или о приведении этого решения в исполнение, приостановит производство по делу, чтобы третейский суд возобновил третейское разбирательство и устранил основания для отмены решения третейского суда (коммерческого арбитража) или основания для отказа в его принудительном исполнении, третейский суд может возобновить третейское разбирательство по ходатайству любой стороны, поданному в течение срока такого приостановления дела в государственном суде.

К недостаткам, которые можно исправить, кодексы относят: недолжное уведомление стороны о назначении арбитра или о третейском разбирательстве, в том числе о времени и месте заседания третейского суда; непредставление (по уважительным причинам) стороной своих объяснений; вынесение решения по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или решения, содержащего постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения; состав третейского суда или арбитражную процедуру, не соответствовавшие соглашению сторон или федеральному закону. Для устранения перечисленных недостатков решения третейского суда или оснований для его отмены государственный суд по ходатайству стороны третейского разбирательства вправе приостановить производство по делу об отмене решения третейского суда на срок, не превышающий трех месяцев. После возобновления производства по делу об отмене решения третейского суда государственный суд рассматривает данное заявление с учетом действий, предпринятых третейским судом в целях устранения оснований для отмены решения третейского суда. Практически действия по устранению оснований для отмены решения могут означать принятие третейским судом нового или вынесение измененного, дополненного и/или исправленного решения.

Несмотря на предложение экспертного сообщества, не нашла законодательного закрепления в новом российском законодательстве об арбитраже практика утверждения третейскими судами мировых соглашений, а также установления процессуального правопреемства после вынесения решения третейским судом.

В частности, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 N 16434/11 было констатировано, что действующее законодательство не содержит ограничений, при которых третейский суд не вправе после принятия решения по существу и до принятия арбитражным судом судебного акта о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение такого решения утвердить мировое соглашение, заключенное сторонами спора <16>.

--------------------------------

<16> Постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 N 16434/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Если следовать логике противников такой возможности, то стороны арбитража вынуждены были бы обращаться в государственный суд за выдачей исполнительных листов лишь для того, чтобы получить возможность заключить мировое соглашение, установить правопреемство.

В ст. 60 Регламента Арбитражного центра при РСПП предусмотрено, что полномочия арбитра возобновляются, а затем прекращаются при обращении сторон с заявлением об устранении оснований для отмены решения третейского суда или отказа в его принудительном исполнении, утверждении мирового соглашения сторон решением на согласованных условиях, заменяющим ранее вынесенное решение третейского суда, установлении процессуального правопреемства.

Полномочия арбитра не возобновляются, если любое из вышеуказанных заявлений подано в арбитражный центр после подачи в суд заявления о принудительном исполнении решения третейского суда или его отмене.

18.5.8. Контроль арбитражного института за оформлением арбитражного решения

Арбитражное учреждение осуществляет контроль за соответствием решения, вынесенного третейским судом по конкретному делу, форме и требованиям, установленным правилами арбитража.

Так, в частности, п. 1 § 40 Правил арбитража МКС МКАС гласит: "До подписания арбитражного решения третейский суд заблаговременно представляет проект арбитражного решения в Секретариат.

Секретариат, не затрагивая независимости арбитров в принятии арбитражного решения, может обратить внимание третейского суда на выявленные несоответствия проекта арбитражного решения требованиям, предусмотренным Правилами либо иными положениями и правилами МКАС. При неустранении таких несоответствий Секретариат вправе информировать об этом Президиум". Норма данного пункта почти полностью дублирует ст. 33 Регламента ICC, что прямо свидетельствует о важности вопроса контроля за подготовкой и оформлением решения третейским судом.

Практика рассмотрения споров арбитражными учреждениями показывает, что арбитры, не являясь профессиональными судьями и не обладая достаточным опытом работы, иногда допускают технические ошибки, описки, отступают от установленной регламентом формы решения. Безусловно, действующее законодательство и регламенты арбитражных учреждений предусматривают возможность исправления обозначенных ошибок и описок в порядке, установленном ст. 33 Закона о МКА. Однако всегда лучше не допускать подобных ситуаций, в том числе вводя в "тело" регламента нормы, обеспечивающие контроль за формой решений.

Поэтому прежде чем подписать любое арбитражное решение, состав арбитров обязан представить его проект в секретариат арбитражного учреждения или иной уполномоченный регламентом орган арбитражного центра, который может предложить третейскому суду внести изменения, касающиеся формы арбитражного решения. В некоторых случаях арбитражный центр также имеет право, не затрагивая независимость состава арбитров в принятии решения, обратить внимание арбитров на вопросы, касающиеся существа дела, при необходимости рекомендовать арбитрам внести соответствующие изменения в текст решения. Подобная потребность, как правило, может быть вызвана ошибками и упущениями арбитров в применении правил процедуры.

Как правило, арбитражное решение не может быть подписано составом арбитров, пока оно не одобрено арбитражным учреждением на соответствие его форме. Фактически решение не может быть выпущено, отпечатано на бумажном носителе с проставлением необходимых знаков его подлинности (подписи арбитров, бланк, печать, пронумерованный и сшитый экземпляр и т.п.) и затем вручено или направлено сторонам без прохождения финальной фазы контроля арбитражного центра над формой решения. В особых случаях регламенты арбитражных учреждений могут предусматривать дополнительные, "страховочные" нормы на случай, если решение тем не менее было подписано составом арбитров.

Еще одной формой контроля арбитражного института за процессом принятия решения и его финальным содержанием является возможность применения процедур, сходных с процедурами, существующими в государственных судах практически любой страны. Так, некоторые ПДАУ в своих основных регламентах или отдельных правилах предусматривают процедуры апелляции. Широкую известность подобные случаи получают в основном после того, как определенная американская или европейская институция берет апелляцию в свой арсенал средств, после чего это обычно становится предметом публичной дискуссии и включенности в сферу обсуждения специалистов; в остальных случаях подобные практики, как правило, остаются в тени.

Традиционно считается, что процедуры обжалования арбитражных решений противоречат существу коммерческого арбитража, поскольку арбитражное решение окончательно и обжалованию по существу вынесенного решения не подлежит. Согласно международным договорам РФ и действующему в РФ законодательству арбитражные решения могут быть отменены компетентным судом либо может быть отказано в их исполнении только при серьезных процессуальных нарушениях или при их противоречии публичному порядку страны исполнения решения.

На достаточно смелый шаг в сфере контроля решилась ААА, которая приняла Факультативный апелляционный регламент (Optional Appellate Arbitration Rules), вступивший в силу с 01.11.2013 <17>. Факультативный апелляционный регламент ААА состоит из введения, 22 пунктов, а также краткого положения о сборе за рассмотрение апелляций. Введение к Регламенту содержит текст рекомендуемой арбитражной оговорки об апелляции, из которой следует, что Апелляционный регламент действует только в том случае, если стороны в своем арбитражном соглашении предусмотрели саму возможность апелляции.

--------------------------------

https://www.adr.org/sites/default/files/AAA%20ICDR%20Optional%20Appenate%20Arbitration%20Rules.pdf (дата посещения - 07.04.2018); Ермакова Е.П. Факультативный апелляционный регламент Американской арбитражной ассоциации 2013 г. // Третейский суд. 2014. N 4. С. 116.

Апелляция может быть подана только на мотивированное арбитражное решение; после получения арбитражного решения сторона в течение 30 дней имеет право подать апелляцию в ААА. Вторая сторона может подать встречную апелляцию в течение семи дней с момента получения заявления об апелляции.

Стороны имеют право самостоятельно назначить состав апелляционного трибунала или согласовать порядок его назначения; если стороны этого не сделали, то апелляционный трибунал назначает ААА. Пункт A-10 Апелляционного регламента определяет, что апелляция подается в двух случаях: во-первых, если арбитражный суд неправильно или ошибочно применил законодательство; и во-вторых, если в решении неверно изложены факты и обстоятельства дела.

Апелляция рассматривается в месте, где проходило основное арбитражное разбирательство, если стороны не договорились об ином.

Апелляционный трибунал выносит окончательное решение, которое не подлежит дальнейшему обжалованию.

Общая тенденция, своего рода mainstream современного коммерческого арбитража - это усиление контроля со стороны арбитражных центров за процессом принятия, формой и даже за содержанием арбитражных решений. Возможность проверки арбитражных решений, установление различных форм контроля - особенность арбитражных институтов, которая может рассматриваться в качестве одного из преимуществ данного вида арбитражного разбирательства, к примеру, перед арбитражем ad hoc. Зачастую, заключая арбитражное соглашение, обращаясь в определенный арбитражный центр, стороны ориентируются прежде всего на репутацию самого этого центра, его регламент или правила, а не только на имена потенциальных арбитров, как это имеет место в арбитраже ad hoc. Стороны вправе рассчитывать, что арбитражный институт несет ответственность и в определенной степени гарантирует то, что арбитражное решение будет вынесено в соответствии с применимым правом, арбитры рассмотрят все заявленные требования, но гарантировать это можно, если у арбитражного института есть действенные механизмы контроля, которыми он тем не менее должен пользоваться весьма осторожно, не умаляя автономию и исключительные полномочия третейского суда.

18.5.9.Проблемы преюдициальности арбитражных решений

идоктрина res judicata

Доктрина res judicata (от лат. "разрешенное дело") характеризует такие свойства судебного решения, как преюдициальность и исключительность. Свойство преюдициальности предполагает освобождение от доказывания фактов, ранее установленных судебным решением. Свойство исключительности делает невозможным повторное предъявление того же иска в отношениях между теми же сторонами. Доктрина res judicata знакома правовым системам всех стран мира и зачастую характеризуется как общепризнанный принцип международного права <18>.

--------------------------------

<18> См., например: решение ЕСПЧ от 12.01.2006 по делу Kehaya and others v. Bulgaria (заявления N 47797/99, 68698/01): http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-72559 (дата посещения - 07.04.2018).

Преобладающие подходы к применению этой доктрины в рамках международного коммерческого арбитража описаны в Рекомендациях в отношении доктрины res judicata и арбитража, утвержденных на 72-й конференции Ассоциации международного права в 2006 г. <19>. Рекомендации исходят из того, что третейские решения, как и решения государственных судов, обладают свойствами преюдициальности и исключительности для последующих третейских разбирательств. Условием наделения третейского решения этими свойствами является его окончательность и обязательность в государстве по месту вынесения решения, а равно отсутствие препятствий для его признания на территории того государства, где проводится последующее третейское разбирательство.

<19> International Law Association Recommendations on Res Judicata and Arbitration (Resolution N 1/2006). Русский перевод Рекомендаций см.: Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 2. С. 104 - 106.

Одновременно с данными Рекомендациями Ассоциацией международного права был подготовлен Окончательный отчет в отношении доктрины res judicata и арбитража (Final Report on Res Judicata and Arbitration // Arbitration International. Vol. 25. Iss. 1. P. 67 - 82.

Вбольшинстве стран континентальной правовой семьи доктрина res judicata понимается в узком смысле - как невозможность подачи тождественного иска (т.е. на первый план выходит свойство исключительности решения). Обязательным условием при этом будет соблюдение так называемого теста тройной идентичности (triple identity test). Речь идет о том, что в обоих разбирательствах (предшествующем и последующем) должны обязательно совпадать все три элемента: 1) предмет исков;

2)основание исков; 3) стороны спора.

Вто же время в большинстве стран англосаксонской правовой семьи доктрина res judicata имеет более широкие пределы действия и два основных проявления. Во-первых, это описанный выше эффект невозможности подачи тождественного иска (claim estoppel, claim preclusion). Во-вторых, это лишение стороны в новом разбирательстве возможности оспаривать те факты и обстоятельства, которые были установлены предшествующим решением (issue estoppel, collateral estoppel). В рамках второго проявления доктрины res judicata достаточно идентичности спорящих сторон, в то время как предмет и основание исков могут быть разными <20>.

--------------------------------

<20> Подробнее см.: Асосков А.В. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права о применении доктрин lis pendens и res judicata в отношении арбитража: основные положения и перспективы использования в российской практике // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 2. С. 85 - 89.

Российское процессуальное право также различает два указанных проявления доктрины res judicata, однако обычно считает их двумя различными элементами законной силы судебного решения. Первое проявление (свойство исключительности) означает, что суд обязан прекратить производство по делу, если имеется принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям предшествующее судебное решение (абз. 3 ст. 220 ГПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Второе проявление (свойство преюдициальности) освобождает сторону от доказывания обстоятельств, установленных предшествующим судебным разбирательством, в котором участвовали те же лица (ч. ч. 2 и 3 ст. 61 ГПК РФ, ч. ч. 2 и 3 ст. 69 АПК РФ).

Российское процессуальное право не испытывает проблем с признанием за третейскими решениями свойства исключительности: наличие предшествующего третейского решения при соблюдении теста тройной идентичности (совпадении предмета исков, основания исков и сторон спора) делает невозможным рассмотрение в российском суде нового тождественного иска (абз. 6 ст. 220 ГПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Исключение устанавливается для случаев, когда российский суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение третейского решения или отменил третейское решение. Это означает, что возникновение у третейского решения свойства исключительности не связано с вынесением государственным судом определения о выдаче исполнительного листа или об отказе в отмене третейского решения: третейское решение блокирует подачу в российский суд тождественных исков до момента, пока государственный суд не отменит это третейское решение или не откажет в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение <21>.

--------------------------------

<21> См. аналогичный вывод в кн.: Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник. 2-е изд. М., 2013. С. 72 - 73.

Сложности в российском процессуальном праве возникают в отношении свойства преюдициальности третейских решений. Соответствующие нормы российских процессуальных кодексов освобождают от доказывания лишь тех обстоятельств, которые были установлены предшествующими актами российских государственных судов, третейские решения при этом не упоминаются (ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ). В российской доктрине ведется спор относительно того, как следует понимать это умолчание российского законодателя. Некоторые авторы делают однозначный вывод об отсутствии у третейских решений свойства преюдициальности <22>. Другие авторы считают, что речь идет о законодательном пробеле, который следует восполнить путем признания за третейскими решениями данного свойства <23>. Компромиссное решение предлагается в работах В.В. Яркова. Он считает, что о свойстве преюдициальности можно говорить применительно к тем третейским решениям, которые были признаны и приведены в исполнение государственными судами: в результате факты, установленные в третейском решении, становятся преюдициальными через судебный акт государственного суда <24>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2017 (7-е издание, переработанное и дополненное).

<22> См.: Безруков А.М. Преюдициальная связь судебных актов. М., 2007. С. 43; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 2-е изд. М., 2003. С. 734 (автор главы - Е.А. Виноградова).

<23> Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М., 2007. С. 218 - 221. Ранее точка зрения о наличии у третейских решений свойства преюдициальности высказывалась в следующей работе: Мусин В.А., Березий А.Е. О преюдиции судебных актов // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 6. С. 61 - 68.

<24> Ярков В.В. Юридические факты в цивилистическом процессе. М., 2012. С. 175 - 176.

Важно учитывать, что выдача государственным судом исполнительного листа на принудительное исполнение третейского решения в любом случае не меняет субъективные пределы действия данного решения, которое связывает только участников третейского разбирательства, но не третьих лиц. Так, в рамках одного из дел Президиум ВАС РФ столкнулся с ситуацией, когда ранее третейским судом было вынесено решение по спору между кредитором и государственным научным учреждением, созданным Российской академией сельскохозяйственных наук. Государственный суд выдал исполнительный лист на принудительное исполнение третейского решения. Однако из-за отсутствия у учреждения денежных средств кредитор был вынужден предъявить в государственный суд новый иск к субсидиарному должнику - Российской академии сельскохозяйственных наук, которая не являлась стороной арбитражного соглашения и не участвовала в предшествующем третейском разбирательстве. Президиум ВАС РФ подчеркнул, что предшествующее третейское решение не может иметь преюдициальной силы в отношении третьего лица (Российской академии сельскохозяйственных наук), не участвовавшего в предшествующем третейском разбирательстве <25>.

--------------------------------

<25> Постановление Президиума ВАС РФ от 11.02.2014 N 15554/13 // СПС "КонсультантПлюс".

Важно обратить внимание на то, что описанные ранее нормы российских процессуальных кодексов ( ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ) не касаются ситуации, когда новый спор между теми же сторонами рассматривается опять же в третейском разбирательстве в соответствии с заключенным сторонами арбитражным соглашением. В данном сценарии третейскому суду, сформированному для рассмотрения нового (второго) спора, было бы предпочтительным использовать описанные ранее Рекомендации Ассоциации международного права 2006 г. и исключать возможность оспаривания теми же сторонами фактов, ранее установленных в предшествующем третейском решении (естественно, при условии, что это предшествующее третейское решение вынесено компетентным третейским судом, указанным в арбитражном соглашении сторон).

Иными словами, свойство преюдициальности третейского решения следует признавать в рамках