Суд может снизить размер ответственности причинителя вреда

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд может уменьшить размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (ст. 404 ГК РФ). Так, при рассмотрении одного из дел суд применил положения ст. 404 ГК РФ и с учетом степени вины обеих сторон распределил ответственность. При этом суд возложил на исполнителя обязанность по возмещению 90% от суммы причиненного ущерба, а заказчика обязал возместить 10% от суммы причиненного ущерба (постановление ФАС Центрального округа от 11.01.2010 по делу № А54-496/2009С6).

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Директор заключает невыгодные сделки. Как вернуть деньги компании с помощью статьи 10 ГК РФ

Ольга Николаевна Бармина  секретарь судебного заседания Арбитражного суда Кировской области

• Можно ли привлечь директора к ответственности, если его действия противоречат интересам третьих лиц

• Какие схемы в обход закона являются злоупотреблением правом

• Что эффективнее — признать сделку директора недействительной или взыскать с него убытки

Недобросовестные действия директора могут причинить вред обществу и его участникам. Это неизбежно приводит к нарушению их законных интересов и, как следствие, многочисленным искам. В результате репутация самого общества оказывается испорченной. Положения п. 3 ст. 53 Гражданского кодекса РФ обязывают директора действовать в интересах компании добросовестно и разумно. При нарушении этой обязанности он должен возместить причиненные компании убытки. Однако механизм взыскания таких убытков с директора долгое время оставался затруднительным, поэтому, чтобы не доказывать все элементы состава правонарушения, необходимого для взыскания убытков, заинтересованные лица часто выбирали более простую конструкцию — оспаривание сделок, совершенных директором, в частности, на основании того, что тот злоупотребил своим правом (ст. 10 ГК РФ). 30.07.2013 Пленум Высшего арбитражного суда РФ принял постановление № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — Постановление № 62), которое дает гораздо больше инструментов для взыскания убытков с директоров. Более того, ст. 10 Гражданского кодекса РФ не так давно тоже претерпела изменения — теперь появилась прямая возможность взыскать убытки с лица, которое злоупотребило своим правом. К настоящему моменту судебная практика выработала некоторые формы злоупотребления правом со стороны директора, которые приводят к признанию его сделок недействительными, а с учетом Постановления № 62 и поправок в ст. 10 ГК РФ могут стать основаниями для взыскания убытков с директора.

Формы злоупотребления правом

Статья 10 Гражданского кодекса РФ, посвященная злоупотреблению правом, действует в новой редакции с 1 марта 2013 года. Сейчас законом предусмотрены три формы злоупотребления правом: шикана, действия в обход закона и иное заведомо недобросовестное поведение. Если говорить о злоупотреблении со стороны директора общества, то поведение в форме шиканы (если ее понимать в классическом варианте — действия, исключительной целью которых является причинение вреда другому лицу) вряд ли будет свойственно для корпоративных отношений. Обычно директор, действуя во вред обществу, имеет целью извлечь финансовую выгоду для себя (третьих лиц) либо избежать ответственности для себя или общества. Соответственно, если говорить о злоупотреблении правом со стороны директора, то из новой редакции ст. 10 ГК РФ будут актуальны действия в обход закона и иное недобросовестное поведение.

Действия директора противоречат интересам общества. Первая форма злоупотребления правом со стороны директора указана в п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Информационное письмо № 127). В деле, которое привел в пример ВАС РФ, директор общества продал лечебно-спальный корпус санатория, что противоречило интересам санатория, так как корпус был необходим для выполнения уставных задач. После этого директор включил этот корпус в уставный капитал созданного им закрытого акционерного общества и продал иностранной компании уже от имени своего общества по более высокой цене. После чего иностранная компания сдала этот корпус в аренду. Суд посчитал, что налицо явное злоупотребление правом со стороны директора, так как его действия прямо противоречили интересам санатория — «санаторий утратил возможность использовать имущество, необходимое ему для осуществления основной деятельности, и понес дополнительные расходы по аренде этого же имущества, многократно превышающие сумму, полученную им за проданное имущество в качестве покупной цены». Все спорные сделки суд признал недействительными. После выхода в свет Информационного письма № 127 суды стали руководствоваться положениями его п. 9 и признавать сделки недействительными, если действия директора шли вразрез с интересами общества (определения ВАС РФ от 07.04.2010 № ВАС-1607/09, от 19.10.2011 № ВАС-13078/11 ; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.09.2013 по делу № А28-11561/2010).

Действия директора противоречат интересам третьих лиц. Другая форма злоупотребления выражается в том, что директор общества может действовать хотя и в интересах общества, однако цель его правоосуществления будет иметь недобросовестный (вредный) характер по отношению к другим лицам. Так, в одном из дел суд признал недействительной сделку по продаже техники обществом, которое являлось должником по исполнительному производству. По мнению суда, директор действовал недобросовестно по отношению к кредиторам, от которых пытался скрыть имущество (постановление ФАС Поволжского округа от 10.03.2009 по делу № А12-13613/2008).

Директор действует в обход закона. Следующей формой злоупотребления правом со стороны директора компании может выступать схема в обход закона, используемая им, например, для создания видимости законности отчуждения имущества, добросовестности приобретения имущества покупателями, фактической невозможности последующего возврата указанного имущества собственнику с применением механизма двусторонней реституции по сделкам и др.

Практика.  После конфликта с акционерами директор, с целью вывода активов из общества «Альфа», продал имущество общества фирме-«однодневке». Через 2 дня эта фирма продала имущество компании «Бета», учредитель которой состоял в личных и деловых отношениях с директором фирмы «Альфа». При этом цена продажи имущества была в 57,5 раз ниже его рыночной стоимости, и расчет за имущество был произведен в пользу общества «Альфа» только после второй сделки (обществом «Бета»). Суд усмотрел в этой схеме недобросовестное отчуждение всего имущества общества «Альфа» по явно заниженной цене, злоупотребление правом со стороны директора, который действовал вопреки интересам общества. Обе сделки суд признал недействительными (постановление ФАС Уральского округа от 20.01.2011 № Ф09-2493/09-С6).

На практике встречаются и другие цели, подобные обходу закона:

а) для упрощения прохождения определенной процедуры (например, оформления прав собственности);

б) для получения преимуществ, прибыли, иной выгоды (например, продажа имущества общества через посредников родственникам директора в обход требований норм в отношении сделок с заинтересованностью);

в) для освобождения от обременительных обязанностей (например, строительство директором общества объектов недвижимого имущества без получения разрешительной документации и применение норм о возможности ее легализации).

Вместе с тем следует учитывать, что сама по себе продажа имущества общества по заниженной цене не может служить основанием для вывода о злоупотреблении правом. Например, по одному из дел ФАС Московского округа, отменяя судебный акт нижестоящей инстанции, указал, что «доводов о том, что в результате совершения оспариваемых сделок купли-продажи пострадали интересы истца в предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, суду не приведено. Занижение стоимости имущества при его продаже, даже если это и имело место, само по себе не является основанием для признания сделки недействительной на основании статей 10 и 168 Гражданского кодекса РФ. Такая позиция по данному вопросу соответствует судебно-арбитражной практике и была отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.2009 № 8207/08 » (постановление от 13.07.2011 № КГ-А41/5649-11).

Директор действует неразумно и недобросовестно. Наконец, кроме осуществления права в ущерб интересам общества или третьих лиц, а также обхода закона, в гражданском законодательстве существует еще форма злоупотребления правом со стороны директора в иных формах, применимая к корпоративным правоотношениям.

Например, Президиум ВАС РФ в своем Информационном письме № 127 привел в качестве примера дело, в котором суд отказал директору в оспаривании решения совета директоров, поскольку директор умышленно не явился на заседание совета директоров, чтобы блокировать принятие решения (устав общества устанавливал, что принятие решения возможно только при присутствии всех членов совета директоров). Эта неявка являлась злоупотреблением правом со стороны директора.

Указанный пример свидетельствует о том, что злоупотребление правом директором общества может быть также вызвано недобросовестными и (или) неразумными действиями последнего.

Взыскание убытков с директора эффективнее оспаривания сделки

Если раньше практика взыскания убытков с директоров компаний была преимущественно отрицательной (поэтому заинтересованные лица выбирали иски о признании сделок директора недействительными), то теперь Постановление № 62 дает реальные шансы взыскать компенсацию с директора, если он действовал, злоупотребляя своими правами.

Ключевые моменты этого постановления заключаются в том, что, во-первых, теперь бремя доказывания добросовестности своего поведения будет лежать в некоторых случаях на директоре. Пункты 2 и 3 Постановления № 62 содержат готовое описание обстоятельств, в которых недобросовестность и неразумность директора предполагаются (например, директор совершил сделку, имея личную заинтересованность в ней, скрывал от участников компании информацию об этой сделке и не получил ее одобрения, хотя корпоративное законодательство требует такого одобрения). В таких ситуациях бремя доказывания перераспределяется на директора; истцу же будет достаточно доказать факт наличия этих обстоятельств и убытков, к которым привело такое поведение.

Во-вторых, п. 6 названного постановления содержит положение, которое существенно упрощает процесс доказывания размера убытков, причиненных компании директором.

Цитата:  «Арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (п. 1 ст. 15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности» (п. 6 Постановления № 62).

Более того, под убытками, причиненными директором, теперь понимаются, в том числе, штрафы, которые пришлось заплатить компании вследствие его недобросовестного поведения (п. 4 Постановления № 62). Но есть важный момент — обосновывая добросовестность и разумность своих действий, директор может ссылаться, в частности, на то, что в момент совершения правонарушения судебная практика по вопросу квалификации конкретных действий или бездействия в качестве правонарушения была неоднозначной. То есть директор отвечает только за такие нарушения компании, которые имеют совершенно очевидный характер, ко��да судебная практика по квалификации конкретных действий или бездействия в качестве правонарушений (на момент их совершения) была единообразной.

В заключение хотелось бы отметить, что только тогда можно ожидать должного обеспечения правопорядка и правосознания, когда добросовестность станет непременной спутницей законности. Правовые позиции судов свидетельствуют о необходимости соблюдения правил добросовестного поведения на всех уровнях, а современное российское законодательство все больше вырабатывает правил преодоления противоречий между законностью и добросовестностью.

БАНКРОТСТВО

Застройщик коммерческой недвижимости обанкротился. На что могут рассчитывать залоговые кредиторы

Лариса Анатольевна Крыжская  судья ФАС Центрального округа, член Ассоциации юристов России

• Как перевести неденежное требование кредитора в денежное и включить его в реестр требований

• Кто является держателем «законной» ипотеки

• В какой момент возникает залог у участника долевого строительства и когда он прекращается

Банкротство застройщиков — довольно молодой институт банкротства. Однако он успел получить статус одного из наиболее сложных и разносторонних по характеру применяемого в нем права. Отправной точкой при рассмотрении дела о банкротстве застройщика является определение назначения строительства — жилая или коммерческая (нежилая — офисная, торговая и т. д.) недвижимость, которая возведена или предполагается к возведению. В зависимости от этого, будут различаться как процедура в целом, так и реестр требований кредиторов.

Договор долевого участия является основанием для включения требований в реестр кредиторов

Несмотря на дополнение с 15.08.2011 гл. IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) специальным параграфом 7 «Банкротство застройщиков», его положения в чистом виде не применяются при банкротстве застройщика, возводившего или собиравшегося возвести (к несчастью, это довольно распространенная ситуация) объекты нежилого назначения.

Для процедур, в которых разрешение на строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости с привлечением денежных средств участников долевого строительства, было получено после 1 апреля 2005 года, применимы положения Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ). Очень важно, что положения Закона № 214-ФЗ являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продаже будущей вещи.

Процедуры застройщиков, получивших разрешение на строительство до вступления в законную силу Закона № 214-ФЗ (до 01.04.2005) уже довольно редки по причине давности, но имеют место быть. В таких случаях суды применяют общие положения Гражданского кодекса РФ.

Основные моменты рассмотрения дела о банкротстве застройщика нежилой недвижимости:

• требования устанавливаются по общим правилам ст.ст. 71 и 100 Закона № 127-ФЗ;

• реестр кредиторов имеет три очереди;

• отдельно в порядке п. 3 ст. 137 Закона № 127-ФЗ учитываются санкции за нарушение обязательств;

• в порядке ст. 138 Закона № 127-ФЗ учитываются требования, обеспеченные залогом имущества должника.

По общему правилу требование кредитора для включения в реестр должно быть денежным. Но что же делать, когда оно вытекает из договора, по которому застройщик должен передать участнику строительства объект недвижимости?

Ответ прост — это неденежное требование нужно привести к денежному эквиваленту. Как это сделать, нам указывает ст. 9 Закона № 214-ФЗ. Если есть основания для отказа от исполнения договора или его расторжения, предусмотренные данной нормой права, договор будет считаться расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения.

Таким образом, дольщику, желающему включиться в реестр требований кредиторов застройщика, для подтверждения «денежности» своего требования достаточно представить суду документы, подтверждающие направление должнику уведомления о расторжении договора. А основания для его расторжения, предусмотренные положениями п.п. 1 и 1.1 ст. 9 Закона № 214-ФЗ, к моменту установления требований в реестр, как правило, уже имеются в наличии (чаще всего — непередача объекта в установленный договором срок). Суд в таком случае признает факт расторжения договора и проверяет обоснованность заявленного, уже денежного, требования.

Выходит, что преобразование характера требования представляет собой самостоятельный способ защиты прав кредитора по неденежным обязательствам в конкурсном праве с целью наделения его статусом конкурсоспособного лица, обращающегося с требованием о возмещении убытков или взыскании основного денежного долга.

Основанием для включения участника строительства в реестр требований кредиторов должника — застройщика, как правило, выступает договор долевого участия. Договор может называться по-другому, например, на инвестирование строительства и т. п. Более того, он может предусматривать неденежную форму расчетов по нему, не содержать условий о сроках и порядке уплаты цены договора и пр. Поэтому при проверке обоснованности заявленного кредитором требования, арбитражный суд должен квалифицировать основание именно как договор долевого участия.

Такой договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента регистрации, если иное не предусмотрено законом (ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ).

Все, что застройщик успел возвести на земельном участке, находится в залоге у участников строительства

В основной массе требований суду приходится рассматривать в качестве оснований для включения в реестр договоры долевого участия, прошедшие государственную регистрацию. В этом случае в ЕГРП регистрирующим органом делается отметка об ипотеке. Попробуем разобраться, какова природа и основания этой записи.

Исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, в частности, залогом (ст. 12.1 Закона № 214-ФЗ).

Так, залогом обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

• возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных законом и (или) договором;

• уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.

Так, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности (аренды, субаренды) на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ст. 13 Закона № 214-ФЗ).

На практике эта ситуация выглядит так: несмотря на то, что результат строительства, независимо от его стадии и степени готовности, не зафиксирован какими-либо актами, все, что фактически возведено на отведенном для строительства конкретного объекта земельном участке и неразрывно с ним связано, является предметом залога участников строительства.

Залог же права на земельный участок (собственность, аренда, субаренда) по договорам долевого участия в строительстве возникает в силу закона. Эта ситуация регулируется п. 12 приказа Минюста России от 09.06.2005 № 82 «Об утверждении Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества» (далее — Инструкция). Такой залог возникает без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины (п. 2 ст. 20 Федерального закона от 16.07.1997 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

В случае, когда строительство по какой-либо причине не было завершено, застройщик имеет право зарегистрировать объект как незавершенный строительством.

В данном случае при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на этот объект (ст. 13 Закона № 214-ФЗ).

Одновременно норма ст. 13 Закона № 214-ФЗ предусматривает случай, когда застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства. Это необходимо в случае возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Такая ситуация стандартна при рассмотрении дела о несостоятельности застройщика. Как правило, строительство «замораживается» и в преддверии банкротства застройщику не до формальностей по регистрации, поэтому сбор и подача документов для оформления права собственности на «недострой» становится обязанностью арбитражного управляющего. С момента такой регистрации регистрирующий орган вносит в ЕГРП записи в отношении договоров долевого участия, дополняя их отметками (наряду с залогом права на земельный участок) о залоге объекта незавершенного строительства.

У участников долевого строительства возникает право залога на земельный участок в силу закона

Законодатель предусмотрел, что на стадии с даты получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости, строительство (создание) которого было осуществлено с привлечением денежных средств участников долевого строительства, до даты передачи объекта долевого строительства такой объект считается находящимся в залоге у участника долевого строительства. При этом жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав данных многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и не являющиеся объектами долевого строительства, не считаются находящимися в залоге с даты получения застройщиком указанного разрешения.

Это значит, что залогом обеспечивается исполнение обязательств застройщика перед всеми участниками долевого строительства. В силу закона предметом такого залога являются права на земельный участок и строящийся (создаваемый) объект недвижимости в целом (весь предмет залога), а не отдельные объекты долевого строительства (ст. 2 Закона № 214-ФЗ).

Статья 352 ГК РФ предусматривает основания прекращения залога. В частности, залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

Поскольку по договору участия в долевом строительстве застройщик принимает на себя обязательства, после исполнения которых у дольщика возникает право собственности на помещение в строящемся (создаваемом) объекте, то обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 3, ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 12 Закона № 214-ФЗ).

Застройщик принимает на себя обязательства перед всеми участниками долевого строительства, следовательно, его обязательства считаются исполненными, а залог — прекращенным со дня передачи объектов долевого строительства всем дольщикам.

Исходя из этого, погашение регистрационной записи об ипотеке в силу закона может быть осуществлено регистрирующим органом только после получения передаточных актов или иных документов о передаче объектов долевого строительства. На основании этих документов при условии положительного заключения правовой экспертизы осуществляется государственная регистрация прав собственности всех участников долевого строительства на объекты.

Такой залог земельного участка, находящегося у застройщика в собственности (аренде, субаренде), прекращается с момента передачи всех объектов долевого строительства в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, построенных (созданных) на данном земельном участке (ч. 8.1. ст. 13 Закона № 214-ФЗ).

Таким образом, залог «сопровождает недострой» до окончания строительства и исполнения застройщиком обязанности передать помещения в собственность участникам строительства, тем самым гарантируя последним относительное спокойствие.

Исходя из вышеизложенного, при рассмотрении заявления дольщика о включении в реестр, на мой взгляд, суду не стоит в резолютивной части определения об установлении таких требований как обеспеченных залогом, указывать конкретный предмет, выступающий сутью залога, будь то права на земельный участок или право собственности должника на объект незавершенного строительства. Целесообразно отразить этот момент в мотивировочной части судебного акта, исходя из фактических обстоятельств дела на момент рассмотрения заявления конкретного кредитора и актуальных записей в ЕГРП.

Даже если договор долевого участия был расторгнут, требования по нему можно включить в реестр

На практике возникает вопрос — а можно ли рассматривать залогодержателями по ипотеке в силу закона «бывших» участников строительства? Таких участников можно разделить на две категории. На это также часто указывают лица, участвующие в деле о банкротстве. Первая категория — участники, которые расторгли свои договоры до возбуждения дела о банкротстве (о чем имеется соответствующая отметка в ЕГРП), в том числе и в судебном порядке. Вторая категория — участники, чьи договоры были признаны судом расторгнутыми при включении их требований в реестр требований кредиторов для целей перевода неденежных требований в денежные.

По большому счету обе категории — на равных — и у тех, и у других договоры расторгнуты. Только в отношении вторых в ЕГРП не внесена запись о расторжении договора долевого участия, в связи с чем договор формально продолжает действовать.

Как ни странно, но для решения вопроса о включении в реестр и, тем более, залоговом статусе кредитора в рамках дела о банкротстве, определяющим является не факт государственной регистрации расторжения договора, а факт исполнения договора участником долевого строительства, в том числе и бывшим.

Чтобы понять это хитросплетение, необходимо еще раз вернуться к положению ст. 12.1 Закона № 214-ФЗ, согласно которому залогом обеспечивается, в частности, возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором.

Таким образом, если суд установит факт исполнения (оплаты) бывшим инвестором договора долевого участия, несмотря на подтверждающийся записью в ЕГРП факт расторжения данного договора, требования такого участника подлежат установлению в реестре. Эти требования устанавливаются в конкретном денежном выражении как обеспеченные залогом имущества должника, поскольку последний не исполнил обязательств по возврату внесенных дольщиком денежных средств.

Право залога, безусловно, передается в случае заключения участником строительства договора цессии.

Еще более сложный вопрос возникает в случае, когда застройщик вновь реализует помещение, договор долевого участия в отношении которого был расторгнут с предыдущим дольщиком, при этом, естественно, не выполняя своих обязательств по возврату денежных средств, внесенных этим лицом для инвестирования. Бывший участник — однозначно залоговый кредитор в деле о банкротстве. Но и новый участник, исполнивший обязательства по договору в части его оплаты, тоже становится залоговым кредитором застройщика.

Вероятно, не зря законодатель в качестве предмета залога определил не конкретное помещение, причитающееся по договору после окончания строительства, а весь возводимый объект недвижимости. Обратное вело бы к прямому нарушению прав предыдущего и последующего участников строительства по одному и тому же помещению, и неограниченному умыслу застройщика по неисполнению взятых на себя обязательств. К сожалению, недобросовестный застройщик может бесконечно злоупотреблять такой ситуацией, хотя законом предусмотрено пресечение подобных неправомерных действий. Так, после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства (за исключением случая передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита) (п. 7 Закона № 214-ФЗ).

Однако зачастую только при рассмотрении требований кредиторов в деле о банкротстве выясняются случаи «двойного» залога и нескольких перепродаж прав на одни и те же помещения. В этом случае суд старается встать на защиту прав последующих участников строительства.

Опоздавший залоговый кредитор лишается права определять порядок реализации заложенного имущества

Встречаются ситуации, когда кредитор изначально при установлении требований не ссылался на наличие залоговых отношений, и суд устанавливает его требования как не обеспеченные залогом. Впоследствии такой кредитор вправе обратиться с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора по делу в соответствии со ст. 138 Закона № 127-ФЗ (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» ; далее — Постановление № 58).

С учетом первоначально вынесенного определения суда о включении требований кредитора в третью очередь, такое заявление не является повторным и направлено на установление правового положения кредитора как залогового кредитора. Определение суда, устанавливающее наличие права залога, является основанием для внесения изменений в реестр требований кредиторов.

Поэтому при установлении требования кредитора как залогового арбитражный суд проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке — имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона. Также суд будет выяснять, не прекратилось ли такое право по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

Если залоговый кредитор предъявил свои требования к должнику или обратился с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора по делу с пропуском срока, установленного п. 1 ст. 142 Закона № 127-ФЗ, он не имеет специальных прав, предоставляемых залогодержателям Законом о банкротстве (право определять порядок и условия продажи заложенного имущества в конкурсном производстве и др.) (п. 4 Постановления № 58).

Данная норма содержит регулирование двух ситуаций:

• когда кредитор после закрытия реестра впервые заявляет требования о включении в реестр как обеспеченные залогом;

• когда кредитор обращается после закрытия реестра за установлением залогового статуса уже включенных ранее в реестр денежных требований.

В обоих случаях действия суда одни и те же — кредитор как залоговый включается «за реестр», теряя специальные права, предусмотренные Законом № 127-ФЗ.

Стоит особо отметить, что вышеизложенные нормы права не предусматривают отказ в признании статуса залогового кредитора, влияющего на порядок удовлетворения его требования, по заявлению кредитора за пределами срока, установленного п. 1 ст. 142 Закона № 127-ФЗ.

В соответствии с разъяснениями высшей судебной инстанции залоговый кредитор лишается только специальных прав, предоставляемых ему Законом № 127-ФЗ, в случае несвоевременного (относительно установленных сроков) заявления о признании статуса залогового кредитора, исходя из обычно предоставляемых прав.

Таким образом, законодатель установил порядок обращения с заявлением о признании статуса залогового кредитора, определив срок, предусмотренный для предъявления данного требования с учетом положений п. 1 ст. 142 Закона № 127-ФЗ — в пределах двухмесячного срока с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. На деле это будет выглядеть следующим образом: соответствующий предмет залога реализуется в общем порядке и выручка от его реализации распределяется между заявившими в срок свои требования кредиторами в общем порядке. Однако среди «опоздавших» кредиторов рассматриваемый залоговый кредитор имеет преимущественное право на удовлетворение своих требований за счет средств, оставшихся от выручки от реализации предмета залога.

Особо остро перед судами стоит вопрос «текущего залога», судебная практика по которому отсутствует ввиду единичности таких дел. Как учитывать текущие требования, обеспеченные залогом имущества должника? Обстоятельства таких требований могут быть следующими: после возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) застройщика-должника участник долевого строительства продолжает исполнять свои обязательства по оплате договора. Ситуация может осложняться тем, что оплата представляет собой оплату услуг подрядчиков путем перечисления денежных средств на их счета напрямую участником строительства, некие зачеты по выполненным работам, поставленным строительным материалам и пр.

Если участник не успел заявить свои требования, денежные средства для него могут зачисляться в депозит нотариуса

Не менее важным является вопрос о том, как быть с правами кредитора, не заявившего свои требования в деле о банкротстве, чей договор долевого участия прошел государственную регистрацию. Получается, что право залога кредитора подтверждено записью в ЕГРП, но участник строительства не изъявил желания стать кредитором в деле о банкротстве и подтвердить денежное требование к должнику. Может ли в таком случае считаться прекращенным залог в отношении его требования?

В одном из дел арбитражный суд столкнулся с этой проблемой на стадии утверждения положения о порядке и условиях продажи заложенного имущества.

Залог прекращается в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной (п. 4 ч. 1 ст. 352 ГК РФ).

Ситуация двоякая. С одной стороны, если кредитор не заявил требования в реестр, не реализовал свое право требования к должнику, то он потерял его в момент реализации предмета залога. С другой стороны, залог установлен в силу закона и отсутствие установленного требования в реестре не может ущемить права залогового кредитора на получение денежных средств за счет реализации предмета залога.

Возможно, свет на эту проблему может пролить ст. 15 Закона № 214-ФЗ, согласно которой денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и залогодержателей. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

Денежные средства, причитающиеся участникам долевого строительства, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, подлежат зачислению в депозит нотариуса. Указанные участники строительства могут получить денежные средства через депозит нотариуса.

Как может выглядеть в реальности в депозите нотариуса такое резервирование денежных средств для незаявившихся в деле о банкротстве участников строительства (потенциальных залоговых кредиторов), остается только предполагать. Но вариант, возможно, не такой уж и утопический. Хотя остается масса вопросов: как определить размер денежного требования кредитора в случае, если оплата по договору была произведена частично; как исчислить полагающееся кредитору удовлетворение исходя из 80%, предусмотренных положениям Закона № 127-ФЗ; как решать разногласия, если незаявившийся в деле о банкротстве участник, для которого «забронированы» средства у нотариуса, обратится к нему гораздо позднее внесения записи в ЕГРЮЛ о ликвидации должника и т. д. Очевидно, что со временем судебная практика ответит на вопросы, как поступать арбитражному суду в столь непростых ситуациях.