Гришин д.А. Неустойка: современная теория

Определение и содержание неустойки

1. Согласно Гражданскому кодексу РФ (п. 1 ст. 330), принятому Государственной Думой РФ 21 октября 1994 г., под неустойкой понима­ется определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненад­лежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Такое определение неустойки осталось, с редакционной точки зре­ния, неизменным по сравнению с тем, которое содержал ГК, принятый третьей сессией Верховного Совета РСФСР шестого созыва 11 июня 1964г. (ст. 187). Практически идентичное определение содержали и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (да­лее- Основы 1991 г.), принятые постановлением Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 г. (п. 2 ст. 68). Отличие определений состоит лишь в том, что Основы говорили о неустойке как о денежной сумме, опреде­ленной законодательством или договором, а ГК 1964 г. - как о сумме, определенной законом или договором.

Такая перемена терминов («закон» на «законодательство») в этих двух «предшественниках» нового ГК может говорить о стремлении за­конодателя расширить круг нормативных актов, предусматривающих или могущих предусматривать взыскание неустойки за различные на­рушения в области договорных отношений. И как не трудно увидеть, наибольшая часть всех предусмотренных в нормативных актах неустоек содержится именно в подзаконных актах, среди которых можно отме­тить, например, ранее широко применяемые Положение о поставках товаров народного потребления и Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, которые были утверждены постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988г. № 888; постановление Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации «О неотложных мерах по улучше-

103

нию расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности пред­приятий за их финансовое состояние» от 25 мая 1992 г. № 2837-I¹; Поло­жение о штрафах за нарушение правил совершения расчетных опера­ций, утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 16 сен­тября 1983 г. № 9II². Из других актов, также устанавливающих различ­ные виды неустоек, наиболее известны такие, как Устав железных дорог Союза ССР, утвержденный постановлением Совета Министров СССР от 6 апреля 1964 г. № 270, Кодекс торгового мореплавания Союза ССР, утвержденный Указом Президиума Верховного Совета СССР от 17 сен­тября 1968 г., Устав автомобильного транспорта РСФСР, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 8 января 1969 г. № 12. Но следует учитывать, что, используя понятие «закон», ГК 1964 г. имел в виду «закон» в широком смысле слова, т.е. он охватывал и иные (подза­конные) нормативные акты. В качестве наглядного примера могут слу­жить названные выше транспортные уставы и кодексы, которые зако­нами в точном смысле слова не являются. Поэтому указанная перемена

¹ Неустойка за просрочку оплаты полученных по договору поставки товаров, установленная п. 8 данного положения, применению не подлежит (см.: Поста­новление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. № 18, п. 14 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Россий­ской Федерации (далее -ВАС РФ). 1998. № 3).

² Данное Положение продолжает действовать с изменениями, внесенными поста­новлениями Совета Министров СССР от 4 июня 1988 г. № 713 и от 30 июля 1988 г. № 929 (Собрание постановлений СССР. 1988. № 28. Ст.77). Оно довольно широко используется и сегодня, являясь одним из основных нормативных актов, применяемых к отношениям между банками и их клиентами в случае нарушения первыми правил совершения расчетных операций (см.: п. 7 Положения) (о приме­нении Положения см.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с ответственностью коммерческих банков и их клиентуры за нарушение правил совершения расчетных операций. Письмо Высшего Арбитражного Суда Россий­ской Федерации от 11.04.94 № С1-7/ОП-234 // Вестник ВАС РФ. 1994. № 6). Что касается указанных выше Положений о поставках, то они, в связи с введе­нием в действие части второй ГК РФ, регулирующей отдельные виды обяза­тельств, утратили свое прежнее значение и более не применяются. Однако сто­роны вправе использовать положения указанных актов, например, путем вклю­чения их в договор, но только те из них, которые не противоречат обязательным для них правилам, установленным законом и иными правовыми актами (импе­ративным нормам), действующим в момент заключения договора (см. ст. 422 ГК РФ) (см.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. № 18, п. 4 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3).

i 104

понятий не имела целью увеличение общего количества законных неус­тоек и не повлекла за собой каких-либо существенных юридических последствий, например, в виде внесения изменений в соответствующие нормативные акты.

Новый ГК РФ, как видно из ст. 330, вернулся к тому определению рассматриваемого источника неустойки, которое было в ГК 1964 г. Со­держание нормы в связи с необходимостью узкого толкования понятия «закон» однако изменилось, что свидетельствует о намерении законода­теля отказаться от возможности установления неустоек (штрафов, пе­ней) во всевозможных подзаконных нормативных актах. При этом не допускается никакого «делегирования» законом возможности уста­новления неустойки иному нормативному акту.

Такой возврат к прежней терминологии можно объяснить рядом причин. Это может быть обусловлено коренным образом переменив­шимися экономическими отношениями, переходом от плановой эконо­мики к рыночной; стремлением систематизировать, унифицировать действующее законодательство, требующее основательного обновле­ния, а также, возможно, повлиять на содержание нормативно-правовых актов (законов), которые могут быть приняты в будущем. Но все же несмотря на такое, казалось бы, значительное отличие одного понятия от другого, любое из них (применительно к неустойке) в тексте нового ГК РФ имело бы одинаковое значение. Объясняется это тем, что терми­ны «законодательство» и «закон» по новому ГК имеют практически одинаковое содержание и в ряде статьей как бы взаимозаменяют друг друга. Это утверждение, разумеется, не распространяется на те нормы ГК РФ, в которых говорится о жилищном, земельном, антимонополь­ном, семейном, патентном и процессуальном законодательстве, а также на нормы, применяемые в порядке аналогии.

Ранее (до принятия нового ГК), под термином «законодательство» понимались не только законы, но и важнейшие подзаконные акты - ука­зы, постановления правительства. Теперь же под законодательством следует понимать только сам Кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы, что прямо вытекает из ст. 3 ГК РФ¹. И преж-

¹ Такое понимание было введено Государственной Думой при рассмотрении проекта части первой ГК РФ во втором чтении (см.: Маковский А.Л., Хохлов С,А. Введение в Гражданский кодекс. Вступительная статья // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. М.: Де-Юре, 1995. С. 12).

105

де всего это те законы, принятие которых непосредственно предусмат­ривается самим ГК (об акционерных обществах, о производственных кооперативах, о потребительских кооперативах, об обществах с ограни­ченной ответственностью, о ценных бумагах, об ипотеке, об иммуните­те государства и его собственности, о взаимном страховании, о земле и других природных ресурсах, о регистрации прав на недвижимое имуще­ство и сделок с ним, о несостоятельности (банкротстве) и др.).

Если, например, обратиться к Конституции РФ, то можно обнару­жить, что она различает термины «закон» и «законодательство», хотя прямо их и не определяет. Статья 5 говорит о законодательстве как со­вокупности всех действующих нормативных актов независимо от их юридической силы. Статья 71, определяющая предметы ведения Россий­ской Федерации, в пункте «о» говорит об уголовном, уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном, гражданском, гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном законодательстве. Ста­тья 72, посвященная предметам совместного ведения Федерации и субъ­ектов Федерации, в пункте «к» говорит об административном, админи­стративно-процессуальном, трудовом, семейном, жилищном, земель­ном, водном, лесном законодательстве, законодательстве о недрах и об охране окружающей среды. Но в подавляющем большинстве случаев Конституция оперирует термином «закон». Такая ситуация явилась причиной для выделения в литературе термина «законодательства» в широком (по Конституции РФ) и в узком (по ГК РФ) смысле слова¹. В связи с этим важно отметить, что сфера применения термина «зако­нодательство» в узком смысле этого слова ограничивается пределами гражданского права.

2. Переходя теперь непосредственно к исследованию содержания неустойки, немало интересного можно обнаружить, если обратиться к тем ее определениям, которые содержались в ГК РСФСР от 11 ноября 1922 г. и проекте российского Гражданского уложения (далее - ГУ), который был внесен в Государственную Думу 16 октября 1913 г. Последний имел огромное значение для становления отечественного гражданского зако­нодательства и сохранил его до сих пор как источник, свидетельствую­щий о высоком уровне развития цивилистической мысли в России и вы-

¹ См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 27.

106

сокой квалификации российских юристов, а также способный повлиять на развитие современной доктрины гражданского права¹.

Здесь, однако, необходимо обратить внимание на существование и такого источника, как проект ГУ 1814 г., § 45 которого гласил: «Когда в договоре поставлена неустойка, то платеж ее освобождает от всякого другого взыскания; но договор остается в своей силе, разве бы именно сказано было в договоре, что платежом неустойки оный уничтожает­ся»². За неимением самого текста данного проекта, здесь оказалось не­возможным проверить наличие каких-либо других норм, касающихся неустойки (в частности, дающих ее определение). Однако даже из при­веденного положения (из слов «платеж» и «платежом») можно заклю­чить, что под неустойкой понималась денежная сумма.

Согласно ГК 1922 г. неустойкой признавалась «денежная сумма или иная имущественная ценность, которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора доставить другому контрагенту» (ст. 141). Особенностью этого опреде­ления является включение в содержание неустойки понятия иной иму­щественной ценности, которая, вероятно, перекочевала из проекта ГУ и является результатом слияния ст. 65 и 71 этого проекта. Первая уста­навливала, что неустойкой является «денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неис-

¹ Считается, что этот проект ознаменовал собой начало кодификации граждан­ского законодательства России. Работа над ним началась в 1882 г., когда была учреждена Редакционная комиссия для составления ГУ. В основе проекта лежал тщательный анализ современного зарубежного законодательства, в особенности германского и швейцарского. Результатом деятельности Комиссии стал проект книги пятой «Обязательственное право», содержащий 1106 статей. Существова­ло три ее редакции. Первая с подробным комментарием была опубликована в 1899 г. Вторая была подготовлена к 1905 г. Затем проект дорабатывался (в нем содержалось уже 1216 статей) и был внесен министром юстиции И.Г. Щеглови-товым в Государственную Думу в 1913 г., однако принят он не был из-за на­чавшейся в то время первой мировой войны, а затем и революции (см.: Граж­данское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. СПб.: Типография т-ва «Общественная польза», 1913; Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Гекст, комментарий, алфавитно-предметный указатель. М: МЦФЭР, 1996. С. 225).

² Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве. Одесса, 1899. С. 254.

107

полнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязатель­ства». Вторая же распространяла действие указанной нормы на случаи, когда неустойка устанавливалась не в денежной сумме¹. Однако того, какая «иная имущественная ценность» могла бы выступать в качестве неустойки, или какого-либо перечня таких «ценностей» ни сам Кодекс, ни другой нормативно-правовой акт не устанавливали. Поэтому можно предположить, что под «иной имущественной ценностью» Кодекс 1922 г. понимал «немуниципализированные строения, предприятия тор­говые, предприятия промышленные, имеющие наемных рабочих в ко­личестве, не превышающем предусмотренного особыми законами; ору­дия и средства производства, деньги, ценные бумаги и прочие ценности, в том числе золотая или серебряная монета и иностранная валюта, предметы домашнего обихода, хозяйства и личного потребления, това­ры, продажа коих не воспрещается законом, и всякое имущество, не изъятое из частного оборота» (ст. 54 ГК 1922 г.).

Вообще такой подход к содержанию неустойки как в проекте ГУ, так и в Кодексе 1922 г. объяснить довольно трудно, так как на практике неустойка всегда устанавливалась только в денежной форме. Более то­го, возможность установить неустойку в форме «иной имущественной ценности» не соответствовала правилу ст. 142 ГК 1922 г. об уменьше­нии такой неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с действи­тельными убытками кредитора.

В отечественной доктрине также не содержится каких-либо кон­кретных разъяснений по этому поводу. Так например, в комментарии к проекту ГУ авторы отмечали, что неустойка может заключаться «во всякого рода вещах и действиях, причем отношения, возникающие из соглашений этого рода, ничем по существу не отличаются от отноше­ний денежного характера». Но и здесь не приводится никаких примеров выражения неустойки в вещах или действиях. Только в отношении за­датка, к которому данное правило применялось наравне с неустойкой, указано, что в таком качестве (задатка) могли передаваться «рукавицы, шапки, паспорта» .

¹ Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. СПб.: Типо­графия т-ва «Общественная польза», 1913. С. 11.

² Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной ко­миссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. Издание книжного магазина «Законоведение», 1910. С. 207-208.

108

Уже в послевоенные годы К.А. Граве отмечал, что ни в судебной, ни в арбитражной практике не удалось обнаружить ни одного случая, когда неустойка была бы установлена не в качестве денежной суммы, а в качестве «иной имущественной ценности», которую один контрагент обязан был бы доставить другому в случае нарушения первым своих обязательств. Единственное предположение делалось относительно сделок по товарообмену. Здесь приводился единственный случай, имевший место в практике Высшей Арбитражной Комиссии при СТО, где истец, купивший у ответчика автомобиль, уплатив за него 308 пудов сахара-рафинада, требовал возместить задаток, переданный им при за­ключении договора, в размере 154 пудов и уплатить неустойку в разме­ре полученного задатка. Но даже в то время, когда товарообмен между социалистическими организациями и предприятиями еще не был запре­щен (постановлением СНК СССР от 18 октября 1931 г.), такая «натураль­ная» форма неустойки широкого распространения не получила¹. В объяс­нение этого можно привести слова В.И. Ленина, который писал: «С това­рообменом ничего не вышло, частный рынок оказался сильнее нас, и вме­сто товарообмена получилась обыкновенная купля-продажа, торговля»².

В роли иной имущественной ценности, могущей составлять неус­тойку, виделись также права требования³.

Прослеживая развитие института неустойки в отечественной док­трине гражданского права, можно обнаружить и более ранние источни­ки, в которых он очень подробно изучается. Так например, МЛ. Перга­мент в работе, посвященной договорной неустойке, предлагал даже ва­риант главы «О добровольной неустойке», который предназначался «для проекта нашего будущего ГУ». Предлагаемое им определение не­устойки звучит следующим образом: «Договор о неустойке есть такой придаточный договор, которым одна сторона, в обеспечение исполне­ния обязательства, обещает что-либо на случай его неисполнения или ненадлежащего исполнения»⁴. Такая формулировка неустоечного обяза-

¹ См.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М.: Юрид. лит., 1950. С. 53-54.

² Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. XXVII. С. 68.

³ См.: Винавер A.M. Неустойка. Статьи 141 и 142 ГК и комментарий к ним // Гражданский кодекс. Практический комментарий / Под ред. A.M. Винавера и И.Б. Новицкого. М.: Право и жизнь, 1924. С. 10.

⁴ Пергамент М.Я. Указ. раб. Приложение I.

109

тельства снова указывает на то, что неустойка, по мнению М.Я. Перга­мента, могла быть выражена и иначе, чем в денежной форме. Однако проблема определения этой «иной формы» в указанной работе осталась неосвещенной.

Что касается дореволюционного права, то законодательно закреп­ленного определения неустойки в нем не существовало. Оно было дано Правительствующим Сенатом' и звучало следующим образом: «Неус­тойка есть установленный законом или условленный договором штраф, коим обеспечиваются договоры так, что сторона, нарушившая или не­исполнившая договор, платит его противной стороне»².

Если попытаться дать общую оценку той ценности, которая может использоваться в качестве неустойки, то она представляется следую­щей. Неустойка должна быть выражена в виде конкретного, определен­ного и ликвидного имущественного блага, принадлежащего должнику, могущего быть своевременно у него истребованным, переданным кре­дитору и которое бы наилучшим образом смогло удовлетворить интересы последнего. И в таком качестве видятся только деньги. В свя­зи с этим под понятие неустойки не подпадают ни само имущество (на­пример, помещение), ни имущественные права, ни работы или услуги, ни информация, ни результаты интеллектуальной деятельности и ис­ключительные права на них, ни, тем более, нематериальные блага (дос­тоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация, жизнь и здоровье).

Таким образом, «неустойкою может быть только денежная сумма', все другие имущества для этой цели непригодны»³.

Определенный интерес представляет то, как рассматриваемый во­прос решается в законодательстве других стран, а также в международ­ном частном праве.

¹ В России в 1711-1917 гг. - высший государственный орган, подчиненный императору. Учрежден Петром I как высший орган по делам законодательства и государственного управления. С первой половины XIX в. высший судебный орган, осуществлял надзор за деятельностью государственных учреждений и чиновников. По судебным уставам 1864 г. высшая кассационная инстанция.

² Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Опыт практиче­ского комментария русских гражданских законов. Комментарий на IV книгу. Ч. 1.Т. X. СПб., 1914. С. 89. ³ Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Указ. раб. С. 103.

по

Так, Германское гражданское уложение (далее - ГГУ¹), довольно подробно регулируя отношения по поводу неустойки (ей посвящено семь параграфов четвертой главы книги пятой), вообще не дает ей ника­кого определения. Однако содержание неустойки может вытекать из § 339 «Неустойка» и § 342 «Договорная неустойка, не выраженная в деньгах». Исходя из текста данных положений, можно сделать вывод, что под неустойкой ГГУ понимает определенную денежную сумму или иное предоставление (устанавливаемое, как видно из названия § 342, только договором), которое должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения или просрочки, до­пущенных с его стороны. Здесь можно наблюдать практически ту же ситуацию, что и в Кодексе 1922 г. Предусматривая возможность выра­жения неустойки в качестве какого-либо иного предоставления, ГГУ не определяет, что же может выступать в качестве такового.

В отличие от ГГУ, Французский гражданский кодекс (далее -ФГК) дает определение неустойки (peine), точнее карательной оговорки (clause penale), под которой понимается оговорка, посредством которой лицо в целях обеспечения исполнения соглашения обязывается к чему-нибудь в случае неисполнения². Но и здесь, как видно, содержание не­устойки точно не определено, хотя смысл последующих статей³ (неус­тойке посвящены восемь статей, составляющих VI отделение ФГК) по­зволяет с достаточной уверенностью предполагать ее денежную форму.

Если же обратиться к науке этой страны, то можно окончательно убедиться в денежном содержании неустойки, которая представляет собой твердую сумму, заменяющую возмещение убытков (ст. 1229 ФГК)⁴.

Еще два нормативных акта среди образцовых кодификаций граж­данского законодательства- швейцарский Обязательственный закон 1911 г., считающийся пятой книгой швейцарского ГУ 1907 г., и ГК Ни­дерландов. Оба закона содержат подход, аналогичный тому, что исполь-

' См.: Современное зарубежное и международное частное право. Германское право. Ч. I. M: МЦФЭР, 1996.

² См.: Французский Гражданский кодекс 1804г. С позднейшими изменениями до 1939 г. М: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. Ст. 1226.

³ См. там же. Ст. 1232, 1233.

⁴ Л. Жюллио де па Морандьер. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М.: Издательство иностранной литературы, 1960. С. 342-344.

111

зован в ГГУ (§ 339). Швейцарский Обязательственный закон не дает определения неустойки, предусматривая лишь возможность ее установ­ления: «Если на случай невыполнения или неправильного выполнения договора установлена неустойка, то кредитор вправе, при отсутствии иного соглашения, требовать или выполнения, или уплаты неустойки»¹. Ее (денежное) содержание, однако, может быть выведено из текста по­следующей статьи, говорящей об «уплате» неустойки (ст. 161). Граж­данский кодекс Нидерландов более конкретно определяет содержание неустойки (penal clause), устанавливая возможность ее определения в качестве денежной суммы или иного предоставления².

Может показаться, что приведенные определения, содержащиеся в гражданских законах наиболее развитых в правовом отношении евро­пейских стран, объединенных общим понятием континентального пра­ва, «страдают» относительной неопределенностью в отношении содер­жания понятия неустойки. Но необходимо помнить один важный мо­мент. Данные определения воплощают в себе различные правовые тра­диции, различную практику применения неустойки, существующую в указанных странах и России, в которой она, как это можно вывести не­посредственно из самих определений, значительно отличается, обладает другим историко-правовым содержанием и, как следствие, имеет иное значение в современном имущественном обороте, в современных дого­ворных отношениях. Поэтому такая неопределенность весьма условна. И если постараться отыскать причину такого, как бы «страдающего» относительной неопределенностью, подхода к содержанию неустоечно­го обязательства в указанных актах, то, вероятно, единственное, чем его можно объяснить - это высокий уровень развития коммерческих отно­шений в этих странах, в которых действительно реализуются новые для российского права принципы добросовестности и честной деловой практики, а также правовой культуры участников оборота, что позволя­ет законодателю более полно раскрывать и закреплять в законах прин­цип свободы договора.

Теперь что касается англо-американского общего права (common law), нормы которого в значительной степени отличаются от соответст­вующих норм права континентального. В качестве сходных по целям

¹ Швейцарский обязательственный закон от 30 марта 1911 г. Ст. 160.

² Netherlands Civil Code. Patrimonial Law. Art. 91.

112

институтов, используемых для предварительной оценки будущего ущерба, возможного вследствие нарушения договора или воздействия на контрагента, чтобы он надлежащим образом выполнил свое обяза­тельство, в английской и американской правовых системах существуют такие категории, как «штрафы» или штрафные неустойки (penalty) и «заранее согласованные убытки» (agreed and liquidated damages или liquidated damages'). Штрафная неустойка по общему праву характери­зуется как согласованный сторонами размер убытков, не соответствую­щий критерию разумности относительно возможного в случае наруше­ния договора ущерба (т.е. завышенный² или непропорциональный предполагаемому ущербу), установленный в качестве угрозы нарушив­шей стороне. Penalty — это такое условие договора, которое предназна­чено для того, чтобы удержать сторону от нарушения договора и нака­зать ее, если она его нарушит³. Поэтому штрафные неустойки как в анг­лийском праве, так и в праве США признаются недействительными. Так, Единообразный торговый кодекс США прямо устанавливает, ₍что «условие, определяющее неразумно высокий размер заранее исчислен­ных убытков, признается юридически ничтожным как штрафное усло­вие»⁴. Сущность же заранее исчисленных убытков состоит в действи­тельном предварительном определении того ущерба, который может наступить для потерпевшей стороны в случае нарушения в исполнении. Если условие договора об уплате заранее исчисленных убытков не име­ет исковой силы (т.е. не может быть принудительно исполнено), то кре­дитор сохраняет право на взыскание обычных убытков за неисполнение договора. Указанные аргументы, особенно первый, наиболее близко под­водят институт заранее исчисленных убытков к институту неустойки.

¹ Selected Commercial Statutes. 1994 Edition. West Publishing Co. St. Paul, Minn., 1994. P. 181. §2-718.

² Под завышенной понимается установленная в договоре сумма, размер кото­рой несравнимо больше, чем ущерб, который мог бы быть доказан; больше, чем та сумма, уплата которой по денежному обязательству просрочена; если она установлена за несколько нарушений, часть из которых не представляет боль­шой опасности для потерпевшей стороны (см.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М: Юрид. лит., 1991. С. 142).

³ Smith and Robertson's Business Law. Tenth Edition. Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Washington, 1997. P. 395.

⁴ Современное зарубежное и международное частное право. Единообразный торговый кодекс США. М.: МЦФЭР, 1996. Ст. 2-718.

113

Однако не следует думать, что англо-американское право всецело предано принципу компенсации. В нем существует категория, именуе­мая карательные или штрафные убытки (punitive damages). Это убытки, взыскиваемые дополнительно к компенсационным убыткам (compensa­tory damages¹) с целью наказать ответчика за нарушение договора, пре­достеречь других лиц от совершения подобных действий и в то же вре­мя компенсировать истцу понесенные им потери. Но оснований для сравнения данного института с неустойкой нет, поскольку его действие ограничено умышленным, неосторожным или злонамеренным наруше­нием, являющимся к тому же источником причинения вреда², и уста­новление punitive damages не является предметом соглашения сторон.

С формальной точки зрения, в праве США и Англии такой инсти­тут, как неустойка, а следовательно, и какое-либо ее определение отсут­ствуют. Но если сопоставить, сравнить его с правом континентальным, то термин «неустойка» мог бы вполне спокойно применяться и к англо­американскому праву в качестве общего понятия, обозначающего не­благоприятные для неисправной стороны последствия, выраженные в виде подлежащей уплате денежной суммы, определенной (или порядок определения которой установлен) в договоре, и наступающие в случае его нарушения. Исходя из этого, со сравнительно-правовой точки зре­ния, вполне оправданно говорить о неустойке и применительно к обще­му праву.

Что ,же касается существа такой неустойки, то в качестве возмеще­ния в данной правовой системе видятся только деньги.

Определенный интерес представляет ГК провинции Квебек 1994 г., находящийся как бы на стыке права общего и права континен­тального, сочетающего в себе особенности обеих правовых систем. Данный Кодекс не только содержит институт неустойки (penal clause, penalty), но и довольно подробно его регулирует в четырех посвящен-

¹ Цель взыскания этих убытков - поместить потерпевшую сторону в положе­ние, в котором она находилась, если бы договор был исполнен. Размер компен­сационных убытков равен сумме разницы между стоимостью обещанного ис-1 полнения и стоимостью фактически исполненного, прямых и последующих убытков (включают упущенную выгоду и вред, причиненный личности или имуществу), минус убытки или цену, которых потерпевшая сторона избежала \ (см.: Smith and Robertson's Business Law. P. 393).

² Smith and Robertson's Business Law; Introduction to the Law of United States. David S. Clark, Tuerul Ansay. Deventer-Boston, 1992. P. 177.

114

ных ему статьях. Согласно ст. 1622, путем установления в договоре не­устойки стороны предварительно оценивают убытки возможные вслед­ствие нарушения должником своих обязательств. Так же, как и россий­ский ГК, ГК Квебека говорит о том, что по требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему вреда и что размер неустойки может быть уменьшен, если кредитор получил выгоду от частичного исполнения обязательства или оговорка обременительна, является результатом злоупотребления кредитора (ст. 1623). Хотя о том, что может составлять содержание такой оговорки - деньги или что-либо «иное» - Кодекс умалчивает, исходя из содержания других статей, по­священных исполнению обязательств, можно предположить, что это будут именно деньги¹.

Постоянное расширение международных торговых отношений, рост объема всевозможных сделок, совершаемых гражданами, предпри­нимателями, юридическими лицами разных государств, а также самими государствами, если они выступают в таких отношениях на равных на­чалах с другими их участниками, и широкое применение в таких сдел­ках условий, призванных обеспечить их исполнение и/или установить ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение, дела­ют необходимым при исследовании института неустойки обращение и к международным экономическим отношениям, а точнее - к актам, кото­рые регулируют рассматриваемые отношения.

В первую очередь следует обратить внимание на Венскую конвен­цию о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. (да­лее - Венская конвенция, Конвенция), разработанную в рамках Комис­сии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и вступив­шую в силу 1 января 1988 г.², как акт, занимающий центральное место в международном регулировании наиболее распространенного вида дого­воров — договора купли-продажи, акт, воплотивший в себе многие осо­бенности регулирования купли-продажи в национальных правовых сис­темах, акт, являющийся одним из образцов международной унификации материально-правовых норм.

¹ Civil Code of Quebec. A Critical Edition. Jean-Maurice Brisson, Nicholas Kasirer, Les Editions Yvon Blais Inc., 1997.

² Постановлением Верховного Совета СССР от 23 мая 1990 г. № 1511-1 СССР присоединился к данной Конвенции.

115

В целом эта Конвенция предоставляет договаривающимся сторо­нам достаточно широкую свободу в определении средств правовой за­щиты на случай нарушения договорных обязательств одной из них.

В Конвенции предусматривается возможность взыскания убытков (damages), под которыми понимается сумма, равная тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вслед­ствие нарушения договора, и не превышающая ущерба, который нару­шившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его наруше­ния, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать (ст. 74), и процентов (interest) в случае неисполнения денежного обязательства (ст. 78)'.

В силу диспозитивности положений Венской конвенции, установ­ленной ст. 6, стороны могут предусмотреть и иные средства правовой защиты на случай нарушения договора, в частности неустойку. Если стороны не урегулировали какое-либо условие относительно установ­ленной в договоре санкции (или обеспечения) за его нарушение и по поводу нее впоследствии возникли разногласия, то эти разногласия бу­дут разрешаться в соответствии с общими принципами, на которых ос­нована Конвенция, а при отсутствии таковых - в соответствии с правом, применимым в силу коллизионных норм. Такое положение установлено ст. 7 Конвенции.

Следует обратить внимание на такой документ, как Принципы меж­дународных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Их значение в регу­лировании международных коммерческих отношений постоянно возраста­ет. Это связано с тем, что Принципы на сегодняшний день являются наибо­лее удачным компромиссом для участников указанных отношений при выборе ими того регулирующего механизма, который способен четко обеспечить их интересы. Не останавливаясь на каких-либо общих особен­ностях, характерных чертах Принципов, отметим лишь те их положения, которые имеют непосредственное отношение к теме настоящей работы.

Во-первых, Принципы закрепляют право потерпевшей стороны на возмещение убытков (damages)', во-вторых, предусматривают такой ин-

См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М: Юрид. лит., 1994.

116

ститут, как «согласованный платеж при неисполнении» (agreedpayment for non-performance). Определение убытков, содержащееся в Принци­пах, четко говорит о возможности их взыскания либо исключительно, либо в сочетании с другими средствами правовой защиты (ст. 7.4.1)¹. Данный подход аналогичен тому, что использован в Венской конвен­ции, не содержащей, однако, в отличие от Принципов, положения, ко­торое специально предусматривало бы право сторон на установление какого-либо обеспечения исполнения.

Хотелось бы обратить внимание и еще на один интересный доку­мент, который не так хорошо известен, как вышеуказанные Принципы. Более того, этот документ еще не приобрел какого-либо международно-правового статуса и носит лишь рекомендательный характер. Его зна­чение можно охарактеризовать словами А.С. Комарова, который указал, что данный документ, «насколько это возможно в рамках международ­ной унификации, отражает сложившуюся практику, а также определен­ным образом влияет на ее развитие»². Речь идет о Единообразных пра­вилах, касающихся договорных условий о согласованной сумме, причи­тающейся в случае неисполнения обязательства (далее - Правила), про­ект которых был разработан Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и рассмотрен Генеральной Ассамблеей ООН 19 декабря 1983 г., которая и рекомендовала государствам применять их либо в форме типового закона, либо в форме конвенции.

По сравнению с Принципами или Венской конвенцией, данные Пра­вила содержат более общий подход к проблеме неустойки в международ­ных коммерческих договорах. Статья 1 указывает, что «настоящие Правила применяются к международным договорам, в которых стороны договори­лись о том, что в случае неисполнения какого-либо обязательства одной из сторон (должником) другая сторона (кредитор) имеет право на получение от должника согласованной суммы, будь то в качестве штрафной санкции или в качестве компенсации»³. Как видно из приведенного положения, Правила, закрепляя право кредитора на получение «согласованной суммы», допускают установление неустойки лишь в денежной форме.

¹ См.: Принципы международных коммерческих договоров. М.: МЦФЭР, 1996.

² Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит.,

1991. С. 149.

³ Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1983. Т. XIV.

С. 252.

117

Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что в мире не существует общего и единообразного подхода к возможности преду­сматривать в договоре такое правовое средство, которое обеспечивало бы его исполнение, одновременно носило характер ответственности за нарушение договора и в то же время отличалось простотой использова­ния на практике в интересах потерпевшей стороны, т.е. вводить в договор неустоечное обязательство.

Не существует и никакого термина, который бы единообразно ис­пользовался и в законодательстве национальном, и в праве междуна­родном. Даже в тех же Принципах используется другой, новый термин -«согласованный платеж при неисполнении» (agreed payment for non-performance). С одной стороны, может показаться, что придумывание новой терминологии для давно существующих юридических категорий не лучшим образом скажется на практике их применения, усложнит процесс унификации частного права, к проведению и совершенствова­нию которой так стремится общество. С другой - наоборот, такой но­вый подход может способствовать упрощению и единообразию приме­нения рассматриваемых институтов в международных коммерческих отношениях. Последнее подтверждается тем, что стремление междуна­родного сообщества найти некий нейтральный вариант, который бы удовлетворял требованиям законодательства разных государств, при­надлежащих к разным правовым системам, привело к разработке и при­нятию такого совершенно нового и универсального документа, как Принципы УНИДРУА. И как пишет во введении Административный совет УНИДРУА, Принципы преимущественно «отражают концепции, которые можно найти если не во всех, то в большинстве правовых систем», а их целью «является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций, а также экономических и политических условий отдельных стран, где они будут применяться» '.

В соответствии с последним, разработка некоего универсального понятия, которое одинаково могло бы применяться странами с роман­ской, германской или общей системой права, а также в международном частном праве, не должна представлять собой какой-то особой пробле­мы в том смысле, что в таком понятии или термине сегодня нет никакой

¹ Принципы международных коммерческих договоров. М: МЦФЭР, 1996. С. VIII.

118

необходимости. Данное утверждение можно объяснить тем высоким уровнем обобщения, который уже существует на сегодняшний день благодаря работе, проделанной в этом направлении такими междуна­родными организациями, как УНИДРУА и ЮНСИТРАЛ. И подход, ис­пользованный в той же Венской конвенции или тех же Принципах, что уже отмечалось, в полной мере позволяет сочетать особенности нацио­нального права.

В заключение необходимо кратко остановиться на законодательст­ве стран СНГ.

Гражданский кодекс Республики Казахстан также содержит поло­жения, посвященные неустойке. В данном случае регулирование явля­ется практически таким же, что и в российском ГК. Но в отличие от не­го, ГК Казахстана в отдельных статьях регулирует размер неустойки, где по сути расшифровываются категории штрафа и пени (ст. 296), и основания взыскания неустойки (ст. 298)'.

Особенностью ГК Кыргызской Республики является норма о поня­тии неустойки. Во-первых, в ст. 320 снова можно обнаружить право сторон на установление неустойки в виде иной имущественной ценно­сти без какого-либо объяснения, что может выступать в качестве тако­вой. Во-вторых, помимо договора, неустойка определяется «законода­тельством», в которое кыргызский ГК включает также нормативные указы Президента и постановления Правительства Республики (ст. 2 п. 4)².

Понятие неустойки, закрепленное ГК Республики Узбекистан, до­пускает ее установление только в качестве денежной суммы. Однако в определении круга источников неустойки он идет дальше, чем кыргыз­ский ГК. Кроме законов, в понятие «гражданское законодательство» входят «иные акты законодательства», регулирующие соответствующие отношения (ст.З). Также ст. 260 возрождает положение ГК 1964 г., когда неустойкой могло обеспечиваться лишь действительное требование³.

И, наконец, модельный ГК. Данный Кодекс, пытаясь уравновесить интересы каждого государства - участника Содружества, вобрал в себя все особенности неустойки, которые были ей присущи на разных этапах

¹ Гражданский кодекс Республики Казахстан (с комментарием). М: Юрист, 1997.

² Гражданский кодекс Кыргызской Республики. Бишкек, 1996.

³ Гражданский кодекс Республики Узбекистан. Ташкент: Адолат, 1996.

119

развития тогда еще Союзного гражданского законодательства. Здесь и возможность устанавливать неустойку в виде иной имущественной ценности, существовавшей в проекте ГУ 1913 г. и ГК 1922 г., и обшир­ный круг источников неустойки при широком понимании термина «за­конодательство», и положение ГК 1964 г. об обеспечении лишь дейст­вительного требования. Отсутствует также норма о форме неустоечного соглашения¹.