- •Список сокращений
- •Предисловие
- •Памяти Валерия Абрамовича Мусина (1939 - 2015)
- •Глава 1. Понятие международного коммерческого арбитража
- •1.1. Специфика международного коммерческого арбитража
- •1.2. Понятие международного коммерческого арбитража
- •1.3. Виды международного коммерческого арбитража (институциональный арбитраж и арбитраж ad hoc)
- •1.4. Арбитраж и правосудие
- •Глава 2. История международного коммерческого арбитража
- •2.1. Арбитраж с древнейших времен до Средневековья
- •2.2. Арбитраж в Средние века
- •2.3. Арбитраж в Новое и Новейшее время
- •Глава 3. Основные теории правовой природы арбитража
- •3.2. Договорная (консенсуальная) теория
- •3.3. Юрисдикционная (процессуальная) теория
- •3.4. Смешанная теория (теория sui generis)
- •3.5. Автономная теория
- •3.6. Концессуальная теория
- •3.7.1. Исходные предпосылки для обоснования сущности арбитража
- •3.7.2. Теория частного процессуального права
- •3.7.3. Отраслевой метод познания природы арбитража
- •3.7.5. Различия в методе регулирования процессуальных отношений
- •3.7.6. Правовые эффекты теории частного процессуального права
- •3.7.7. Позитивное действие теории частного процессуального права
- •Глава 4. Международный коммерческий арбитраж и система альтернативного разрешения правовых споров
- •4.1. Понятие, виды и основные черты альтернативного разрешения споров
- •4.3. Инвестиционный арбитраж
- •4.4. Спортивный арбитраж
- •Глава 5. Источники регулирования международного арбитража. Общие положения о регулировании международного арбитража
- •5.1. Международные источники регулирования арбитража
- •5.1.1. Международные двусторонние договоры
- •5.1.2. Гаагские конвенции по мирному разрешению международных споров
- •5.1.3. Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г.
- •5.1.4. Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г.
- •5.1.5. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.
- •5.1.7. Московская конвенция 1972 г.
- •5.1.9. Межарабские конвенции в области арбитража
- •5.1.10. Киевское соглашение 1992 г.
- •5.1.11. Договор OHADA 1993 г.
- •5.1.12. Коллизии международных договоров
- •5.1.13. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)
- •5.1.14. Регулирование арбитража в рамках Европейского союза
- •5.1.15. Европейский суд по правам человека
- •5.2. Регулирование международного арбитража на частноправовом уровне
- •5.2.1. Правовые основания регулирования международного арбитража частными источниками
- •5.2.2. Ассоциация международного права
- •5.2.3. Международная ассоциация юристов (IBA)
- •5.2.4. Международная торговая палата (ICC)
- •5.2.5. Международный институт унификации международного частного права (УНИДРУА)
- •5.2.6. Королевский институт арбитров
- •5.2.7. Международный совет по коммерческому арбитражу (ICCA)
- •5.2.8. Арбитражные регламенты
- •5.3. Регулирование международного инвестиционного арбитража
- •5.3.1. Нормы международного права
- •5.3.3. NAFTA
- •5.3.5. Двусторонние договоры о защите инвестиций
- •5.3.6. Решения в области международного инвестиционного арбитража
- •5.4. Национальные источники регулирования международного коммерческого арбитража
- •5.4.1. Общая характеристика национальных законодательств об арбитраже
- •5.4.2. Развитие законодательства о международном арбитраже на территории стран СНГ
- •5.4.3. Развитие законодательства о международном арбитраже на территории стран Центральной и Восточной Европы
- •5.4.4. Развитие законодательства о международном арбитраже на территории стран Западной Европы
- •Глава 6. Компетенция международного коммерческого арбитража
- •6.1. Общие правила определения компетенции международного коммерческого арбитража
- •6.2. Теория арбитрабельности
- •6.2.1. Понятие арбитрабельности и способы ее определения
- •6.2.2. Объективная арбитрабельность
- •6.2.3. Субъективная арбитрабельность
- •6.3. Арбитрабельность отдельных категорий споров
- •6.3.1. Арбитрабельность корпоративных споров
- •6.3.2. Арбитрабельность споров о недвижимом имуществе
- •6.3.3. Арбитрабельность споров из государственных контрактов
- •6.3.4. Арбитрабельность споров об интеллектуальной собственности
- •6.4. Оспаривание компетенции арбитража
- •Глава 7. Арбитражное соглашение
- •7.1. Понятие арбитражного соглашения
- •7.2. Позитивное и негативное действие арбитражного соглашения
- •7.3. Форма и порядок заключения арбитражного соглашения
- •7.4. Содержание и основные условия арбитражного соглашения
- •7.4.1. Содержание арбитражного соглашения
- •7.4.2. Обязательные и факультативные условия арбитражного соглашения
- •7.4.3. Типовые и патологические арбитражные соглашения (оговорки)
- •7.5.2. Прямое и пророгационное соглашения сторон арбитража
- •7.6. Право, применимое к арбитражному соглашению
- •7.7. Компетенция по контролю действительности арбитражного соглашения
- •7.7.1. Исключительный характер вмешательства государственного суда в арбитражную процедуру
- •7.7.2. Принцип "компетенции-компетенции"
- •7.7.3. Автономность арбитражной оговорки
- •7.7.4. Толкование действительности и исполнимости арбитражного соглашения
- •7.8. Недействительность, неисполнимость арбитражного соглашения и утрата им силы
- •7.8.1. Основания недействительности арбитражного соглашения
- •7.8.2. Невозможность исполнения арбитражного соглашения
- •7.8.3. Утрата силы арбитражным соглашением
- •7.9. Проблемы распространения действия арбитражного соглашения на не подписавших его лиц
- •7.10. Правопреемство по арбитражному соглашению
- •8.1. Общая характеристика арбитражной институции
- •8.2. Правовое положение арбитражного института
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.3. Создание арбитражного института
- •8.3.1. Субъекты создания арбитражных институтов
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.3.2. Требования к арбитражным институтам
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.4. Структура арбитражного института
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.5. Функции и полномочия арбитражного института
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.6. Список арбитров и требования к арбитрам
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.7. Надзор за деятельностью арбитражных институтов
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •Глава 9. Арбитражный трибунал
- •9.1. Правовое положение арбитражного трибунала
- •9.2. Правовой статус арбитра
- •9.3. Общие требования к арбитрам
- •9.4. Обеспечение независимости и беспристрастности арбитров
- •9.5. Число членов арбитражного трибунала
- •9.6. Способы формирования арбитражного трибунала
- •9.7. Отвод и самоотвод арбитров
- •9.8. Прекращение полномочий арбитра
- •9.9. Возобновление полномочий арбитра
- •9.10. Секретарь (докладчик) арбитражного трибунала
- •Глава 10. Субъекты отношений в международном коммерческом арбитраже
- •10.1. Стороны
- •10.1.1. Понятие сторон и их правовой статус
- •10.1.2. Множественность сторон в арбитраже
- •10.2. Представительство
- •10.2.2. Регулирование вопросов представительства в международном коммерческом арбитраже
- •10.2.3. Статус представителя в международном коммерческом арбитраже
- •10.2.4. Подтверждение полномочий представителя в международном коммерческом арбитраже
- •10.3. Свидетели
- •10.3.1. Свидетель: понятие
- •10.3.2. Правовой статус свидетеля
- •10.3.3. Особенности подготовки свидетеля к участию в международном коммерческом арбитраже
- •10.4. Эксперты
- •10.4.2. Статус эксперта
- •10.5. Третьи лица
- •10.5.2. Процедура привлечения третьих лиц и дополнительных сторон к участию в арбитражном разбирательстве
- •10.5.3. Формирование арбитражного трибунала при наличии третьих лиц
- •10.6. Лица публичного права в арбитражном разбирательстве
- •Глава 11. Обеспечительные меры в арбитраже
- •11.1. Понятие обеспечительных мер
- •11.2. Основания для принятия обеспечительных мер
- •11.3. Перечень обеспечительных мер
- •11.4. Процедура принятия и реализации обеспечительных мер
- •11.5. Обжалование обеспечительных мер
- •Глава 12. Основные характеристики арбитражной процедуры
- •12.1. Общие положения об арбитражных процедурах
- •12.4. Место арбитража
- •12.5. Язык арбитража
- •Глава 13. Начальный этап арбитражной процедуры
- •13.1. Начало арбитража
- •13.2. Уведомление сторон об арбитражной процедуре
- •13.3. Отказ от права на возражение
- •13.4.2. Порядок предъявления встречного иска. Требования к зачету
- •Глава 14. Заседание третейского суда
- •14.1 Устное слушание
- •14.3. Использование информационных технологий при проведении арбитражного разбирательства
- •Глава 15. Доказательства и доказывание в арбитраже
- •15.3. Письменные доказательства
- •15.4. Электронные доказательства
- •15.5. Показания свидетеля
- •15.6. Экспертные заключения
- •15.7. Распределение бремени доказывания
- •15.8. Оценка доказательств
- •Глава 16. Арбитражные сборы и расходы
- •16.2. Содержание арбитражных сборов и расходов
- •16.3. Арбитражный и другие сборы
- •16.4. Расходы сторон
- •16.4.1. Расходы на юридических представителей
- •16.4.2. Внутренние издержки
- •16.4.3. Косвенные налоги
- •16.5. Распределение арбитражных сборов и расходов сторон
- •16.5.1. Распределение по договоренности сторон
- •16.5.2. "Английское" и американское" правила распределения расходов
- •16.5.4. Распределение арбитражных расходов при прекращении арбитража
- •Глава 17. Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения
- •17.2. Особенности применения в международном арбитраже коллизионных норм
- •17.4. Применение в арбитраже при разрешении споров международных обычаев и правил негосударственного регулирования (мягкого права, lex mercatoria)
- •17.5. Особенности применения международным коммерческим арбитражем императивных норм. Сверхимперативные нормы
- •18.1. Понятие акта, принимаемого в арбитраже
- •18.2. Классификация арбитражных актов
- •18.3. Постановления по процессуальным вопросам
- •18.4. Постановление о прекращении арбитражного разбирательства
- •18.5. Арбитражное решение
- •18.5.1. Форма, структура и порядок принятия арбитражного решения
- •18.5.2. Особое мнение арбитра
- •18.5.3. Дата и место вынесения решения
- •18.5.5. Вынесение арбитражного решения на согласованных условиях
- •18.5.6. Толкование, исправление арбитражного решения. Дополнительное арбитражное решение
- •18.5.7. Проблема финальности арбитражного решения
- •18.5.8. Контроль арбитражного института за оформлением арбитражного решения
- •Глава 19. Государство и арбитраж
- •19.1. Контроль государства за международным коммерческим арбитражем
- •19.2. Содействие государства международному коммерческому арбитражу
- •Глава 20. Оспаривание решений международного коммерческого арбитража
- •20.1. Ходатайство об отмене как исключительное средство оспаривания арбитражного решения
- •20.2. Порядок рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения
- •20.3. Основания для отмены арбитражного решения
- •20.4. Последствия отмены арбитражного решения
- •21.2. Порядок признания и приведения в исполнение арбитражного решения
- •21.4. Особенности применения концепции публичного порядка при оспаривании, признании и принудительном исполнении арбитражного решения
- •Глава 22. Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях
- •22.1. Арбитраж в Великобритании
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.2. Арбитраж в США
- •Правовые основы организации ведущих арбитражных центров
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.3. Арбитраж в Швеции
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •Правовые основы организации ведущих арбитражных центров
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.5. Арбитраж в Швейцарии
- •Правовые основы организации ведущих арбитражных центров
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.6. Арбитраж в Австрии
- •Правовые основы арбитража в Австрии
- •Арбитражные регламенты, применяемые в Австрии
- •Сфера применения австрийского арбитражного законодательства
- •Компетенция арбитражного суда - арбитражное соглашение
- •Назначение и отвод арбитров
- •Арбитражное разбирательство
- •Прекращение арбитражного разбирательства
- •Деятельность государственных судов в сфере арбитража
- •22.7. Арбитраж в Китае
- •22.7.1. Арбитраж в материковом Китае
- •Правовое регулирование арбитража в материковом Китае. Участие Китайской Народной Республики в международных соглашениях
- •Основные институциональные арбитражные центры материкового Китая
- •Вопросы арбитражной компетенции в материковом Китае. Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Оспаривание и исполнение арбитражных решений в материковом Китае
- •22.7.2. Арбитраж в Гонконге
- •Законодательство об арбитраже. Участие в международных соглашениях
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.8. Арбитраж в Сингапуре
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •Глава 23. Международный коммерческий арбитраж: настоящее и будущее
- •23.1. Основные проблемы международного коммерческого арбитража на современном этапе
- •23.2. Тенденции развития международного коммерческого арбитража
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
<117> http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Comm/2012/3702.html&query=arsanovia&method=boole an (дата посещения - 02.03.2018).
В решении по делу суд постановил, что действительность арбитражного соглашения надлежит определять согласно праву Индии как праву, применимому к основному договору, руководствуясь прецедентом по делу
Cia Nacional De Seguros S.A. & Ors v. Enesa Engenharia S.A. & Ors <118>.
--------------------------------
<118> https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/sulamerica_cia_nacional_de_seguros_sa_and_others_v_enesa_e ngenharia_sa_2012_ewca_civ_638.pdf (дата посещения - 02.03.2018).
В соответствии с правилом, выведенным из прецедента по делу , право, применимое к
арбитражному соглашению, устанавливается в три этапа. Сначала суд определяет, заключено ли сторонами отдельное соглашение о выборе права, применимом к арбитражному соглашению (1-й этап). Если такого соглашения нет, суд должен выяснить, имел ли место подразумеваемый выбор права, применимого к арбитражному соглашению (подразумеваемое соглашение о выборе права - implied choice of law) (2-й этап). Если же и подразумеваемый выбор права в отношении арбитражного соглашения отсутствует, то суд определяет ту правовую систему, с которой у арбитражного соглашения существует "наиболее тесная и реальная связь" (3-й этап).
Поскольку в данном случае стороны не заключали отдельного соглашения о выборе применимого права, то суд должен был установить наличие подразумеваемого выбора права в отношении арбитражного соглашения. Суд отметил, что указание в арбитражном соглашении на то, что стороны отказываются от права ходатайствовать о применении обеспечительных мер индийскими государственными судами, подтверждает вывод о том, что между сторонами имел место подразумеваемый выбор права Индии в качестве права, применимого к арбитражному соглашению, поскольку, по мнению суда, "в тех случаях, когда стороны исключают в арбитражном соглашении применение положений какого-либо закона, это служит подтверждением того, что арбитражное соглашение регулируется положениями того закона, положения которого были исключены" <119>.
--------------------------------
<119> Костин А.А. Указ. соч. С. 146.
Не вполне корректное определение права, применимого к арбитражному соглашению, имело место в Постановлении ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу N А40-65888/11-8-553. Суд рассматривал вопрос
оналичии компетенции МКАС при ТПП РФ в отношении спора, вытекающего из купли-продажи доли в иностранном хозяйственном обществе. ФАС Московского округа пришел к выводу об отсутствии компетенции МКАС, поскольку, по мнению суда, арбитражное соглашение недействительно, так как нарушает исключительную компетенцию венгерских судов, т.е. заключено в отношении неарбитрабельного предмета спора. Разрешение вопроса о действительности арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, не вполне обоснованно, поскольку местом проведения арбитража был г. Москва, а в этом случае вопросы действительности арбитражного соглашения в отсутствие соглашения сторон
оправе, применимом к арбитражному соглашению, должны были разрешаться согласно праву страны проведения арбитража - в данном случае российскому <120>.
--------------------------------
<120> Там же. С. 148.
7.7. Компетенция по контролю действительности арбитражного соглашения
7.7.1. Исключительный характер вмешательства государственного суда в арбитражную процедуру
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 258 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
Общим правилом для наиболее развитых правопорядков стало всемерное содействие функционированию национальных арбитражей при минимально необходимом (сбалансированном) уровне контрольных полномочий, нашедшее свое выражение в ограниченном, так называемом формально-юридическом контроле <121> компетентных государственных судов за деятельностью третейских судов, что предопределяет исключительный характер вмешательства государства в арбитражное разбирательство. Выражается это емким термином проарбитражный подход, который не на словах, а на деле должен отражать необходимую для эффективного развития арбитража (через создание для него благоприятных условий и мер государственной поддержки) тенденцию невмешательства и непрепятствования компетентных органов государства деятельности третейских судов <122>. Однако это отнюдь не означает полного попустительства и бесконтрольности со стороны государственных юрисдикционных органов.
--------------------------------
<121> См., например: Андреева Т.К. Некоторые комментарии к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 26.
<122> В данном случае уместно сравнение взаимодействия третейских и государственных судов с идеей юридического плюрализма, предложенное известным французским специалистом в области международного арбитража Бертраном Анселем и выраженное им следующими словами: "С того момента как государство признает принципиальную правомерность соглашения, создающего внегосударственное внеюрисдикционное образование, не являющееся составной частью судебно-принудительного аппарата, при помощи которого государство обеспечивает осуществление правосудия; с того момента, как такое государство провозглашает законным этот частный способ разрешения споров, оно будет вести себя последовательно, если будет обеспечивать частному способу разрешения споров свободу действия и даже будет оказывать ему возможно необходимое содействие, а также если будет контролировать его регулярность лишь в той степени, в которой речь идет о наделении силой и об интеграции в национальный правопорядок его результатов, т.е. решений, постановлений, которые выносит арбитраж". См.: Ансель Б. Контроль действительности арбитражного соглашения: негативный эффект "компетенции-компетенции" // Российский ежегодник гражданского и коммерческого права. 2005. N 4. С. 558 - 559.
В мире сейчас идет процесс своеобразной "конкуренции" между государствами за создание наиболее удобных для проведения арбитража правовых условий <123>. Большинство принятых в недавнее время арбитражных законов, в том числе законов европейских государств, принималось с целью создания условий для нормального функционирования арбитража, ограничения вмешательства в его деятельность государственных органов <124>.
--------------------------------
<123> В 2011 - 2012 гг. Российский национальный комитет Международной торговой палаты (ICC Russia) провел исследование "Россия как место арбитража". Результаты опроса см.: Третейский суд. 2012. N 3. С. 109 - 138.
<124> Цит. по: Котельников А.Г. Указ. соч. С. 51.
Общая тенденция развития арбитражного законодательства в различных странах мира, а также судебная практика свидетельствуют о крайней "живучести" арбитражных соглашений. Государственные суды стран с развитыми традициями арбитража при анализе спорного арбитражного соглашения, как правило, склоняются к позиции "пациент скорее жив, чем мертв", однако нередкими являются случаи, когда либо состав арбитров приходит к выводу об отсутствии своей компетенции, либо государственный суд признает недействительным арбитражное соглашение или отказывает в принудительном исполнении арбитражного решения в связи с наличием таких дефектов арбитражного соглашения, которые делают его недействительным <125>.
--------------------------------
<125> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 45.
Правовая политика в нашей стране также направлена на всемерную поддержку арбитражного соглашения, на что указывает новейшее арбитражное регулирование, закрепившее широкий объем арбитражной оговорки,
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 259 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
возможности правопреемства, эффективное толкование, позволяющее в проарбитражном ключе квалифицировать его условия и (при необходимости) "исцелять" патологические арбитражные оговорки, что особенно важно для предотвращения имеющих место тенденций, связанных с действиями недобросовестных контрагентов, нацеленных на "торпедирование" арбитражных соглашений.
Контрольные полномочия в отношении практики третейских судов реализуются компетентными судами государства. Полномочиями по контролю в сфере международного коммерческого арбитража в России, в том числе по контролю действительности арбитражных соглашений, обладает система государственных арбитражных судов. Как известно, родственность наименований центров международного коммерческого арбитража и государственных арбитражных судов, сложившаяся в результате нормотворческой деятельности в нашей стране, создает определенные проблемы на практике <126>.
--------------------------------
<126> В этой связи интерес вызывает Постановление КС РФ от 09.07.2012 N 17-П "По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации - Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации" (документ доступен в СПС "КонсультантПлюс"). В Постановлении специально отмечается, что выражение "Russian arbitration tribunals" понималось участниками переговорного процесса именно как
"государственные арбитражные суды".
Проверка действительности арбитражного соглашения (или, по-другому, наличия компетенции (права) третейского суда на рассмотрение спора) осуществляется как составом арбитров (на начальном этапе рассмотрения дела), так и компетентным государственным судом при реализации последним, в предусмотренных законом случаях, мер государственного содействия и контрольных функций в отношении арбитража. Так, например, в соответствии с российским законодательством (Закон о МКА) необходимость признания действительности арбитражного соглашения компетентным судом может возникнуть в следующих ситуациях:
1)при обращении стороны в компетентный суд с просьбой о принятии мер по обеспечению иска (ст. 9);
2)при обращении стороны в компетентный суд за содействием в назначении, отводе, прекращении полномочий и замене арбитра (ст. ст. 11, 13 - 15);
3)при обращении стороны в компетентный суд, когда арбитраж воспользовался своим правом и вынес решение о своей компетенции как по вопросу предварительного характера (п. 3 ст. 16);
4)при обращении третейского суда или стороны с согласия третейского суда в компетентный суд с просьбой о содействии в получении доказательств (ст. 27);
5)при заявлении стороной в компетентный суд ходатайства об отмене арбитражного решения (ст. 34);
6)при обращении стороны в суд с ходатайством о признании или приведении в исполнение арбитражного решения (ст. 35).
При этом нужно исходить из того, что арбитраж обладает самостоятельными полномочиями в отношении проверки действительности арбитражного соглашения и наличия у него компетенции.
Взаимосвязь и соотношение контрольных полномочий арбитража и компетентных судов по вопросу действительности арбитражного соглашения раскрываются в доктрине и представлены теориями (принципами) "компетенции-компетенции" и автономности арбитражной оговорки (соглашения).
Практическое значение выделения данных принципов в доктрине и закрепления их в законодательстве связано с уникальной правовой природой международного коммерческого арбитража, основанного на согласованном волеизъявлении сторон, а также с констатацией независимости и повышения "живучести" третейского суда как самостоятельного правоприменительного института.
7.7.2. Принцип "компетенции-компетенции"
Основной правовой смысл арбитражного соглашения связан с возникновением компетенции третейского
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 260 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
суда (полномочий арбитров) на разрешение передаваемых в арбитраж споров. В этой связи принципиальное значение имеет контроль наличия действительного арбитражного соглашения, а как следствие, компетенции третейского суда на разрешение спора.
Подходы к реализации контрольных полномочий в отношении действительности арбитражного соглашения различаются в зависимости от приоритетности (последовательности) его осуществления третейским и государственным судами.
Поскольку контроль за третейским разбирательством со стороны компетентных государственных судов носит исключительный характер, то в подавляющем большинстве правопорядков соотношение или последовательность контрольных полномочий в сфере проверки действительности арбитражного соглашения (наличия компетенции третейского суда на разрешение спора) определяется в соответствии с принципом "компетенции-компетенции".
Впервые данный принцип нашел свое воплощение в немецкой правовой доктрине (понятие kompetenz-kompetenz), а затем был закреплен в ст. 1037 германского Устава гражданского судопроизводства. Изначальный смысл, которым наделяла его немецкая доктрина, несколько отличается от смысла, придаваемого ему в современной международной арбитражной практике. В немецкой теории права термин kompetenz-kompetenz ранее подразумевал компетенцию арбитров выносить решение о своей компетенции в качестве единственной инстанции без какого бы то ни было судебного контроля. Такие безграничные полномочия арбитров не признаются ни современной немецкой доктриной, ни доктринами других стран. В действительности же, наоборот, компетенция арбитров должна проверяться государственными судебными инстанциями, но несколько позднее, уже на стадии возможных обращений с иском об отмене (для так называемых "внутренних" арбитражных решений, в том числе в сфере международного коммерческого арбитража) или об экзекватуре арбитражного решения (для "иностранных" арбитражных решений) <127>.
--------------------------------
<127> См.: Ансель Б. Указ. соч. С. 545 - 546.
Суть принципа "компетенции-компетенции" состоит в первоочередном принятии решения составом арбитров в отношении собственной компетенции при оспаривании (в том числе по этому основанию) действительности арбитражного соглашения одной из сторон и возможности последующего контроля действительности арбитражного соглашения (наличия компетенции арбитража на рассмотрение спора) со стороны компетентного государственного суда на стадиях оспаривания или признания и приведения в исполнение арбитражного решения <128>, если более коротко, - в наличии первоочередной компетенции арбитража на рассмотрение вопроса о своей компетенции (принцип так и называется - "компетенции-компетенции") с возможностью ее последующего контроля государственным судом <129>.
--------------------------------
<128> Данный принцип также называют правилом хронологического приоритета. См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 396.
<129> В этой связи интерес вызывает случай, когда третейский суд выносит постановление об отсутствии компетенции по спору, переданному на его рассмотрение, как по вопросу предварительного характера. Считается, что из смысла п. 3 ст. 16 Закона о МКА, а также идентичного положения Типового закона ЮНСИТРАЛ следует, что в этом случае данное постановление не может быть взято под контроль и отменено компетентным государственным судом.
Содержание принципа "компетенции-компетенции" проявляется в образовании двух правовых эффектов: позитивного и негативного. В "чистом" виде они состоят в следующем:
1.Позитивный эффект принципа "компетенции-компетенции" связан с наделением арбитров полномочиями на рассмотрение вопроса в отношении действительности арбитражного соглашения при оспаривании его одной из сторон.
2.Запрет на рассмотрение государственным судом вопроса в отношении юридической "судьбы" арбитражного соглашения (наличии компетенции третейского суда) до вынесения решения по этому вопросу арбитражем составляет негативный эффект <130> принципа "компетенции-компетенции".
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 261 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
|
-------------------------------- |
|
<130> При этом необходимо отличать данный эффект от негативного эффекта самого арбитражного соглашения. Негативный эффект арбитражного соглашения (в отличие от позитивного) лишь "пересекается", но не совпадает с негативным эффектом принципа "компетенции-компетенции". Если передача спора в арбитраж в рамках негативного эффекта арбитражного соглашения и его действительности полностью исключает возможность разрешения данного спора (по существу) государственным судом, то негативный эффект принципа "компетенции-компетенции" лишь "откладывает" возможность рассмотрения вопроса о наличии компетенции арбитража при оспаривании ее стороной в компетентном суде до момента вынесения решения по этому вопросу третейским судом.
Обоснование существования позитивного эффекта принципа "компетенции-компетенции" лежит в том, что вопрос определения пределов компетенции арбитров является одной из составляющих общей компетенции третейского суда, а также в соображениях прагматического характера, позволяющих избежать затягивание арбитражного разбирательства стороной, необоснованно от него уклоняющейся, оспаривая компетенцию арбитража в государственном суде.
Как отмечается в доктрине, источники принципа "компетенции-компетенции" лежат не столько в самом арбитражном соглашении, сколько в арбитражном праве места проведения арбитража и праве тех государств, в которых может признаваться решение арбитров, вынесенное по поводу их собственной компетенции <131>.
--------------------------------
<131> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. de l'arbitrage commercial international. Paris, 1996. § 658. P. 414.
Принцип "компетенции-компетенции" в настоящее время признается основными международными конвенциями, относящимися к международному коммерческому арбитражу, а также большинством национальных законодательств и большинством арбитражных регламентов постоянных арбитражных центров <132>.
--------------------------------
<132> Ансель Б. Указ. соч. С. 546.
Позитивный эффект данного принципа выражен в первом предложении п. 1 ст. 16 Закона о МКА: "Третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения" <133>.
--------------------------------
<133> Данная норма - дословный аналог ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Как показывает практика, в "чистом" виде данный принцип фактически не существует. Даже в наиболее лояльном - французском - правопорядке, почти полностью воспринявшем модель соотношения контрольных полномочий в отношении действительности арбитражного соглашения, предложенную Европейской конвенцией 1961 г. (п. 3 ст. V) <134>, реализация на практике негативного эффекта принципа "компетенции-компетенции", т.е. вынесения государственным судом решения об отсутствии у него компетенции на рассмотрение вопроса о компетенции арбитража до его рассмотрения третейским судом, предполагает исключение из этого правил - существование "явной недействительности арбитражного соглашения" <135>.
--------------------------------
<134> "Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда".
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 262 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
<135> См.: ст. ст. 1446 и 1458 Нового кодекса гражданской процедуры Франции.
Большинство же правопорядков, в том числе и российский, исходят из концепции неявного
разграничения компетенций государственных и третейских судов по вопросу действительности арбитражного соглашения, закрепленной в п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г., ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Законе о МКА: "Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен... направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". В Законе о МКА данная норма представлена в более развернутом варианте (п. 1 ст. 8), основанном на тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 8): "Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Отличие данной нормы от нормы Нью-Йоркской конвенции 1958 г. состоит в указании на момент, до которого компетентный суд должен выполнить диспозицию данной нормы, - не позднее первого заявления ответчика по существу спора. Если заявление о прекращении производства в связи с наличием арбитражного соглашения ответчиком не делается, то компетентный суд вправе рассматривать спор по существу, и арбитражное соглашение прекращает свое действие (утрачивает силу) по обоюдному согласию его сторон, выраженному в их совместных конклюдентных действиях <136>.
--------------------------------
<136> Как отметил в свое время ВАС РФ, активное использование стороной своих процессуальных прав, представление доводов по существу спора, заявление различных ходатайств в ходе судебного разбирательства могут свидетельствовать "о признании стороной компетенции арбитражного суда посредством конклюдентных действий, что соответствует понятию компетентного суда в международно-правовом и национально-правовом понимании, а также влекут за собой потерю права на возражение (эстоппель) в отношении подсудности спора" ( Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2012 N 1649/13 по делу N А54-5995/2009 // СПС "КонсультантПлюс"). Цит. по: Усоскин С.В., Усынин М.М. Указ. соч. С. 37 - 38.
По общему правилу суд может рассмотреть дело даже при наличии между сторонами арбитражного соглашения, если ответчик не возразит против его рассмотрения в суде первой инстанции. Таким образом, ответчик не может просто проигнорировать процесс, возбужденный в государственном суде в нарушение арбитражного соглашения. Датой отсечения, после которой ответчик утрачивает право ссылаться на арбитражное соглашение, является дата подачи им первого возражения или заявления по существу <137>. На практике данное условие считается наступившим, если ответчик направил в компетентный суд отзыв на исковое заявление, а при его отсутствии - после первого заявления ответчика по существу спора в ходе судебного заседания. В практике российских государственных судов по-разному трактуется, до какого момента ответчик может занимать выжидательную позицию <138> и насколько широко можно толковать понятие "заявление по существу спора".
--------------------------------
<137> Там же. С. 38.
<138> Из решений судов можно сделать вывод, что ответ на этот вопрос будет зависеть от причин бездействия ответчика. См.: Там же.
Таким образом, предусмотрена ситуация, когда, несмотря на наличие арбитражного соглашения, одна из его сторон все же решает обратиться с требованием, являющимся предметом арбитражного соглашения, в государственный суд (суд договаривающегося государства). При этом государственный суд, реализуя свои контрольные полномочия, должен направить стороны в арбитраж при условии, что арбитражное соглашение действительно, не утратило силу или может быть исполнено, в чем государственный суд обязан убедиться.
В российских и зарубежных источниках международного коммерческого арбитража определены обстоятельства, с которыми связывается недействительность арбитражного соглашения, заключенного контрагентами. Как отмечает А.П. Белов, международная практика расширила основания недействительности, в связи с чем в некоторых государствах предъявляются специальные требования к арбитражным соглашениям, хотя многие из них являются схожими и однотипными, так как регулируются одними и теми же нормами
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 263 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
внутренних законов и международных договоров. Недействительность арбитражного соглашения порождает недействительность и самого арбитражного решения, которая признается судом по заявлению стороны <139>.
--------------------------------
<139> Белов А.П. Указ. соч. С. 52.
Так, негативный эффект принципа "компетенции-компетенции", по сути, отрицается, поскольку государственный суд не должен дожидаться, пока третейский суд исследует действительность арбитражного соглашения <140>. При этом, как отмечает Б. Ансель, проявляется договорный <141> характер арбитражного соглашения: "Государственный судья обладает такой же компетенцией для вынесения решения о существовании действительности, обязательном характере договора об арбитраже, какой он обладает в отношении любого другого договора" <142>. Данный подход может служить обоснованием возможности выхода за пределы заявления об арбитраже при передаче спора в государственный суд и констатации возможности подачи самостоятельного иска о признании недействительности арбитражного соглашения, что, конечно же, оказывает негативное влияние на независимость арбитража как частного способа разрешения спора (института частного саморегулирования, частного процессуального права) и развитие арбитража в этих правопорядках. В этом отношении справедливо следующее утверждение Б. Анселя: "...Арбитражное соглашение отличается от других соглашений; фактически оно несет в себе значительный процессуальный заряд, поскольку создает юрисдикционное образование (несомненно эпизодическое и, что важно, частное, внегосударственное по своему характеру). Именно такой направленностью и оправдывается особый режим". Автор отмечает, что в юридических системах, которые в известной степени преданны монистической конструкции права, продолжают придерживаться договорной теории арбитража. Это особенно проявляется в английском праве, где даже в тех случаях, когда после полного рассмотрения возражения по поводу действительности арбитражного соглашения сделан вывод о наличии компетенции арбитра, судья лишь приостанавливает государственное судопроизводство <143>, исходя из того, что "в common law арбитражное соглашение не может отнимать у судей их юрисдикцию" <144>.
--------------------------------
<140> В системах, воспроизводящих Типовой закон ЮНСИТРАЛ или модель Нью-Йоркской конвенции 1958 г., арбитр не пользуется никаким приоритетом, в то время как судья обладает полномочиями по рассмотрению арбитражной оговорки в полном объеме. С учетом особенностей, свойственных каждому из них, по данным признакам можно объединить право Федеративной Республики Германия (§ 1032 ГПК Германии), английское право (Arbitration Art, 1996, Section 9), а также голландское и бельгийское право, право США, право Российской Федерации (п. 5 ст. 148 АПК РФ) и право Испании, несмотря на ст. 7 испанского Закона от 23.12.2003 N 60/2003 "Об арбитраже", поскольку п. 1 ст. 11, посвященный заявлению об арбитраже, не ограничивает полномочий суда для рассмотрения арбитражного соглашения prima facie. Цит. по: Ансель Б. Указ. соч. С. 553.
<141> В отличие от других известных теорий арбитражного соглашения (см. ранее). Там же.
<142> Там же. С. 558.
<143> Там же.
<144> Poudret J.-F., Besson S. Droit compare de l'arbitrage international. , 2002. § 5.4.6. P. 447.
А.А. Костин справедливо полагает, что не представляется возможным подавать иски в государственные суды о признании недействительными арбитражных соглашений и тем более об их расторжении <145>, поскольку обратное противоречило бы прямому указанию законодателя о том, что никакое вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено законом (ст. 5 Закона о МКА) <146>.
--------------------------------
<145> В этом отношении наиболее известным примером для арбитражного разбирательства в России считается случай из практики Арбитражного суда Краснодарского края, представленный известным отечественным правоведом Е.А. Сухановым на страницах журнала "Третейский суд". Компетентный суд посчитал возможным одностороннее расторжение "внутреннего" третейского соглашения с обоснованием его
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 264 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|