Следовательно, третейские суды вправе разрешать споры о правах на недвижимое имущество.

4.Австрия. Согласно ст. 582 (1) Гражданского процессуального кодекса этой страны любые споры, в основе которых лежит экономический интерес, являются арбитрабельными, за исключением тех споров, которые рассматриваются административными органами. Соответственно, в число арбитрабельных споров входят и споры в связи с недвижимостью. Исключения составляют споры по вопросам, связанным с договорами по законам "О землевладельцах и арендаторах", "Об ограничении прибыли, получаемой от жилья", а также в отношении прав кондоминиумов.

5.Нидерланды. По голландскому праву в арбитраж могут быть переданы споры, возникающие из отношений, урегулированных правом, вне зависимости от того, носят они договорный характер или нет, при условии, что предоставленными законом правами стороны могут свободно распоряжаться (ст. 1020 ГПК Нидерландов). Среди прочего могут передаваться на разрешение арбитража споры о правах на недвижимое имущество.

6.Швеция. Споры в связи с недвижимостью в Швеции также арбитрабельны. В этой стране арбитрабельности споров дается широкое толкование. Шведский закон "Об арбитраже", вступивший в силу в 1999 г., направлен на поощрение развития третейского разбирательства: "Закон основывается на том же принципиальном определении арбитрабельности, которое было включено в предыдущий закон, а именно: арбитрабельным признается любой спор, который стороны вправе разрешить путем мирового соглашения" <81>.

--------------------------------

<81> Хобер К. Арбитражная реформа в Швеции // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С.

58.

Арбитрабельность в сфере недвижимости также закреплена в законодательстве Польши, Бельгии <82>, Испании, Греции и других стран романо-германской правовой семьи.

--------------------------------

<82> В ней неарбитрабельны только отдельные категории споров в связи с недвижимым имуществом, например, о совместной собственности, о чем прямо указано в ст. 577-4 (§ 4) ГК Бельгии.

Таким образом, сравнительное исследование зарубежного законодательства позволяет говорить об арбитрабельности споров о правах на недвижимое имущество в большинстве ведущих "арбитражных" держав.

6.3.3.Арбитрабельность споров из государственных контрактов

Всоответствии с п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ подведомственные арбитражным судам споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не могут быть переданы на рассмотрение арбитражного суда. Аналогичная норма содержится в п. 6 ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ.

При этом Закон N 409-ФЗ предусматривает, что действие указанных ограничений прекращается со дня вступления в силу федерального закона, которым будет установлен порядок определения постоянно действующего арбитражного учреждения, которое вправе администрировать споры, возникающие из отношений в сфере государственных и муниципальных закупок.

Таким образом, если исходить из положения ч. 8 ст. 13 Закона N 409-ФЗ, единственным препятствием, которое необходимо преодолеть на пути к арбитрабельности споров по госзакупкам, является вопрос о механизме выбора арбитражного учреждения, которое будет администрировать спор.

В судебной арбитражной практике сформулированы более широкие основания неарбитрабельности дел данной категории. Так в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13 высказана правовая позиция, согласно которой "споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом о размещении заказов, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики характера этих правоотношений и совокупности требований, предъявляемых к ним Законом, а также ввиду несовместимости законодательных

принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения заказов", а соглашения о передаче подобных споров для рассмотрения в третейские суды являются недействительными, как нарушающие такие основополагающие принципы российского права, как противодействие коррупции и обеспечение конкуренции <83>.

--------------------------------

<83> Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13 // СПС "КонсультантПлюс". Почему Президиум ВАС РФ посчитал, что рассмотрение споров в третейском суде является более "коррупционогенным", чем рассмотрение дел в государственных судах, в Постановлении не пояснено. О невозможности рассмотрения третейскими судами споров по приватизационным сделкам см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2001 N 3515/00 // СПС "КонсультантПлюс".

Основные возражения против передачи таких споров на рассмотрение арбитрам, суммированные в судебном Постановлении N 11535/13, состоят в следующем:

1)споры о признании торгов недействительными, понуждении заказчиков и организаторов торгов к совершению действий, а победителей торгов - к заключению контрактов по их результатам подведомственны исключительно судам; в то же время эти вопросы неотделимы от вопросов, связанных с исполнением и нарушением условий госконтрактов (которые (теоретически) могли бы рассматривать третейские суды), в силу связанности единством правоотношения и подчиненности единому правовому регулированию;

2)судопроизводство ведется на основе принципа гласности в противовес конфиденциальности арбитража; "...все этапы указанных правоотношений, включая заключение, исполнение, расторжение контрактов

иприменение ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, должны быть полностью прозрачны и доступны для проверочных мероприятий вплоть до их завершения, в том числе посредством разрешения споров системой государственного правосудия";

3)проект госконтракта является частью конкурсной документации ("элементом процедуры" размещения заказа), в связи с чем его оспаривание возможно только путем оспаривания документации о торгах либо запроса котировок, т.е. по основаниям, в порядке и в сроки, установленные Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неоспоренный проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, выигравшим торги; переговоры между участником размещения государственного или муниципального заказа и заказчиком, уполномоченным органом или аукционной (конкурсной) комиссией не допускаются;

4)несение повышенных, по сравнению с разбирательством в государственных судах, расходов на третейское разбирательство, в частности на гонорары арбитров, устанавливаемые каждым из постоянно действующих третейских судов самостоятельно, не отвечает цели экономии бюджетных средств.

Закрепляя подход о неарбитрабельности споров по Закону N 44-ФЗ с точки зрения принципов публичного порядка, суды, к сожалению, не рассматривали положительные качества третейского разбирательства, которые могли бы принести пользу по части гарантий четкого функционирования системы госзакупок. В частности, невозможность обжалования третейского решения (целиком либо только по существу), право на установление ускоренного и/или сокращенного порядка рассмотрения спора, а также исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа дают заказчику в лице учреждений государства эффективный способ для быстрого понуждения исполнителя к подписанию контракта и/или возмещению убытков, например, из-за срыва торгов. Конечно, здесь "подразумевается" понимание со стороны государственного или муниципального заказчика основ третейского разбирательства и процедуры. Нужно не забывать, что стороны должны быть в состоянии сами подготовить дело к разбирательству; понимать, какие вопросы рассматриваются, например, при установлении процессуального графика, и т.д. Если сравнить ответственность за действия в процессе по правилам третейского разбирательства и арбитражного процесса, нельзя не заметить очевидных различий, например, при "пассивном" поведении стороны в процессе подготовки дела к разбирательству. Так, в ст. 135 АПК РФ перечислен достаточно большой перечень действий по подготовке дела для обеспечения его правильного и своевременного рассмотрения. В регламентах постоянно действующих третейских судов и международных арбитражных учреждений не встретить аналогичных положений, а полномочия трибунала, как правило, сформулированы таким образом, чтобы у арбитров было право устанавливать процедуру и график под конкретный спор и принимать любые меры для справедливого, быстрого и эффективного разбирательства: п. п.

14.4, 14.5 Регламента LCIA, п. п. 22.1 - 22.4 Регламента ICC, п. 17.1 Регламента Арбитражной Ассоциации, § 20 Правил арбитража внутренних споров МКАС при ТПП РФ (у Правил МКАС есть важное обязательное требование по подготовке дела к разбирательству). У сторон в третейском разбирательстве также должны быть навыки для того, чтобы уметь сформулировать и защитить свою позицию до формирования состава трибунала (а также не утратить какие-либо права).

Помимо указанных особенностей, чтобы арбитраж мог состояться, заявителем должен быть оплачен арбитражный сбор, а затем, после формирования состава трибунала, авансированы расходы на гонорар арбитров (например, в п. 2 § 9 Правил арбитража внутренних споров МКАС при ТПП РФ предусмотрено, что до уплаты регистрационного и арбитражного сборов дело остается без движения). У государственных органов - заказчиков по закупкам может не быть средств в их бюджете текущего периода, чтобы финансировать арбитраж, и взять средства, кроме как попросить их у собственника - государства, им не у кого. У арбитражного суда при наличии соответствующего ходатайства есть право предоставить истцу отсрочку или рассрочку по уплате государственной пошлины (п. 2 ч. 1 ст. 126 АПК РФ) <84>.

--------------------------------

<84> См. п. 2 ч. 1 ст. 126 АПК РФ, согласно которому к исковому заявлению прикладывается документ, подтверждающий оплату государственной пошлины, либо ходатайство об отсрочке или рассрочке либо ее уменьшении. Прокурор по искам в защиту государственных интересов от уплаты государственной пошлины освобождается (ст. 333.36 НК РФ). В ст. 17 Федерального закона от 29.12.1994 N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" предусматривается, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий управление государственным резервом, его территориальные органы, предприятия, учреждения и организации системы государственного резерва освобождаются от уплаты государственной пошлины по искам, связанным с нарушением их прав.

Госзакупки могут проводиться как конкурентными способами (конкурс, аукцион, запрос котировок или запрос предложений), так и путем закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ). Статья 93 Закона N 44-ФЗ предусматривает несколько десятков случаев, когда закупка у единственного поставщика допустима. В частности, допускается закупка для государственных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), который определен указом или распоряжением Президента РФ, либо в случаях, установленных поручениями Президента РФ; у поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного Постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации (пп. 2 п. 1 ст. 93). Контракт с единственным поставщиком возможен, например, при закупках государственными или муниципальными учреждениями культуры на сумму, не превышающую 400 000 руб. (пп. 5 п. 1 ст. 93); при поставке культурных ценностей (в том числе музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение), предназначенных для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино-, фотофонда и аналогичных фондов (пп. 10 п. 1 ст. 93); при поставке вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, с поставщиком таких вооружения и военной техники, включенным в реестр единственных поставщиков таких вооружения и военной техники (пп. 7 п. 1 ст. 93); в случае аренды зданий для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд, а также аренды жилых помещений, находящихся на территории иностранного государства (пп. 32 п. 1 ст. 93), и др.

Как следует из вышеперечисленного, в отличие от ситуации с закупками на публичных торгах в случае с единственным поставщиком у государства нет сопоставимого переговорного веса, если, например, поставщик (подрядчик, исполнитель) будет настаивать на включении в договор тех или иных условий, к каковым может относиться и третейская (арбитражная) оговорка. Не сложно представить ситуацию, когда контракт, если закупка производится за рубежом (например, на аренду здания для российского посольства), может быть подчинен иностранному праву и содержать арбитражную оговорку на иностранный же арбитраж, если таково будет требование контрагента.

В случае госзакупки у единственного поставщика к такому контракту могут быть применены далеко не все из перечисленных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13 аргументов против арбитрабельности споров по государственным и муниципальным контрактам. Более того, конфиденциальность арбитража может быть большим плюсом, если речь идет о закупках определенного рода (вооружения). Вместе с тем Закон N 44-ФЗ, как и процессуальное законодательство, не содержит каких-либо исключений для

возможности включения третейской или арбитражной оговорки в контракт с единственным поставщиком.

Следует отметить, что, несмотря на общий запрет, ряд отраслевых законов, регулирующих государственные закупки, все же допускают передачу споров по контрактам в третейские суды. В частности, в п. 5 ст. 8 Федерального закона от 02.12.1994 N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" (ред. от 19.07.2011) предусмотрено, что споры, возникшие между товаропроизводителями (поставщиками) и потребителями (покупателями), определенными государственным заказчиком, при заключении, изменении, расторжении и исполнении государственных контрактов на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд, в том числе споры о возмещении причиненных убытков, рассматриваются судом или арбитражным судом в установленном порядке, а по соглашению сторон - третейским судом. Необходимо отметить определенное отличие, поскольку в данном случае договор заключается не напрямую с государством, а с потребителем (покупателем), определяемым государственным заказчиком.

В законодательстве Российской империи для ", сопряженныхъ съ интересомъ казенныхъ управленiй

или же земскихъ, городскихъ и сельскихъ обществъ", предусматривалось исключение из общего правила, согласно которому " споры, подлежащiе гражданскихъ судебныхъ , могутъ быть

разсматриваемы и Судом Третейскимъ" <85>. Таким образом, рассмотрение третейскими судами споров по казенным подрядам и закупкам не допускалось <86>.

--------------------------------

<85> Статья 1368 Устава гражданского судопроизводства. См.: Свод законов Российской империи: В 16 т. СПб., 1906. Цит. по: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?searchres=&empire=1&collection=0&volume=100020&pg=244&contentsname=%D0%E0 %E7%E4%E5%EB+%F7%E5%F2%E2%E5%F0%F2%FB%E9.+%CE+%EF%F0%E8%EC%E8%F0%E8%F2%E5%EB %FC%ED%EE%EC+%F0%E0%E7%E1%E8%F0%E0%F2%E5%EB%FC%F1%F2%E2%E5,+%F1%F2.+1357-1400.& sort=1 (дата посещения - 27.02.2018).

<86> Данное ограничение не представляется чем-то удивительным, поскольку подчинение юрисдикции гражданских судов споров, вытекающих из отношений казны как юридического лица, участвующего в гражданском обороте на правах обыкновенного частного лица, являлось завоеванием лишь нового времени, неизвестным, например, римскому праву (см.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса: Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия. М., 2016. С. 451. В классическом "Учебнике гражданского процесса" 1914 г. издания Е.В. Васьковский указывает, что предметом рассмотрения третейского суда могут быть все гражданско-правовые споры, кроме "дел, находящихся в соприкосновении с общим государственным интересом", не называя, однако, прямо споры по государственным подрядам неарбитрабельными. См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. 468 с.

Законодательство и судебная практика других стран демонстрируют различные, зачастую прямо противоположные подходы к арбитрабельности споров по государственным контрактам на закупку товаров (работ, услуг). В таких странах, как Литва и Бразилия, например, суды признают споры по госконтрактам неарбитрабельными <87>. В экономически развитых странах, имеющих давнюю традицию независимой и авторитетной судебной системы (США, Великобритания, Франция), не содержится прямого запрета на передачу дел по спорам данной категории в арбитраж. Во Франции соглашения по государственным закупкам относятся к так называемым административным контрактам, разрешение споров по которым подведомственно Государственному совету (Conseil d'Etat) - высшему органу по разрешению административных споров. Соответственно, Государственный совет Франции также признал свою юрисдикцию по рассмотрению споров об отмене арбитражных решений, вынесенных по делам, связанным с такого рода контрактами. Арбитрабельность споров по таким соглашениям допускается, однако трибунал обязан принимать во внимание специальные административные нормы, регулирующие данные отношения. Игнорирование специальных правил и особой природы таких сделок может привести к аннулированию арбитражного решения по основаниям противоречия публичному порядку, как случилось по недавнему делу Fosmax LNG v. STS (Решение Государственного совета от 16.11.2016). Поскольку Совет посчитал, что контракт между Fosmax и STS относился к административным, на основании публично-правовых норм он признал за Fosmax право при необходимости самостоятельно выполнить работу по контракту (либо сделать это через субподрядчика) без предварительного расторжения контракта с STS. Это привело к аннулированию решения арбитража ICC в части удовлетворения встречного

<87> См.: Arbitration procedures and practice in Lithuania: overview by and Rimantas

Daujotas, Motieka & Audzevicius (https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/6-519-0643?__lrTS=20170317075935044&transitionType=Default&context Data=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1; дата посещения - 27.02.2018); Question Mark on the Arbitrability of Disputes Arising out of Public Contracts in Brazil Roberto Castro de Figueiredo, October 22, 2010 (http://kluwerarbitrationblog.com/2010/10/22/question-mark-on-the-arbitrability-of-disputes-arising-out-of-public-contracts -in-brazil; дата посещения - 27.02.2018).

<88> Conseil d'Etat, Seventh Chamber of the Litigation Section 9. November 2016. N 388806. Цит. по: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I33b4075fbd6d11e698dc8b09b4f043e0.pdf?targetType =PLC-multimedia&originationContext=document&transitionType=DocumentImage&uniqueId=bd52763b-047c-45cc-a10 5-b1a2a51d52c2&contextData=(sc.DocLink) (дата посещения - 27.02.2018).

Относительно недавно был урегулирован один из самых крупных споров о государственных закупках между Ираном и США, рассматривавшийся много лет трибуналом по спорам между Ираном и США (Iran-US Claims Tribunal) - специальным квазиарбитражным институтом, созданным в 1981 г. Стороны договорились о возврате Ирану аванса в размере 400 млн долл. США (средства были переданы шахом Ирана до Исламской революции 1979 г. под закупку оборудования по программам поставки иностранных вооружений и заморожены в американских банках на многие годы), а также процентов в размере 1,3 млрд долл. США за несколько десятков лет <89>.

--------------------------------

<89> См.: http://globalarbitrationreview.com/article/1067644/us-used-arbitral-settlement-as-"leverage"-for-prisoners (дата посещения - 27.02.2017).

Как показывают приведенные примеры, в мировой практике поддерживается подход, согласно которому при необходимости крупные международные споры, вытекающие из контрактов на поставку государством или государству какой-либо продукции, могут рассматриваться в международном арбитраже. Данное обстоятельство, а также примеры иных случаев, когда российский закон допускает арбитраж по сделкам государства (о чем говорится далее), заставляют, несмотря на их существенность, критически оценивать аргументы в пользу "изначальной неарбитрабельности" споров по госзакупкам. В этой связи важно, что законодатель в п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ и п. 6 ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ признал принципиальную возможность рассмотрения таких споров третейскими судами.

Споры по продаже товаров государством и госкомпаниями. Наравне со сделками, в которых государство либо подконтрольные ему учреждения выступают в роли покупателей (заказчиков) товаров, работ, услуг, существуют правоотношения, в которых представители казны оказываются продавцами (исполнителями), поставляя, например, российские товары за границу. Подход к арбитрабельности споров по соглашениям этой категории, если они заключаются не на торгах (в результате конкурса), а в индивидуальном порядке, отличается от подхода при госзакупках. В данной ситуации представитель казны, будучи заинтересован в максимально выгодных для нее условиях сделки, обладает большей свободой усмотрения для согласования условий соглашения, включая арбитражную оговорку. В то же время представитель может не иметь достаточной переговорной позиции для того, чтобы, если контрагент-покупатель настаивает на ином, добиться согласия на рассмотрение споров по договору в российском суде.

На практике нередко можно встретить случаи, когда рассмотрение споров по таким сделкам передается в международный арбитраж <90>.

--------------------------------

<90> Один из наиболее известных споров последнего времени, о котором стало известно, это обращение в международный арбитраж Исламской Республики Иран с иском к Рособоронэкспорту на основании контракта на поставку оборонительных ракетных комплексов С-300, приостановленных в связи с Резолюцией СБ ООН от