Происхождение неустойки

Институт неустойки всегда присутствовал в отечественном граж­данском законодательстве, являясь его неотъемлемой частью в течение всего двадцатого столетия. В этой связи интересным может оказаться небольшой исторический экскурс, некоторое исследование происхож­дения неустойки как института российского гражданского права.

Такой взгляд в прошлое имеет очень существенное значение не только с теоретической точки зрения. «Вопрос о происхождении ин­ститутов нашего гражданского права имеет практическое значение по­тому, что знание действительного источника закона даст возможность проверить правильность его толкования - выяснить, не дала ли недо­молвка или неясность в законе простора для построения теорий, несо­гласованных с существом заимствованных отношений, и не возведено ли случайное противоречие или неполнота в самом законе на степень чего-то предусмотренного, а следовательно, должного»².

Прежде всего о том, как и откуда вообще появилось само слово «неустойка». Происхождение этого наименования объясняется в работе К.А. Граве, посвященной договорной неустойке. По его словам, история неустойки восходит к памятникам древнего русского права³, а также

¹ Гражданский кодекс. Часть первая. Модель. Рекомендательный законода­тельный акт Содружества Независимых Государств. Приложение к «Информа­ционному бюллетеню». 1995. № 6. Ст. 332-334.

² Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 256.

³ Среди них автор отметил такие документы, как Устав о банкротах от 19 декабря 1800 г., которым устанавливалась неустойка за просрочку платежа в размере 3% всего незаплаченного капитала; Променная запись поместья на по­местье от 3 января 1694 г., заключенная между Петром, Ивановым сыном Кази-мировым, и Дмитрием, Никифоровым сыном Шалимовым, в которой была пре­дусмотрена неустойка в 200 руб. за нарушение договора мены.

120

ряду пословиц и поговорок, где глаголы «стоять» и «устоять» употреб­лялись в двух значениях: во-первых, в смысле физической устойчиво­сти, во-вторых - в смысле верности данному обещанию, данному слову. На втором значении слова «устоять» автор указанной работы и основы­вает свое дальнейшее рассуждение. В соответствии со смыслом указан­ного слова от того же корня было образовано новое — «устойка», обо­значающее исполнение обещания. Присоединением к данному слову отрицания обозначалось то, что давший обещание его не выполнил. В этих случаях слово «неустойка» означало лишь саму неисправность должника, а не правовые последствия за таковую. Однако с начала XVIII в. ситуация переменилась и «неустойкой» стали обозначаться как сам факт неисправности должника, так и правовые последствия, насту­пление которых вызвано фактом неисполнения или ненадлежащего ис­полнения обязательства¹. Последние теперь являются основной чертой неустойки, указывающей на характер и содержание этого института.

Несколько слов можно сказать и о штрафе. Термин «штраф», впрочем, как и «пеня», также долгое время используется в отечествен­ном праве. Их можно обнаружить и в Русской Правде, где «пеня» упот­ребляется примерно в 94, а «штраф» в 87 случаях², и в других много­численных актах того времени (например, Указ о татебных делах от

В дополнение к указанным можно привести и такой документ, как Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. О применении неустойки говори­лось в комментарии к ст. 5 гл. XV. До Уложения неустойка являлась средством охраны решений третейских судов, которые не были обязательными для тяжу­щихся. Само же Уложение довольно широко использует понятия «штраф» и «пеня». Пеня взималась за самостоятельную ловлю рыбы в прудах и озерах в период нахождения служилых людей в государевых дворцовых селах (ст. 8 гл. III); с торговцев, выдающих себя на таможне за служилых людей с целью избежать оплаты пошлин, по пять рублей с человека (ст. 5 гл. XI); с третейского судьи в случае принятия им неправильного решения и составляла одну гривну в день с момента начала рассмотрения дела до момента вынесения решения (ст. 5 гл. XV), и еще примерно в 19 других случаях. Штраф применялся белее чем в 30 случаях, нося характер более тяжелого наказания, налагавшегося в основном за правонарушения, как это могло быть сказано сегодня, т.е. за нарушения пуб­личного порядка (см.: Законодательные памятники Русского централизованного государства XV-XVII вв. Соборное уложение 1649 г. Текст. Комментарии. Л.: Наука, 1987).

¹ Граве К.А. Указ. раб. С. 4-6.

² Русская Правда. Т. 2. Комментарии / Под ред. Б.Д. Грекова. М, 1947.

121

28 ноября 1555 г., Приговор о губных делах от 22 августа 1556 г., При­говор о лжесвидетельстве и ложных исках от 12 марта 1582 г., Пеня за ложные свидетельские показания о выморочных землях от 17 декабря 1636 г., Указ о даче порожних земель на льготу от 19 ноября 1641 г.)¹. На этих ранних этапах развития законодательства наравне с термином «штраф» использовался и другой термин, носивший наименование «выть», имевший аналогичное значение. И одним из первых источни­ков, где выть отождествляется со штрафом, является Уставная книга Разбойного приказа 1616-1617 гг.² Отличительной же особенностью применения обоих терминов было то, что в подавляющем большинстве случаев они носили характер публично-правового воздействия.

Теперь о том, откуда появилась неустойка, откуда берет свои кор-ни в качестве правового явления, юридического института.

Как и все гражданское законодательство, своим происхождением неустойка обязана римскому праву, где она заключалась в форме стипу-ляции, т.е. устной оговорки (stipulatio poenae). Она излагалась в виде условного обязательства на случай нарушения обязательства и помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой граж­данского права³. В качестве неустойки в римском праве могла высту­пать как денежная сумма, так и другая имущественная ценность⁴. Кате­гории штрафа и пени также использовались в различных правовых ис­точниках. Значение, которое носил штраф, было аналогично приведен-ному выше в отношении русских источников - в основном, он пред-ставлял собой наказание за уголовное деяние и нарушение процессу-альных норм⁵. Пеней же называлась сумма спонсии - сумма, обещанная одной стороной в пользу другой и подлежащая уплате в случае проиг­рыша процесса⁶.

¹ См.: Законодательные акты Русского государства второй половины XVI -первой половины XVII в. Тексты. Л., 1986.

² См.: Законодательные памятники Русского централизованного государства XV-XVII вв. Соборное уложение 1649 г. С. 381.

³ См.: Римское частное право / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 336-338.

⁴ См.: Савинъи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс, Н. Мандро. М., 1876. С. 538-545.

См.: Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиа-на: Памятники римского права. М., 1998. С. 119-121, 133, 151, 235 и др. ⁶ См.: Институции Гая: Памятники римского права. М., 1997. С. 149.

122

Как уже отмечалось выше, в XIX столетии одной из основ разви­тия нашего гражданского законодательства, разработки российского ГУ являлся подробный анализ наиболее современного в то время законода­тельства зарубежных стран (германского, французского, швейцарского и австрийского). Вероятно, а может и бесспорно, что одним из результа­тов такого анализа и явилось появление института неустойки в праве России, о чем свидетельствует гипотеза о его заимствовании из зару­бежного права, а точнее - права австрийского. Исследования по данно­му вопросу можно обнаружить в упомянутой работе М.Я. Пергамента.

Как отмечал М.Я. Пергамент, являвшийся сторонником указанной гипотезы, первым, кто обнаружил заимствование неустойки из австрий­ского права, был Винавер, который, однако, не исследовал по существу (с точки зрения содержания нормы) значения и последствий установ­ленного им сближения. Общее ГУ Австрийской империи 1811 г. было выбрано по той причине, что заимствование статей, посвященных неус­тойке, из кодекса французского представлялось нежелательным из-за «неодобрительного взгляда по их адресу», существовавшему в начале XIX столетия и имевшему «в своем основании ошибочное о них пред­ставление»¹. Таким образом, вероятнее всего, что нормы относительно неустойки были заимствованы из австрийского права.

Небезынтересно обратить внимание на тот факт, что в проекте ГУ 1814г. источником или образцом для § 45² послужила ст. 1152 ФГК 1804г.³

Может показаться странным то обстоятельство, что отмеченное заимствование произошло в начале XIX в., тогда как имелись факты использования института неустойки и на более ранних этапах развития и становления правовых отношений в России⁴. Какое заимствование произошло на самом деле, что же было перенесено в российское право, если неустойка уже применялась в течение длительного времени? Веро­ятнее всего, что перенесена была сама юридическая конструкция авст­рийской нормы, которая в то время наиболее четко передавала смысл и содержание неустойки в том виде, в котором она тогда существовала.

¹ Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 255.

² См. об этом текст настоящей статьи. С. 103.

³ Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 254.

⁴ См., например, сн. 3 на с. 120-121 настоящей статьи.

123

Обеспечение исполнения или мера ответственности? Штраф или компенсация?

1. Разрешение поставленных вопросов имеет не только теоретиче­ский интерес. Ответы на них могут быть на практике использованы су­дами в целях квалификации условий договора относительно неустоек, в частности, для правильного определения их размера.

Обеспечение исполнения - это совокупность таких мер, которые за­ранее¹ принимаются сторонами или предписываются законодателем (в том числе путем установления в различных нормативных актах так называе­мых законных неустоек) в целях обеспечения имущественных интересов кредитора, предотвращения либо уменьшения размера негативных послед­ствий, возможных для него вследствие предполагаемого нарушения (неис­полнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом. От­личительной особенностью таких мер является их зависимый от обеспечи­ваемого обязательства характер (ст. 329 ГК).

Может показаться, что здесь вообще нет никакой проблемы, по­скольку нормы относительно неустойки находятся в ГК в гл. 23 «Обес­печение исполнения обязательств». Однако такого формального подхо­да недостаточно.

В качестве института, призванного обеспечивать исполнение обя­зательств, неустойка представляет собой средство стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, побуждает его под страхом наступления неблагоприятных последствий исполнить принятые на себя обязательства, т.е., грубо говоря, является способом «запугивания» контрагента. Из сказанного довольно четко вырисовыва­ется предупредительный характер неустойки, цель ее установления-предупредить нарушение обязательства. В то же время широкое приме­нение и распространенность неустойки в качестве способа обеспечения

¹ Что касается неустойки, установленной самими сторонами (договорной неус­тойки), то слово «заранее» здесь имеет несколько иное содержание, нежели в отношении законной неустойки, где ее размер или порядок его определения являются постоянно действующими независимо от соглашения сторон. По­скольку договорная неустойка может содержаться не только в самом договоре, но и в отдельном неустоечном соглашении, могущим быть заключенным и по­сле заключения основного договора, неустойку можно устанавливать вплоть до наступления момента исполнения обеспечиваемого ею основного обязательства.

124

исполнения договорных обязательств объясняется тем, что она пред­ставляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кре­дитора, вызванных нарушением контрагентом своих обязательств. Та­кое «удобство» неустойки обеспечивается рядом присущих ей особен­ностей, коими являются: возможность ее взыскания лишь за сам факт нарушения обязательства, в результате чего отсутствует необходимость представления доказательств о наличии убытков, причиненных таким нарушением¹; свобода сторон по собственному усмотрению² формулиро­вать условия договора о неустойке, например, о размере или порядке его определения (естественно, за исключением законной неустойки, размер которой может быть только увеличен, если закон этого не запрещает), о соотношении с убытками и/или процентами, установленными ст. 395 ГК. Такие особенности неустойки делают ее очень гибким правовым меха­низмом, позволяют приспосабливать ее к конкретным взаимоотношени­ям сторон, усиливая таким образом ее целенаправленное воздействие.

В юридической литературе можно встретить указание и на такую особенность неустойки, как предопределенность размера ответственно­сти за нарушение обязательства, благодаря чему стороны знают о ее размере уже на момент заключения договора³. Такая особенность дает основание предполагать, что неустойка - еще не сама ответственность, а некая основа, база для определения ее размера. В подтверждение этого можно сослаться также на п. 1 ст. 394 ГК РФ, устанавливающий общее правило о соотношении неустойки и убытков, согласно которому убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, если, конечно, за нару­шение исполнения обязательства она была установлена и если иное не предусмотрено законом или договором. Следовательно, неустойка здесь может быть использована как основа определения размера возмещаемых кредитору убытков или, иными словами, ответственности.

Встречается и мнение, согласно которому неустойка должна рас­цениваться только как мера гражданско-правовой ответственности, как

¹ Это прямо вытекает из ст. 330 ГК устанавливающей, что «по требованию об упла­те неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков».

² Данная свобода ограничивается случаями, когда содержание соответствую­щего условия в императивном порядке предписано законом или иными право­выми актами.

³ См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федера­ции для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. С. 284.

125

санкция. При этом ссылка делается на то, что поскольку само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гаранти­ровано кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения обязательств неоправдано¹. Однако такая однозначная оценка неустойки представляется не вполне обоснованной.

Во-первых, основанием для признания неустойки способом обес­печения исполнения обязательств является цель, преследуемая данным институтом в сфере имущественных отношений, а не степень обеспе­ченности или гарантированности требования о взыскании неустойки.

Во-вторых, ничто не мешает субъектам договорного правоотно­шения установить обеспечение исполнения обязательства по уплате неустойки как исполнения по отдельному обязательственному договору (например, залогом или поручительством), но не обеспечение ее взы­скания, поскольку последнее является, скорее, прерогативой государст­ва. Поэтому можно с достаточной уверенностью говорить о том, что неустойка является самостоятельным институтом среди других, при­званных обеспечивать исполнение договорных обязательств.

Но утверждение о том, что неустойка должна рассматриваться как ответственность (санкция), также имеет под собой реальные основания, если подойти к данной проблеме с другой стороны.

Ответственность в любом случае выражает применение установ­ленной законом или договором санкции, тогда как не каждое примене­ние к правонарушителю санкции может означать применение меры от­ветственности². Факт, что неустойка является санкцией, сомнения не вызывает. Но теория гражданского права действительно рассматривала и рассматривает неустойку как вид, меру ответственности, наряду с убытками, являющимися наиболее общей формой ответственности по обязательствам, с потерей суммы задатка и с уплатой процентов в силу ст. 395 ГК РФ³.

¹ См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 29.

² См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.: ЛГУ, 1955. С. 7.

³ Хотя вопрос относительно того, являются ли проценты по ст. 395 ГК ответст­венностью или нет, еще окончательно не разрешен, арбитражная практика по­следнего времени все больше склоняется к тому, чтобы рассматривать их имен­но в качестве ответственности.

126

Чтобы разобраться в указанной проблеме, необходимо хотя бы вкратце остановиться на проблеме определения понятия гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств.

Существуют разные определения понятия гражданско-правовой от­ветственности, и в течение длительного времени продолжаются споры по этому поводу. Но то, что юридическая наука до сих пор не пришла к какому-либо окончательному и единообразному решению, вряд ли дает основания полагать, что отсутствие единого, общего для всего граждан­ского права понятия ответственности способно существенным образом отразиться на состоянии регулируемых гражданским законодательством отношений в целом. Создается даже впечатление, что теория отечест­венного гражданского права вообще не нуждается в конкретном общем определении понятия ответственности. Такое положение, кстати говоря, имеет место в англо-американской системе права, где понятие договор­ной ответственности как частного момента общей теории ответственно­сти за нарушение обязательства никогда не формировалось, поскольку отсутствовало общее понятие обязательства. В качестве проявлений ответственности в общем праве рассматриваются средства правовой защиты (remedies)¹. Фактически общего и единообразно применяемого понятия ответственности в отечественном праве никогда не было, и доктрина гражданского права особых проблем вследствие его отсутст­вия на современном этапе ее развития, в общем, не испытывает.

Гражданско-правовая ответственность - это один из видов юридиче­ской ответственности, которому присущи те же черты, что и юридической ответственности вообще: она устанавливается государством (или сторона­ми по гражданско-правовому обязательству в рамках, определенных госу­дарством) и применяется его компетентными органами к лицам, допустив­шим правонарушение; состоит в применении к правонарушителю опреде­ленных законом мер - санкций.

Содержание понятия ответственности определяется предметом и методом гражданско-правового регулирования, специфика которых во многом обуславливается общим состоянием регулируемых граждан­ским правом отношений. Развитие рынка и появление новых разнооб­разных экономических отношений сделали понятие гражданской ответ­ственности еще более растяжимым, абстрактным, нежели то, которое

¹ См.: Комаров А.С. Указ. раб. С. 28.

127

она имела в период планового ведения хозяйства, что, в свою очередь, значительно осложняет задачу вывода такого определения. Но можно сказать, что такой абстрактный характер понятия ответственности дела­ет ее очень гибким правовым механизмом защиты гражданских прав.

Под гражданско-правовой ответственностью в литературе понима­ется форма государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отно­шений юридически равноправных участников гражданского оборота¹.

В другом весьма авторитетном труде ответственность определяет­ся как исполнение обязанности на основе государственного или прирав­ненного к нему общественного принуждения².

В третьем определении гражданско-правовая ответственность рас­сматривается как санкция, которая связана с дополнительными обреме-нениями для правонарушителя, выражающимися в возложении на пра­вонарушителя дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишении принадлежащего ему субъективного гражданского права³.

В четвертом определении гражданская ответственность названа санкцией за правонарушение, вызывающей для нарушителя отрица­тельные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей⁴.

Содержащееся в первом из указанных определений утверждение о том, что указанные санкции направлены на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений, вполне справедливо, однако вряд ли оно может определять понятие ответствен­ности. Это, скорее, та характерная черта ответственности, которая вы­ражает ее назначение и цель, ради которой она устанавливается, а не существо института.

Как полагает С.Н. Братусь, основным элементом ответственности является государственное принуждение, применяемое по инициативе

¹ См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 172.

² См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. Очерк теории. М.:Юрид. лит., 1976. С. 85.

³ См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. СПб.:Теис, 1996. С. 479.

⁴ См.: Иоффе О.С. Указ. раб. С. 97.

128

кредитора или уполномоченного на то органа, причем принуждение к исполнению той же обязанности, которая составляет существо конкрет­ных обязательственных отношений кредитора и должника, что ответст­венность ограничивается таким «исполнением обязанности в состоянии принуждения». Но такое определение вряд ли отражает сущность рас­сматриваемого правового явления. Представляется, что ответственность должна являться для нарушителя чем-то бблыпим, нежели просто со­вершение действий, которые он и без того обязан был совершить как должник. Ответственность должна безвозвратно лишить должника час­ти его собственности, т.е. носить характер имущественных потерь¹, ко­торые, в свою очередь, должны быть адекватны последствиям допу­щенного нарушения. Поэтому совершение обязанным лицом после до­пущенного с его стороны нарушения лишь тех действий, которые тре­буются от него по условиям обязательства, ответственностью не являет­ся, независимо от того, совершил ли он их на основе государственного принуждения или нет. Уплату неустойки С.Н. Братусь называет транс­формированной обязанностью². Но уплата неустойки есть «чистая» обя­занность - обязанность, являющаяся следствием нарушения договорно­го обязательства.

Относительно двух последних определений можно сказать, что они фактически являются идентичными и более предпочтительны, чем предыдущие, хотя, возможно, и требуют некоторого уточнения.

Большинством авторов признается, что гражданско-правовая от­ветственность должна носить характер эквивалентного³ возмещения причиненного вреда или убытков, с одной стороны, и выражаться в ка­ком-либо дополнительном бремени, отрицательных последствиях для нарушителя - с другой. Среди таких последствий могут быть выделены, если основываться на приведенных определениях, возложение на нару­шителя новой (например, замена неисполненного обязательства обязан-

¹ К понятию имущественных потерь не следует относить, например, дополни­тельные расходы, которые должник может понести при исполнении обязатель­ства с опозданием. Хотя можно предположить, что и здесь могут возникнуть некоторые особенности, если размер таких расходов будет весьма существен­ным.

² См.: Братусь С.Н. Указ. раб. С. 82-89.

³ Следует обратить внимание на существование проблемы определения как «эквивалентности», так и «адекватности» мер ответственности, а также пробле­мы соотношения данных понятий.

129

9-1201

ностью возмещения убытков) или дополнительной (например, обязан­ность возместить убытки и/или уплатить неустойку при сохранении обязанности исполнить обязательство в натуре) обязанности и лишение нарушителя принадлежащего ему субъективного права (например, при конфискации имущества). Уплата неустойки может подпадать как под категорию «дополнительного бремени», так и под категорию «неэкви­валентных потерь».

И, видимо, одним из основных моментов, говорящих в пользу по­нимания неустойки как вида ответственности, является то, что основа­нием требования неустойки могут быть лишь те юридические факты, которые являются основанием ответственности, о чем прямо говорится в п. 2 ст. 330 ГК РФ.

Все отмеченное выше подтверждает тот факт, что неустойка явля­ется и видом гражданско-правовой ответственности. При таком выводе, естественно, возникает вопрос о том, как все же соотносится обеспечи­тельная сторона неустойки с той ее стороной, которая превращает ее в ответственность.

Поскольку неустойка призвана лишь предупредить нарушение обязательства, воздействуя на контрагента угрозой неблагоприятных для него последствий, то как способ обеспечения исполнения обяза­тельства (впрочем, как и заранее определенная мера ответственности) неустойка действует до момента исполнения'. Как только обязательство нарушается, неустойка переходит в новое свое качество - становится ответственностью².

Можно указать и еще на одно обстоятельство, подтверждающее действие неустойки как способа обеспечения лишь до момента испол­нения. Общеизвестно, что гражданское право призвано регулировать нормальные отношения, составляющие предмет данной отрасли. Таким образом, неустойка, как и любой другой способ обеспечения исполне-

' Любая санкция до нарушения договора носит характер стимула к надлежаще­му исполнению обязательства (см.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйст­венных договорах. Минск, 1967. С. 229, 239).

² Необходимо подчеркнуть, что при нарушении обязательства неустойка будет именно ответственностью, а не ее основанием, так как основанием является дей­ствие, составляющее нарушение, а неустойка представляет собой конкретную, определенную в установленном порядке юридическую форму имущественных потерь (лишений) нарушителя (см., например: Иоффе О.С. Указ. раб. С. 95).

130

ния обязательства, призвана обеспечивать также нормальное (или, ины­ми словами, надлежащее) исполнение обязательства. Если такого нор­мального (надлежащего) исполнения не последовало, неустойка пре­кращает свое действие в качестве обеспечения такого нормального (надлежащего) исполнения и далее действует как мера ответственности.

Следовательно, тем определяющим критерием, который в каждом конкретном случае определенно будет указывать на то, что представля­ет собой неустойка - способ обеспечения либо ответственность, - явля­ется факт нарушения обязательства. Поэтому неустойка является и спо­собом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности за его нарушение. Причем в первом качестве она будет действовать лишь до момента надлежащего исполнения обязательства, а в последнем - в течение всего периода его существования.

2. Решение следующего вопроса непосредственным образом свя­зано с анализом двух основных теорий, существующих в доктрине гра­жданского права, - оценочной и штрафной теорий неустойки.

Сущность первой теории заключается в том, что неустойка рас­сматривается как заранее установленная законом или договором оценка убытков, которые могут наступить вследствие нарушения обеспеченно­го ею обязательства. Поэтому кредитору предоставлялось право требо­вать либо неустойку, либо возмещения убытков. К числу сторонни­ков данной теории относятся такие видные отечественные юристы, как М.Я. Пергамент, К.П. Победоносцев, К.А. Граве, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе. На протяжении практически всего двадцатого столетия ее также придерживалось подавляющее большинство авторов соответст­вующих разделов в учебниках для юридических вузов¹.

Вторая теория предлагает рассматривать неустойку как штраф, как своего рода возмездие, «кару», которая призвана воздействовать на не­исправного контрагента и стимулировать реальное исполнение догово­ра. В данном же случае взысканием неустойки кредитор не лишается права требования возмещения убытков, а также исполнения обеспечен­ных неустойкой условий договора. Одним из основных приверженцев данной теории являлся В.К. Райхер.

¹ Как будет видно из дальнейшего изложения, названные авторы в действи­тельности не являются последовательными сторонниками только оценочной теории. Ими не исключалась двойственная природа неустойки.

131

В свой работе «Правовые вопросы договорной дисциплины» В.К. Райхер очень жестко критикует взгляды на неустойку как на зара­нее оцененные убытки. Оценочная теория неустойки, по его мнению, является просто нагромождением фикций. К таковым он относит зара­нее производимую сторонами оценку возможных убытков; необходи­мость наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустой­кой обязательства; возможность установить единую оценку будущих убытков на неопределенное время вперед для неопределенного количе­ства самых разнообразных и конкретно еще не известных ситуаций; производство оценки убытков органом государственной власти, утвер­дившим соответствующий нормативный акт.

Что касается первой фикции, то В.К. Райхер обращает внимание на то, что убытки не так легко предусмотримы, чтобы стороны могли их заранее оценить, и что стороны, вводя в договор условие о неустойке, вовсе не имеют этим в виду оценку возможных от нарушения договора убытков¹. Однако то, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а также осложнен процедурой доказывания (его зачастую очень трудно, а порой невозможно, доказать и после на­рушения) и является одной из причин, побуждающих стороны предва­рительно производить оценку, но не убытков, а интереса каждой из них как кредитора. И, следовательно, целью введения в договор условия об уплате неустойки является не сама эта предварительная оценка возмож­ных убытков, а стремление сторон гарантировать себе тот минимальный размер возмещения, которым одна из них может довольствоваться в случае нарушения обязательства другой.

Говоря о фикции обязательного наличия убытков при любом на­рушении обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер указы­вает на то, что без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки при доказанном отсутствии убытков². Но введение в договор условия о неустойке обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении, стремлением оградить себя от предполагае­мых имущественных потерь от неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного исполнения адекватной денеж-

¹ См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л.: ЛГУ, 1958. С. 164.

² См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 165.

132

ной компенсацией¹, и совсем не обусловлено обязательным наличием при этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер могут являться причиной лишь уменьшения размера установ­ленной неустойки, а не установления или неустановления неустойки вообще.

Выделяемая В.К. Райхером фикция возможности оценки будущих убытков на неопределенное время вперед представляется не вполне по­нятной, так как стороны при установлении неустойки исходят скорее из общей оценки интереса кредитора, из стоимости обязательства², пред­полагаемой прибыли, нежели из возможного периода просрочки испол­нения. Как составная часть данной фикции неопределенность количест­ва разнообразных и еще не известных ситуаций также может быть оспо­рена. Ведь единственными, по сути, «ситуациями», способными быть причинами установления неустойки, «оценки будущих убытков», явля­ются предполагаемые неисполнение, ненадлежащее исполнение и про­срочка исполнения обязательств.

Относительно последней фикции, которая, как полагает В.К. Райхер, также является одним из оснований отвергания оценочной теории, можно сказать, что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм гражданского права, не обладающим гибко­стью по сравнению с неустойкой договорной, не способным учитывать все особенности конкретных обязательственных отношений, в общем, обладает штрафным характером. Однако законная неустойка, аналогич­но неустойке, устанавливаемой сторонами, не имеет целью оценить бу­дущие убытки, а выражает намерение законодателя обеспечить креди­тору, хотя бы и помимо его воли, сохранение того имущественного по­ложения, в котором он находился, если бы нарушения исполнения обя­зательств со стороны должника не было.

Сказанное опровергает и еще один критерий, который, по мнению В.К. Райхера, характеризует неустойку именно как штрафную, а не оце­ночную категорию, - то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по разме-

¹ Здесь также не следует забывать об отличии неустойки от отступного.

² Такую стоимость могут составлять стоимость (рыночная) самого предмета договора, размер ожидаемой прибыли или какой-либо иной показатель, и слож­ность определения точного размера такого возмещения не должна являться пре­пятствием к его получению.

133

ру убытки, и в различном размере - для случаев, в которых это не свя­зано с различием в размере убытков. Но этот критерий заключает в себе общую характеристику штрафов как административно-правовых эле­ментов, которая позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) - практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретных договорных отношений - и поэтому не может использоваться для характеристики неустойки как гражданско-правового института.

Интересно, однако, отметить, что несмотря на все свои категорич­ные утверждения, В.К. Райхер все же не отрицает «и компенсационного в ряде случаев действия неустойки»¹.

Несмотря на все попытки доказать, что любая неустойка носит и должна носить исключительно штрафной характер, В.К. Райхер все же не смог привести неопровержимые аргументы в пользу своей позиции и обосновать необходимость для гражданского права рассматривать неус­тойку только в качестве карательного элемента².

Во времена планового ведения хозяйства, всеобщей борьбы за ре­альное исполнение договоров сама «атмосфера» отношений между уча­стниками гражданского оборота облегчала как обоснование, так и по­нимание концепции неустойки в качестве «карательной» меры. Этому способствовало множество разных причин:

- неустойка признавалась штрафом постольку, поскольку она мог­ла взыскиваться «в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который при взыскании неустойки остается в своей силе»³;

- задача скорейшего восстановления договорной дисциплины в конце 20-х гг. вынудила договорную и арбитражную практику пойти по пути более жесткого применения штрафных санкций, отправляясь за­частую от штрафного понимания неустойки⁴;

¹ Райхер В.К. Указ. раб. С. 175.

² В связи с этим хотелось бы напомнить приведенное выше определение неус­тойки, существовавшее в дореволюционной России, в котором она определялась как «установленный законом или условленный договором штраф, коим обес­печиваются договоры так, что сторона, нарушившая или неисполнившая дого­вор, платит его противной стороне». Такое определение также было подвергну­то критике (см.: Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Указ. раб. С. 89).

³ Свод законов гражданских. Книга IV. Ч. 1. Т. X. Ст. 1585.

⁴ См.: Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 58.

134

- применение неустойки в течение периода существования плано­вой экономики практически никогда не освобождало от исполнения договора в натуре;

-установление размеров штрафов в подавляющем большинстве случаев не зависело от вида договорных отношений и не позволяло учи­тывать конкретных особенностей каждого отдельного обязательства;

- каждое нарушение обязательства рассматривалось как правона­рушение, влекущее не только ущерб, причиненный контрагенту, но также ущерб, причиненный невыполнением государственного плана всему народному хозяйству страны.

Неустойка была как бы облачена в административно-правовую оболочку, носила характер некоего административного наказания, а не средства, выражающего эквивалентность гражданско-правовых по при­роде отношений и равенство их участников.

В свое время еще М.Я. Пергамент подвергал критике позицию Вендта, который также придерживался взгляда на неустойку как на воз­мездие, считал ее публичным и чуть ли не уголовно-правовьш штра­фом. И в своей работе он достаточно убедительно показал, что неустой­ка не должна рассматриваться в качестве наказания¹.

В.К. Райхер, пытаясь построить своего рода «идеальную» модель, при которой было бы возможно отказаться и от оценочной, и от штраф­ной теории с сохранением деления неустойки на штрафную и нештраф­ную, пришел к выводу, что основой для такой модели может быть взгляд на неустойку как на сумму, установленную не в качестве штрафа, а в качестве суммы компенсации (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее. Таким образом, можно говорить о появлении новой теории - компенсационной, позволяющей сочетать взыскание неустой­ки с возмещением убытков, а не заменять одно другим.

Однако этим В.К. Райхер и ограничивается, указывая лишь на то, что принципиального различия между понятиями компенсационной и оценочной неустойки нет, что компенсационная теория является просто «вторым изданием» оценочной, в связи с чем против нее сохраняются все соображения, высказанные по поводу оценочной теории². Хо­тя именно благодаря ему в теории, а затем и в законодательстве, поми-

См.: Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 90-94. См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 174-175.

135

мо штрафной, признание получают зачетная неустойка, являющаяся по сути компенсационной, а также исключительная и альтернативная, под­падающие под категорию оценочной.

Вопрос о том, обязана ли компенсационная теория неустойки, фак­тически никогда не исследовавшаяся в отечественной доктрине, своим происхождением оценочной теории или имеет собственную природу, существенного значения не имеет. Но то, что сегодня она важна именно как самостоятельное теоретическое направление, вряд ли вызывает сомнение. Всегда есть определенная зависимость права в целом и его отдельных институтов от общего состояния экономических отношений, существующих в государстве. Такая зависимость имеет место и в отно­шении характера неустойки. Поэтому можно предположить, что с раз­витием в нашей стране рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна развиваться и компенсационная тео­рия. Однако решение подобной задачи, задачи формулирования ком­пенсационной теории неустойки, может быть осложнено следующим.

Существо компенсации выражается как в полном возмещении по­несенных кредитором убытков (реального ущерба и упущенной выго­ды), так и в том, что при их взыскании необходимо учитывать любую выгоду потерпевшей стороны от того, что она избежала или могла из­бежать расходов или ущерба. Но данные правила применяются по от­ношению к возмещению убытков. Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов регулирования размера ответствен­ности практически невозможны, поскольку единственным критерием, используемым для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям имевшегося нарушения, которая может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных мер к их уменьшению. Поэтому для решения поставленной задачи необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия - возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле становится возможным говорить о компенсационной неустойке¹.

¹ То, что неустойка должна компенсировать потери кредитора не раз подчерки­валось в решениях Высшего Арбитражного Суда РФ (см.: Постановление Пре­зидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 июня 1997 г. № 695/96 (ИПС КонсультантПлюс); Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 июня 1997 г. № 1605/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10; Постановле-

136

Что касается доктрины других европейских стран, то ни в одной из них никогда не придерживались штрафного взгляда на неустойку, хотя бы и называя ее так в своих законах¹. Более того, «буржуазное» право придерживалось не оценочной, как считал В.К. Райхер², а именно ком­пенсационной функции неустойки. Например, Е. Годэмэ вообще не подвергал сомнению то обстоятельство, что такое условие в соглашении «имеет предметом компенсацию вреда от неисполнения»³.

Как известно, англо-американское право также придерживается компенсационного подхода⁴ применительно к аналогичным неустойке институтам. Можно даже сказать, что именно в общем праве он полу­чил наивысшее на сегодняшний день развитие, закрепившись как прин­цип⁵ (как уже было отмечено, в общем праве оговорки, носящие штраф­ной характер, признаются недействительными).

Единство целей использования таких институтов в совершенно разных правовых системах говорит о том, что многие достижения обще­го права бесспорно могут быть использованы для развития компенсаци­онной тории и в отечественной доктрине гражданского права⁶.

Вышесказанным, однако, вовсе не подразумевается полное отри­цание штрафного характера неустойки. Всеми отечественными цивили­стами признавался и признается по сей день штрафной характер, на­пример, неустойки, взыскиваемой сверх убытков. Штрафной оттенок могут иметь неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанно­сти исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В каче­стве оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная

ние Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 января 1998 г. № 5310/97 (ИПС КонсультантПлюс)).

¹ См., например, ст. 1226 ФГК.

² См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 170.

³ Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М, 1948. С. 395-396.

⁴ Компенсацию убытков предусматривает, например, и Гражданский кодекс Японии (The Civil Code of Japan. EHS Law Bulletin Series. 1992. EHS Vol. II. Sec­tion 2).

⁵ См.: Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении догово­ра в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и междуна­родной торговле: Состояние и тенденции. Дис... докт. юрид. наук в форме науч­ного доклада, выполняющего также функции автореф. М.: МГУ, 1994. С. 33.

⁶ Например, так называемые теории непредотвратимости, непосредственности (предвиденности) и достоверности (см.: Комаров А.С. Регулирование возмеще­ния убытков... С. 33-37).

137

неустойки. Следовательно, вполне можно говорить о двойственности неустойки, неком оценочно-штрафном ее характере¹.

Таким образом, как в доктрине, так и в законодательстве сегодня сохраняется двойственность характера неустойки (впрочем, как и ответ­ственности вообще), но двойственность компенсационно-штрафная.

3. В дополнение ко всему сказанному выше необходимо изложить основные позиции, касающиеся самого размера неустойки. Вопрос о размере неустойки впрямую ГК РФ не решается. Кодекс устанавливает общее регулирование, указывая лишь на источники, где должен преду­сматриваться конкретный размер неустойки (закон и договор), и на ос­нову определения максимального предела, за которым неустойка не должна взыскиваться, — соразмерность последствиям нарушения обяза­тельства.

Во избежание злоупотребления предоставленной сторонам свобо­дой определения размера неустойки в ГК РФ включена норма, предос­тавляющая суду право снизить размер неустойки в случае его чрезмер­ности по сравнению с последствиями нарушения обязательства². При оценке этих последствий судом могут учитываться такие обстоятельст­ва, как стоимость товаров, работ, услуг, сумма договора³; чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неус­тойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обяза­тельств, длительность неисполнения, а также уплаченные или подле­жащие уплате проценты⁴. Среди других обстоятельств следует отметить как исключение из правила п. 3 ст. 401 ГК РФ отсутствие у государст-

Следует отметить, что в литературе было высказано несколько иное мнение относительно оценочной и штрафной неустоек, согласно которому противопос­тавление оценочной (компенсационной) и штрафной функций не имеет принци­пиального значения, поскольку штрафная функция выражает отношение неус­тойки к должнику, а компенсационная — к убыткам кредитора (см.: Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М., 1959. С. 103).

² Данная норма является неотъемлемой частью отечественного гражданского законодательства еще со времен проекта ГУ 1913 г.

³ См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе­дерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8. п. 42 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

⁴ См.: Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Граждан­ского кодекса Российской Федерации. Приложение к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

138

венной организации бюджетных средств. Если такая организация по причине отсутствия указанных средств нарушила исполнение денежно­го обязательства, то считается, что ее вины в этом нет, поскольку реаль­ных возможностей для пользования денежными средствами не было¹. Степень вины кредитора и должника также является основанием для уменьшения размера неустойки (ст. 404 ПС)².

Выше уже указывалось на то, что уменьшение неустойки фактиче­ски является не правом суда, как записано в ГК РФ, а обязанностью³. Право суда на подобное уменьшение конечно не дает ему права на пол­ное освобождение должника от уплаты неустойки. Последнее может иметь место только в случае, если должник не несет ответственности за допущенное нарушение. История гражданского права знает пример, когда Положениями об арбитражных комиссиях 1922 и 1925 гг. арбит­ражи были наделены правом на полное освобождение от уплаты неус­тойки⁴.

Но если у суда есть право на понижение размера неустойки и нет права на полное освобождение от ее уплаты, то до какой степени неус­тойка должна быть уменьшена, чтобы наилучшим образом компенсиро­вать кредитора и в то же время не обогащать его? Представляется, что

¹ См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 ноября 1996 г. № 2774/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 4; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. № 3626/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 3; Постановление Президиума Высшего Арбитраж­ного Суда РФ от 10 июня 1997 г. № 2494/97 и Постановление Президиума Выс­шего Арбитражного Суда РФ от 24 июня 1997 г. № 5166/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. №10.

² См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июня 1997 г. № 832/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10.

³ Данное положение также не представляет собой новшество. Еще в 1925 г. Верховный Суд РСФСР обратил внимание на то, что суд сам должен ставить вопрос о снижении неустойки в соответствии со ст. 142 ГК даже несмотря на отсутствие соответствующего заявления сторон (см.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 71-72).

⁴ См.: Граве К.А. Указ. раб. С. 70.

Представляется также ошибочной позиция, в соответствие с которой вопрос о применении неустойки ставится в зависимость от того, является ли неустойка способом обеспечения исполнения обязательства или способом возмещения убытков (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 сентября 1997 г. № 4837/97 (ИПС КонсультантПлюс).

139

мерой должен стать размер убытков, как доказанный, так и предпола­гаемый. «В процессе совершенствования форм имущественной ответст­венности требуется приблизить размеры неустойки к размеру возмеще­ния причиненных убытков»¹. И современная арбитражная практика не­редко пользуется таким подходом².

¹ Халфина P.O. Право и хозрасчет. М., 1975. С. 107.

² Примерно в каждом третьем случае присуждения уплаты неустойки применя­ется ст. 333 ГК РФ, и в одном из пяти случаев неустойка снижается до суммы основной задолженности.

Актуальные проблемы гражданского права