрешались в принципе или не в полной мере покрывались ранее действовавшим законодательством, а затем оценить внесенные изменения уже через призму поставленных проблем.

Антимонопольное законодательство не позволяет однозначно отнести дистрибьюторский договор к вертикальным соглашениям

Любой дистрибьюторский договор содержит элемент договора поставки. До внесения поправок в Закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) это часто рассматривалось как достаточное основание для характеристики дистрибьюторского договора как вертикального соглашения.

В то же время в тексте прежней редакции Закона о защите конкуренции помимо указанного критерия был назван и еще один – между сторонами соглашения отсутствует конкуренция.

Цитата. «"Вертикальное" соглашение – соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом» (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

С формальной точки зрения такой критерий, как отсутствие конкуренции между сторонами договора, действительно позволяет отграничить картельные (горизонтальные) соглашения от вертикальных. Однако прежняя редакция все же оставляла как минимум два неразрешенных вопроса, а именно:

• о каком товарном рынке идет речь при исследовании наличия или отсутствия конкуренции;

• являются ли конкуренцией по смыслу указанной нормы ситуации, когда производитель наряду с продажами в адрес дистрибьютора осуществляет прямые продажи.

Что касается первого вопроса, то и прежнее, и новое законодательство оставляют его без ответа. На практике сформировалось понятие «соответствующего товарного рынка» как рынка товара, являющегося предметом договора, или связанного с ним рынка. Однако отсутствие четких ориентиров в законе все равно оставляет возможность различной трактовки данного понятия, в том числе и не в пользу хозяйствующих субъектов.

Решение второго вопроса (о конкуренции сторон дистрибьюторского договора) является еще более сложной задачей, чем ответ на первый вопрос. Дело в том, что в тексте дистрибьюторских соглашений часто содержится указание на то, что производитель сохраняет за собой право осуществлять прямые продажи на соответствующей территории. И, как правило, такие продажи действительно имеют место. Но находятся ли в этом случае производитель и его дистрибьютор в состоянии конкуренции?

Цитата. «Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке» (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Логическое толкование приведенной нормы показывает, что производитель и его дистрибьютор в принципе не могут находиться в состоянии конкуренции в отношении приобретаемого дистрибьютором товара. Например, в случае, если на рынке функционируют только один производитель и его дистрибьюторы, решение первого о переходе к модели прямого сбыта полностью устранит конкуренцию.

Иными словами, односторонними действиями производителя конкуренция в такой ситуации может быть полностью ликвидирована. С учетом этого о конкурировании разумно говорить в ситуации, когда каждый из экономических субъектов имеет независимый источник получения конкурирующего товара.

Соглашения с дистрибьюторами, осуществляющими прямые продажи, российские суды не всегда относят к «вертикальным» соглашениям

В европейском законодательстве понятие «конкурирования» имеет четкие границы. В частности, пункт 4 статьи 2 Резолюции Еврокомиссии № 330/2010 от 20.04. 2010 разделяет конкурирование на уровне продавца и на уровне производителя. При этом соглашение рассматривается как вертикальное и подпадает под все применимые изъятия, если производитель производит и самостоятельно продает товар, а дистрибьютор занимается лишь продажами и не является изготовителем взаимозаменяемого товара.

Между тем в российской практике данный вопрос трактуется однобоко².

Практика. Производитель товара (муки) заключил с покупателем договор, согласно которому последний приобретал муку по льготным ценам и имел право реализовать ее в пределах региона и с учетом скидок для отдельных категорий покупателей. Регион реализации и размеры скидок были императивно определены производителем. Управление ФАС России расценило данное соглашение как нарушающее антимонопольное законодательство (соглашение хозяйствующих субъектов, ограничивающее конкуренцию) и вынесло предписание об устранении и недопущении нарушений. Производитель и дистрибьютор обжаловали указанное предписание в арбитражный суд, указав, что заключенное между ними соглашение является «вертикальным». Однако суды первой, апелляционной и кассационной инстанций в удовлетворении заявления отказали, встав на сторону антимонопольного органа. Обосновали они данную позицию тем, что покупатель приобретал товар не для собственного употребления или переработки, а для последующей реализации третьим лицам. Это значит, что покупатель, так же как и производитель, выступал на рынке реализации товара в качестве продавца и являлся прямым конкурентом производителя. Суды решили, что при таких обстоятельствах заключенный между сторонами договор не соответствует критериям «вертикального» соглашения, поскольку в нем есть элемент конкуренции контрагентов (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции)3.

Последствием вынесения судебных решений с выводами, аналогичными приведенным, может стать распространение всех запретов, предусмотренных для картельных соглашений (ч. 1 с. 11 Закона о защите конкуренции), на соглашения производителей и дистрибьюторов независимо от доли данных участников на рынке.

Изменения, внесенные в антимонопольное законодательство, должны были существенно скорректировать сложившуюся ситуацию. Действительно, понятие «вертикального» соглашения в статье 4 было кардинально изменено: «вертикальным» отныне является соглашение хозяйствующих субъектов, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Других критериев не предусмотрено, поэтому согласно новой редакции закона любой дистрибьюторский договор, безусловно, является вертикальным соглашением.

Цитата. «"Вертикальное" соглашение – соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор» (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Однако снимает ли это риски распространения на вертикальные соглашения запретов, которые касаются заключения картельных соглашений (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции)?

Ответ – нет, поскольку вместе с процитированной статьей 4 «третьим антимонопольным пакетом» были внесены серьезные изменения и в статью 11 Закона о защите конкуренции. Норма части 1.1 статьи 11 о неприменимости запретов части 1 к вертикальным соглашениям (она была введена «вторым антимонопольным пакетом») исключена из структуры статьи. Часть 1 теперь устанавливает запреты для всех соглашений конкурентов, а часть 2 – для вертикальных соглашений.

Очевидно, что в рамках новой редакции закона данные понятия являются пересекающимися, и формально на соглашения продавцов и покупателей (вертикальные), каждый из которых продает на рынке (конкуренты на уровне продажи), могут распространяться все запреты, установленные частью 1 статьи 11 закона.

Доля каждой компании на рынке реализации товара «диктует условия» для сторон дистрибьюторского договора

Существенным критерием допустимости любого вертикального соглашения является недостижение каждой из его сторон порога в 20 процентов на товарном рынке (ст. 12 Закона о защите конкуренции). Если все участники соглашения отвечают этому критерию, то в дистрибьюторский договор можно включить любые условия, в том числе и находящиеся под безусловным запретом (например, установить для дистрибьютора цену перепродажи). Но, несмотря на сказанное, приходится констатировать, что на практике в большинстве случаев продолжают действовать все запреты без исключения.

Обычно производитель имеет нескольких дистрибьюторов и речь идет не об одном, а о системе договоров. В практике ФАС России и судебной практике был очень распространен подход, согласно которому действия в рамках вертикальных соглашений трактовались антимонопольным органом как координация⁴. Прежняя редакция закона понимала под координацией согласование одним лицом действий других хозяйствующих субъектов, которые приводят к запрещенным последствиям, в частности:

• не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками);

• навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

• экномически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

• сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при возможности их рентабельного производства;

• созданию препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из него другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, при наличии двух или более дистрибьюторских соглашений их оценка с точки зрения антимонопольных нарушений осуществлялась независимо от доли хозяйствующего субъекта на рынке. В этой части изменения, внесенные «третьим антимонопольным пакетом», носят крайне существенный характер. Теперь в законе прямо предусмотрено, что действия, совершаемые по вертикальному соглашению, не являются координацией.

Цитата. «Координация экономической деятельности – согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений» (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, формулировка приведенной нормы позволяет утверждать, что при недостижении участниками дистрибьюторского договора «критической» доли в 20% на товарном рынке в такой договор можно включить любые условия.

Установление рекомендуемых цен по-прежнему остается рискованным

Прежняя редакция Закона о защите конкуренции налагала безусловный запрет на установление цены перепродажи, а также ограниченичивала право продавать товары конкурентов. Единственное внесенное «третьим антимонопольным пакетом» изменение в части запретов «per se» касается допустимости установления максимальной цены перепродажи.

Несмотря на очевидную либерализацию, представляется, что воспользоваться этим положением в полной мере в контексте обратной силы смогут немногие. Все же включение в договор положений, прямо нарушающих законодательство, являлось существенным риском.

Однако с принятием очередных поправок в Закон о защите конкуренции сложности в трактовке куда более распространенного условия – рекомендованных цен – сохранились, к сожалению, в полном объеме, и риски, связанные с предложением рекомендаций по ценам, остаются существенными.

Стоит отметить, что перечень запретов на «вертикальные» соглашения отнюдь не исчерпывается формальными запретами, установленными в части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Цитата. «Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

• такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

• такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя» (ч.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

На участников дистрибьюторского договора распространяются также и все запреты для случаев, когда такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Между тем для «вертикальных» соглашений, которые и прежде квалифицировались по части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ситуация существенно не изменилась. Для того чтобы изменение было не формальным, а сущностным, требуется пересмотр стандартов доказывания соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Раньше, рассматривая споры о нарушении «вертикальными» соглашениями установленных законом (в прежней редакции) запретов, представители органов ФАС России останавливались на указании на то, что спорное условие ограничивает конкуренцию. А подробного и глубокого анализа объективных проявлений такого ограничения проверяющие органы не проводили.

Если же, основываясь на новой редакции Закона о защите конкуренции, органы ФАС России выявят, что соглашение могло привести, например, к навязыванию условий договора, а также укажут, что это могло ограничить конкуренцию, то сама по себе такая оговорка никак существенно не сможет повлиять на ситуацию и просто лишит поправки своего практического правового значения.

Более того, законодатель в некотором смысле даже расширил перечень запретов для дистрибьюторского договора, поскольку прямо конкретизировал и указал, какие условия однозначно следует рассматривать как имеющие признаки ограничения конкуренции.

Безусловно, одним из наиболее существенных практических изменений законодательства является необходимость проводить анализ рынка при рассмотрении дел о нарушениях, которые были исключены из картельных соглашений (ч. 1 ст. 11) и теперь отражены в части 4 той же статьи 11 (иные соглашения, приводящие или могущие привести к ограничению конкуренции на товарном рынке).

В завершение статьи хотелось бы отметить еще два момента.

Во-первых, сейчас даже признание дистрибьюторского договора запрещенным соглашением не ставит руководителей компаний под угрозу уголовной ответственности. Такая ответственность может наступить только при заключении хозяйствующими субъектами – конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) (ч. 1 ст. 178 Уголовного кодекса РФ).

Во-вторых, как показывает анализ изменений антимонопольного законодательства, по-прежнему сохраняется множество сложных и нерешенных вопросов. Будем надеяться, что сложности, частично выделенные и рассмотренные в настоящей статье, будут разрешены либо в рамках «четвертого антимонопольного пакета», либо посредством постепенной выработки однозначного подхода в правоприменительной практике.

1 Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации». 2 См., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 19.10.2011 по делу № А79-9164/2010. 3 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.01.2012 по делу № А63-929/2011. 4 См., напр.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.2010 по делу № А33-1952/2010.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Выбор способа обеспечения обязательств предопределяет налоговые последствия для сторон сделки

Кристина Юрьевна Крученко  юрист Московской коллегии адвокатов «Ваш судебный представитель» (г. Москва), mermaid_2004@bk.ru

• Какие доходы и расходы возникают у сторон по сделке при уплате суммы неустойки

• Почему заключение договора поручительства превращает поручителя в плательщика НДС

• Как следует учитывать сумму задатка в целях налогообложения прибыли

Пожалуй, ни один гражданско-правовой договор не обходится без специальных положений о способах обеспечения исполнения обязательств по нему. Эти способы многообразны, и их перечень вовсе не исчерпывается указанным в ГК РФ.

Очевидно, что целью применения обеспечительных инструментов является побуждение должника к исполнению принятого им на себя обязательства надлежащим образом. Но помимо частноправовых последствий включение в договор, а затем и фактическое применение обеспечительных конструкций может привести и к определенным налоговым последствиям. Наглядно налоговые аспекты применения обеспечительных конструкций можно рассмотреть на примере самых популярных из них – неустойки, залога, удержания, задатка и поручительства.

Сумма неустойки облагается налогом на прибыль в качестве внереализационного дохода или расхода

Неустойка – это, пожалуй, самый популярный способ обеспечения исполнения обязательств. Его популярностью обусловлено и большое количество судебных споров, связанных с применением этой обеспечительной конструкции.

Цитата. «Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков» (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Порядок налогообложения сумм неустойки, полученных кредитором и выплаченных должником, не зависит от вида неустойки (законная или договорная).

Налог на прибыль организаций. В части налога на прибыль НК РФ однозначно квалифицирует суммы неустойки как внереализационные доходы (у получающей неустойку стороны – кредитора) и внереализационные расходы (у выплачивающей стороны – должника).

Так, внереализационными признаются доходы «в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств» (ст. 250 НК РФ). А к внереализационным расходам относятся «расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств» (подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ).

В спорах с налоговыми органами по поводу учета подобных доходов и расходов часто встает вопрос о том, что понимать под признанием должником суммы неустойки. Так, Минфин России отмечает, что признание должником сумм неустойки может быть осуществлено как в форме согласия с предъявленными требованиями, так и в форме совершения должником конкретных действий по исполнению обязательства, которые свидетельствуют о признании долга. Например, к таким действиям относятся направление письма или иного документа, подтверждающего факт нарушения обязательств и позволяющего определить размер суммы, признанной должником (письмо Минфина России от 26.06.09 № 3-2-09/121).

При этом высказано мнение, что если размер неустойки рассчитан в соответствии с условиями контракта и сумма оплачена должником, то это не свидетельствует о признании данных санкций. Документом, подтверждающим признание должником неустойки, может служить письменное согласие общества оплатить долг в указанном размере.

Таким образом, чтобы избежать споров с налоговыми органами по вопросу правомерности учета неустойки в составе расходов, следует запастись каким-либо документом, подтверждающим признание данной суммы должником (двусторонний акт, определяющий размер неустойки, или отметка на письме предъявителя претензии о том, что «с суммой предъявленной неустойки согласен»).

НДС. Далеко не так однозначно квалифицирует неустойку глава 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость». Анализ нормы статьи 146 НК РФ, которая определяет объект налогообложения НДС, показывает, что уплата неустойки не относится к операциям, облагаемым налогом на добавленную стоимость. Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 162 НК РФ налоговая база по НДС должна быть увеличена на любые суммы, как-либо «связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг)».

Представители налоговых органов, аргументируя позицию, согласно которой суммы неустоек должны облагаться НДС, указывают на связь неустойки с оплатой товаров (работ, услуг). Данная позиция высказывается налоговыми органами достаточно давно¹.

Однако представляется, что данная точка зрения не совсем справедлива. Получение неустойки связано не с оплатой реализованных товаров (работ, услуг) (неустойка не входит в их цену), а с нарушением договорных обязательств. В связи с этим суммы неустойки не должны облагаться НДС. В поддержку именно такого подхода выступают и некоторые арбитражные суды².

При залоге недвижимого имущества реализации не возникает. Предметом залога может выступать любое имущество, которое признается таковым гражданским законодательством. Исключение составляют имущество, изъятое из оборота (п. 2 ст. 129 ГК РФ), неразрывно связанные с личностью кредитора требования (алиментные обязательства, обязательство о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью), иные права, уступка которых другому лицу запрещена в силу закона. Денежные средства также не могут быть предметом залога, так как их нельзя реализовать на торгах³.

При обеспечении обязательства залогом в договоре необходимо указать индивидуализирующие признаки вещи, передаваемой в залог, и цену этой вещи. При отсутствии в договоре указанных сведений договор о залоге считается незаключенным⁴.

Залог в его обычном частноправовом понимании не влияет на налоговые обязательства залогодержателя и залогодателя, поскольку в рамках такой обеспечительной конструкции не происходит перехода права собственности. Соответственно, не возникает оснований для уплаты ни НДС (нет реализации), ни налога на прибыль (у сторон нет расходов или доходов), ни налога на имущество организаций (предмет залога продолжает учитываться на балансе залогодателя).

Залог может выступать как способ обеспечения налогового обязательства  Помимо стандартного гражданско-правового способа обеспечения исполнения обязательств залог также является и одним из способов обеспечения обязанности по уплате налогов и сборов (п. 1 ст. 72 НК РФ). При этом в законе установлен запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа (п. 6 ст. 73 НК РФ). Предусмотренный настоящим подпунктом запрет на отчуждение (передачу в залог) производится последовательно в отношении:

• недвижимого имущества, в том числе не участвующего в производстве продукции (работ, услуг);

• транспортных средств, ценных бумаг, предметов дизайна служебных помещений;

• иного имущества, за исключением готовой продукции, сырья и материалов;

• готовой продукции, сырья и материалов.

При этом запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества каждой последующей группы применяется в случае, если совокупная стоимость имущества из предыдущих групп, определяемая по данным бухгалтерского учета в сумме меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Удержание имущества не влияет на учет доходов и расходов в целях налогообложения прибыли

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (ст. 359 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи, неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков, неисполнение обязательства в иных случаях, если стороны действуют как предприниматели.

В указанных случаях право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона.

При удержании имущества обязательств по начислению и уплате налогов не возникает. Однако поскольку требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, при последующей реализации удержанного имущества должны учитываться особенности, установленные отдельными статьями НК РФ.

НДС. Так, удержание имущества не является реализацией (ст. 39 НК РФ), а значит, при удержании имущества и его возврате базы по НДС не возникает. Объект обложения НДС возникает только при реализации удержанного имущества (п. 1 ст. 146 НК РФ).

При этом операция по реализации удержанного имущества с публичных торгов является объектом обложения НДС при соблюдении двух условий: должник является плательщиком НДС и предмет удержания является товаром для целей налогообложения.

К товарам НК РФ относит любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, а под имуществом понимаются все виды объектов гражданских прав, названные в ГК РФ (за исключением имущественных прав) (п. 3, 4 ст. 38 НК РФ). При этом необходимо учитывать, что объектом обложения НДС является также сумма вознаграждения, выплачиваемая за услуги организации, проводящей торги.

Налог на прибыль. При определении налоговой базы по налогу на прибыль организациям следует прежде всего учитывать, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в форме залога или задатка в качестве обеспечения обязательств, и расходы в виде имущества или имущественных прав, переданных в качестве задатка, залога (подп. 2 п. 1 ст. 251, п. 16 ст. 270 НК РФ). Аналогичный порядок используется и в отношении удержанного имущества.

Передача задатка не влечет налоговых последствий для сторон

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Задаток выполняет три функции:

• обеспечительную (когда договор не заключен по вине одной из сторон);

• удостоверительную (когда договор не заключается по не зависящим от сторон причинам или по соглашению сторон);

• платежную (когда по условиям предварительного договора задаток передается арендодателю в счет причитающихся платежей по основному договору).

Налог на прибыль. В целях налогообложения прибыли не учитываются расходы в виде имущества или имущественных прав, передаваемых в качестве задатка (п. 32 ст. 270 НК РФ). Применительно к договору аренды данное положение относится к арендатору.

Также в целях налогообложения прибыли не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в форме задатка в качестве обеспечения обязательства арендодателем (подп. 2 п. 1 ст. 251).

Другими словами, в момент перечисления задатка в качестве обеспечительного платежа по предварительному договору налоговых последствий по налогу на прибыль у сторон не возникает.

Если основной договор все же заключен (рассмотрим на примере договора аренды), сумма задатка в целях налогообложения прибыли будет учитываться в следующем порядке:

• у арендатора – как прочие расходы, связанные с производством и реализацией (подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ);

• у арендодателя – как внереализационные доходы (п. 4 ст. 250 НК РФ)⁵.

В случае прекращения обязательства о заключении основного договора задаток должен быть возвращен. Поскольку изначально (при заключении предварительного договора) ни у арендодателя, ни у арендатора сумма задатка не была отражена в бухгалтерском учете, то операция по возврату задатка также не отражается в отчетности.

Иначе обстоит дело, если основной договор не заключен по вине арендатора. Тогда арендодатель не возвращает задаток, но и учесть его он не может в расходах. Для арендодателя сумма полученного задатка признается безвозмездно полученным имуществом. Арендодатель обязан учесть его в составе внереализационных доходов⁶.

Действующим законодательством предусмотрено, что если основной договор не был заключен по вине арендодателя, то арендатору возвращается задаток в двойном размере (п. 2 ст. 381 ГК РФ). В этом случае арендатор учитывает двойную сумму задатка (п. 3 ст. 250 НК РФ) и относит ее на внереализационные доходы. Арендодатель сумму возвращенного задатка в двойном размере учитывает в своей бухгалтерской отчетности следующим образом:

• сумма ранее полученного задатка в расходах не признается в связи с тем, что она не учитывалась в доходах арендодателя прежде (подп. 2 п. 1 ст. 251, п. 32 ст. 270 НК РФ);

• сумма, уплаченная сверх суммы полученного ранее задатка, в текущем налоговом периоде у арендодателя учитывается во внереализационных расходах (подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Бывают случаи, когда в предварительном договоре аренды указано, что после заключения основного договора задаток засчитывается в счет арендной платы. Тогда после подписания основного договора аренды и акта приема-передачи помещения у арендодателя возникает обязанность по исчислению НДС на дату заключения основного договора и фактической передачи недвижимости. Это связано с тем, что после оформления указанных документов задаток становится оплатой/авансом (п. 1 ст. 154, подп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ, ст. 42 ГК РФ)⁷.

Стоит заметить, что выбирать задаток в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору очень рискованно. Арбитражная практика по этому вопросу складывается однозначно: судьи полагают, что задаток не может выступать в качестве обеспечения обязательства по предварительному договору⁸. По смыслу, вытекающему из пункта 1 статьи 380 ГК РФ, задаток может обеспечить исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору. Предварительный договор не содержит каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом, поэтому в качестве обеспечения обязательств по предварительному договору применяться не может⁹.

Налоговые органы рассматривают поручительство как реализацию услуг

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Основанием возникновения поручительства является договор, который заключается между кредитором и поручителем. В нем должны содержаться сведения, позволяющие точно определить, по какому обязательству предоставляется поручительство (размер, сроки исполнения и др.), каков объем ответственности поручителя. В случае отсутствия согласованных условий нельзя говорить об установлении поручительства. Договор поручительства заключается в письменной форме. При несоблюдении письменной формы договор считается недействительным (ст. 362 ГК РФ).

НДС. По мнению Минфина России¹⁰, налогоплательщик, выдавая поручительство, обязан определить налоговую базу по НДС, исчислить и уплатить налог в бюджет. Аналогичной позиции придерживаются и налоговые органы. Таким образом, если поручитель, взимающий плату за поручительство с должника, решит следовать позиции контролирующих органов, он должен определить налоговую базу по НДС исходя из суммы своего вознаграждения за поручительство.

Поручительство может быть и безвозмездным, особенно если договор заключают между собой взаимозависимые лица. В этом случае налоговая база по НДС определяется исходя из информации о размере вознаграждения, которое в сравнимых обстоятельствах взимается другими аналогичными организациями за выдачу поручительств по денежным обязательствам третьих лиц.

Однако такие сведения доступны не всегда, поэтому поручитель при безвозмездной выдаче поручительства может, например, использовать для целей налогообложения информацию о рыночных тарифах на выдачу банковских гарантий.

Налог на прибыль. Поручитель включает в состав налогооблагаемых доходов вознаграждение за поручительство без НДС. Поручитель, исполнивший за должника обязательство перед кредитором, не признает в расходах эту задолженность в момент ее погашения. При получении от должника возмещения поручитель не отражает доходы в налоговом учете (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Исключение – проценты, начисленные на сумму, выплаченную поручителем кредитору (проценты за пользование чужими денежными средствами), и возмещение убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Указанные суммы увеличивают налогооблагаемую прибыль поручителя (подп. 3 ст. 250 НК РФ).

Должник вправе учесть затраты на выплату вознаграждения поручителю во внереализационных расходах (подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ), но только при выполнении требований статьи 252 НК РФ, то есть при условии экономической обоснованности и документального подтверждения расходов. Например, если речь идет о поручительстве по кредитному обязательству, необходимость привлечения поручителя следует предусмотреть в договоре кредита, сами кредитные средства должны использоваться в деятельности, направленной на получение дохода.

Стороны договора поручительства успешно отстаивают свою позицию по спорам об уплате НДС

У поручителя, не желающего уплачивать НДС при предоставлении безвозмездного поручительства, есть шанс защититься в суде. Например, это получилось у налогоплательщика – стороны судебного дела, разбиравшегося в постановлении ФАС Поволжского округа от 23.09.2010 по делу № А12-1810/2010 (определением ВАС РФ от 07.02.2011 № ВАС-342/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ в порядке надзора). Суд кассационной инстанции со ссылкой на статьи 329 и 361 ГК РФ, статьи 38 и 39 НК РФ отметил, что поручительство относится к способам исполнения обязательств, не отвечает понятию объекта налогообложения НДС, поскольку в рамках отношений поручительства не происходит фактического движения стоимости и отсутствует факт реализации. Добавим, что в рассматриваемом деле неисполнения обязательств по кредитным договорам должником не было допущено, выплаты по договорам поручительства не производились, поручитель не участвовал в дальнейших взаимоотношениях кредитора и должника. Приведенное судебное решение – не единственное¹¹.

На практике при принятии к вычету «входного» НДС по вознаграждению поручителя в рамках возмездного поручительства проблемы возникают и у должника. Налоговики при проверке могут снять эти вычеты, если поручительство необходимо для заключения кредитного договора. Основной аргумент проверяющих – поручительство получено для привлечения кредита, то есть для осуществления банковской операции, не подлежащей обложению НДС. А значит, в соответствии с НК РФ (п. 2 ст. 170) сумма НДС, предъявленного поручителем, не может быть принята к вычету. Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. Есть решения, в которых суды признавали право должника на вычеты с вознаграждения поручителя, так как полученные кредитные средства были использованы должниками для осуществления основной деятельности и операций, облагаемых НДС¹².

К сожалению, известен прецедент, в котором суд принял сторону налоговиков¹³. Однако в рассматриваемом деле поручитель и должник являлись аффилированными лицами, обязательства по уплате вознаграждения за поручительство не были исполнены. Стороны не предпринимали попыток для взаиморасчета. Поэтому, по мнению налоговой инспекции, предоставление такого поручительства не связано с деятельностью, облагаемой НДС. С этим выводом согласился и суд.