Комментарий от Карапетова
1. Свобода договора является фундаментальным принципом гражданского права, на что справедливо указывает п.1 ст.1 ГК. Пункт 1 ст.421 ГК проясняет эту идею: участники оборота свободны в заключении договора, а понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается кроме случаев, когда это предусмотрено в законе (например, нормы о публичном договоре) или вытекает из добровольно принятых на себя обязательств (например, из предварительного договора).
Принцип свободы договора проявляется в двух основных формах:
а) свобода в принятии решения о заключении договора и выборе партнера (включая свободу от принуждения к заключению договора) и
б) свобода в определении содержания заключаемого договора (включая право на заключение непоименованных и смешанных договоров).
Свобода договора, реализуемая в двух указанных формах, имеет статус опровержимой презумпции, которой правовая система страны с рыночной экономикой последовательно придерживается. Собственно говоря, свобода договора и является основной особенностью рыночного хозяйства. В плановой экономике, характерной для советского этапа развития России, принцип свободы договора вполне естественно не признавался. Переход от плановой экономики к рынку в начале 1990-х годов неизбежно привел к утверждению принципа свободы договора внутри гражданского права.
В современных условиях экономическая свобода признается в Конституции РФ (п.1 ст.8 и п.1 ст.34). На основе толкования положений Конституции об экономической свободе как конституционном принципе Конституционный Суд РФ наделяет идею свободы договора равным конституционным статусом. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ №2-П от 28 января 2010 свобода договора как и любая конституционная свобода может быть ограничена федеральным законом, «но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13 «принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом».
2. Пункт 2 ст.421 ГК постулирует право сторон заключить непоименованный договор, то есть договор, не предусмотренный нормами гражданского законодательства или иными правовыми актами.
2.1. Квалификация договора в качестве непоименованного происходит не на основании названия договора, которое выбрали стороны, а на основании анализа содержания заключенного договора (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ №18 от 22 октября 1997; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 8668/13). Такая квалификация осуществляется посредством сопоставления предмета заключенного договора с квалифицирующими признаками существующих поименованных договорных типов. Каждый из поименованных договорных типов характеризуется уникальным набором квалифицирующих признаков, который отличает этот договорный тип от иных договоров. Например, договором купли-продажи следует признавать двусторонний договор, который опосредует передачу в собственности вещи или имущественного права в обмен на встречное денежное предоставление; договором займа – договор, опосредующий передачу в собственность денег или иных родовых вещей с обязательством получателя вернуть ту же сумму денег или тот же объем аналогичных родовых вещей по окончании определенного срока; и т.п.
Выведение таких квалифицирующих признаков поименованных договорных типов осуществляется на основе буквального прочтения соответствующих специальных норм закона (особенно норм-дефиниций, определяющих понятие соответствующего поименованного типа договора), а также толкования их смысла. В ряде случаев квалифицирующие признаки некоторых поименованных договоров в законе либо вовсе не обозначены, либо намечены в самых общих чертах. Например, закон не уточняет содержание понятий «работы» и «услуги» и их различие, в то время как эти понятия являются ключевыми квалифицирующими признаками двух поименованных договорных типов: договора подряда и договора возмездного оказания услуг. Соответственно, в таких случаях для прояснения квалифицирующих признаков поименованных договоров требуется толкование закона.
2.2. Если содержание заключенного договора не соответствует набору квалифицирующих признаков ни одного поименованного договорного типа, такой договор следует признавать непоименованным. Например, к разряду непоименованных следует отнести любое соглашение, где основным предметом обязательства является обязательство воздержаться от совершения определенных действий (в частности, соглашение о конфиденциальности); договор, опосредующий выделение проектного финансирования под гарантию предоставления взамен доли в прибыли от реализации проекта; договор безвозмездного отчуждения имущества без цели одарить (например, передача материнской компанией некого имущества на баланс дочерней); обеспечительную передачу права собственности; товарную неустойку; договор условного депонирования (эскроу); договор технического присоединения; трансфер футболиста и т.п.
Многие договоры, которые ранее должны были признаваться непоименованными, в свете новой редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 года, стали поименованными (опцион на заключение договора, соглашение о переговорах, межкредиторское соглашение, эскроу-счета и т.п.). До появления в 2010 году специального правового регулирования деривативов, многие деривативы также следовало бы относить к категории непоименованных (например, договоры своп). До появления в законодательстве о рынке ценных бумаг в 2009 году норм о договорах репо, такие договоры также можно было относить к категории непоименованных.
2.3. Согласно п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору не подлежат применению нормы о поименованных договорах. Такие договоры регулируются общими положениями о сделках, обязательствах и договорах.
В то же время в силу прямого указания в п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору могут применяться отдельные нормы о тех или иных поименованных договорах по аналогии закона. Так, например, до 1 июня 2015 года, когда вступила в силу ст.393.1 ГК, к некоторым непоименованным договорам должна была применяться ст.524 ГК о порядке расчета убытков при расторжении нарушенного договора поставки (а именно расчет убытков в виде разницы между ценой расторгнутого договора и ценой договора, заключенного кредитором взамен расторгнутого с третьим лицом, а также абстрактные убытки). Также до появления 1 июня 2015 года в ГК ст.450.1 к непоименованным договорам могло применяться положение ст.523 ГК о договорах поставки, согласно которому односторонний отказ от договора прекращает обязательства с момента доставки извещения об отказе.
2.4. Отдельная проблема возникает при применении к непоименованному договору императивных норм закона о поименованных договорах по аналогии закона. В тех случаях, когда императивная норма предписывает то или иное содержание прав и обязанностей сторон, она вполне может применяться по аналогии закона при отсутствии в договоре отличных от такой нормы условий, то есть в порядке восполнения пробела в договоре. Это в полной мере соответствует условиям применения аналогии закона, установленным в ст.6 ГК. Но в тех случаях, когда речь идет о применении по аналогии такой предписывающей императивной нормы к договору, содержащему противоречащие такой норме условия, а также императивной нормы, выраженной как прямой законодательный запрет, возникает некоторое трение с положениями ст.6 ГК. Согласно последней аналогия закона может использоваться в тех случаях, когда вопрос не урегулирован в законе или договоре(!). Соответственно, применение по аналогии закона императивной нормы с целью опрокидывания прямо выраженного в договоре условия не вполне соответствует ст.6 ГК.
В то же время п.2 ст.421 ГК не делает никаких исключений в отношении типа применимой по аналогии нормы. Судебная практика также допускает в исключительных случаях применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм, установленных в отношении договоров поименованных. Пленум ВАС в Постановлении от 14 марта 2014 года № 16 на этот счет указал, что применение императивных норм в такой ситуации возможно в исключительных случаях, «когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона».
2.5. Тот факт, что договор может быть отнесен к категории непоименованных еще не означает, что он является однозначно действительным. Такой договор в ряде случаев может быть признан направленным на обход закона (ст.10 ГК), противоречащим основам правопорядка и нравственности (ст.169 ГК) и т.п.. Например, договор обращения в рабство очевидно является непоименованным, но не менее очевидно, что он является ничтожным по ст.169 ГК.
3. Пункт 3 ст.421 ГК предусматривает возможность заключения смешанного договора, то есть договора, в котором комбинируются элементы нескольких поименованных договорных типов.
3.1. Несмотря на то, что это прямо не указано в п.3 ст.421 ГК, к категории смешанных договоров следует отнести договор, в котором элемент того или иного поименованного договора комбинируется с элементом некоего устойчиво признаваемого в практике договора непоименованного. Такой подход в частности отражен в ст. II-1:107 Модельных правил европейского частного права. В отношении соответствующего непоименованного договора может сформироваться массив судебной практики, уточняющих его правовой режим. Соответственно, при комбинации поименованного и непоименованных элементов будет возникать то самое смешение регулирования, которое собственно и характеризует конструкцию смешанного договора (см. комментарий 3.3).
3.2. Под элементами поименованных (непоименованных) договоров, комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их отличения от близких договорных конструкций (нередко именно это обязательство «дает договору имя»). Например, среди квалифицирующих признаков договора подряда следует выделить а) выполнение работ по заданию заказчика и б) внесение в качестве встречного исполнения платы. Оплата является важным и неотъемлемым квалифицирующим признаком договора подряда, но не имеет решающего значения для квалификации, так как обязательство по оплате характерно для массы иных договоров; основным же характеризующим квалификацию обязательством по такому договору является выполнение работ. Соответственно, для того, чтобы признать наличие элемента подряда, привнесенного в некий смешанный договор, необходимо, чтобы в предмет такого смешанного договора входило выполнение работ (например, смешанный договор, согласно которому выполнение работ осуществляется в обмен на встречную поставку товара).
Такой подход не всегда позволяет определить «материнский» поименованный договорный тип, из которого был привлечен соответствующий элемент, так как одно и то же обязательство в некоторых случаях может иметь решающее значение для квалификации нескольких договоров (например, обязательство по передаче товара в собственность характеризует в равной мере и куплю-продажу, и мену, и дарение, и заем). Соответственно, если в том или ином смешанном договоре отражен этот элемент, определение того, элементом какого из поименованных договоров он является, не всегда может произойти без затруднений, в то время как этот вопрос имеет важное значение для определения применимого правового режима смешанного договора (см. комментарий 3.3). Поэтому в сложных случаях судам и юристам следует использовать более изощренные приемы толкования. Ниже приводится алгоритм определения «происхождения» смешанных элементов в сложных случаях.
Во-первых, необходимо выяснить, не существует ли среди поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров такая договорная модель, в рамках которой исполнение хотя бы одного из основных и входящих в предмет смешанного договора обязательств было бы закреплено в качестве квалифицирующего признака и имело бы решающее значение для данной поименованной или непоименованной договорной модели в целом.
Во-вторых, если в результате таких претендентов на "усыновление" элемента смешения оказывается несколько, следует сопоставить единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, и той цели, которая обычно предполагается типичной для включения этого же обязательства в определенный поименованный или непоименованный договор. Например, при определении происхождения элемента «передача товара в собственность» в смешанном договоре, в котором товар обменивается на услуги, и выборе между атрибуцией этого элемента договорным моделям купли-продажи, мены, дарения и займа, суд может на этом этапе отвергнуть, как минимум, вариант дарения (при дарении имущество предоставляется безвозмездно, а не в обмен на некое встречное предоставление как в нашем случае с поставкой в обмен на услуги).
В-третьих, если в результате этих этапов анализа все равно остается несколько «претендентов», предпочтение отдается той поименованной договорной конструкции, которая имеет наиболее близкую правовую природу. С учетом отсутствия в приводимом нами в качестве иллюстрации смешанном договоре поставки в обмен на услуги обязанности по возврату того же количества товара и наличия встречного исполнения в виде передачи иного экономического блага очевидно, что модели купли-продажи и мены ближе к спорному договору, чем модель займа.
В-четвертых, в самых сложных случаях выбора между "претендентами" целесообразно оценить конкурирующие правовые режимы на предмет выявления самого прагматически оптимального из них применительно к данному конкретному элементу. Если регулятивный режим, вытекающий из одной квалификации элемента, оказывается более приемлемым с политико-правовой точки зрения, чем другой, то суду, исчерпавшему все иные методы выбора, не остается ничего иного, кроме как осуществлять его на основе сугубо прагматических соображений. На этом этапе в описанном выше примере с квалификацией смешанного договора поставки в обмен на услуги суд может из оставшихся после предыдущих этапов анализа вариантов (купля-продаже или мена) выбрать вариант купли-продажи. Именно к такому выводу пришла и судебная практика (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69).
3.3. В основе правового режима смешанных договоров согласно п.3 ст.421 ГК лежит принцип комбинированного регулирования. К соответствующим «элементам смешения» применяются нормы о тех поименованных договорах, из которых они были извлечены и привнесены сторонами в свой смешанный договор. Так, например, если заключен договор, по которому лицо обязано как выполнить работы, так и оказать услуги, к элементу работ будут применяться правила о договоре подряда, а к элементу услуг – правила о договоре возмездного оказания услуг.
3.4. В то же время применение к одному договору норм о разных поименованных договорах может приводить к неразрешимым конфликтам норм, а также к явной несправедливости или нарушению разумного баланса интересов сторон. В этой связи п.3 ст.421 ГК вполне разумно оговаривает, что принцип комбинированного регулирования может быть отвергнут в конкретном случае, если иное вытекает из существа смешанного договора. Так, например, если в договоре один из элементов является явным образом превалирующим («мажоритарный элемент») и применение к миноритарному элементу той или иной нормы о его материнском договорном типе приводит к конфликту норм или явно несправедливому результату, суд может отвергнуть применение такой нормы и подчинить договор в этом вопросе соответствующей норме из регулирования договорного типа, из которого привнесен мажоритарный элемент («принцип поглощения»), или просто констатировать регуляторный пробел и восполнить его на основе правил ст.6 ГК. Такая проблема часто встает при определении применимых норм к расторжению договора. Правовые режимы разных поименованных договоров могут предусматривать разные и не соответствующие друг другу правила о расторжении, и суду просто необходимо сделать однозначный выбор. О принципе поглощения при явной неравноценности соединенных в смешанном договоре элементов см.: п.3-4 ст.II.-1:107 Модельных правил европейского частного права.
3.5. Норма п.3 ст.421 ГК, устанавливая принцип комбинированного регулирования в качестве общего правила, оговаривает также, что иное может следовать из договора. Это создает следующую проблему. Очевидно, что стороны свободны в отступлении от диспозитивных норм, содержащихся в правовом режиме тех поименованных договоров, из которых в смешанный договор привнесены соответствующие элементы. Но могут ли они отступить от норм императивных? Можно ли допустить, что один лишь факт заключения смешанного договора лишает соответствующие специальные императивные нормы обязательного статуса?
В ответ на этот вопрос необходимо признать невозможность для сторон своим соглашением отойти от того решения, которое предписывается признанной применимой к смешанному договору императивной нормой. В то же время в ряде случаев из этого правила должны быть сделаны исключения. О каких случаях идет речь?
Во-первых, о тех случаях, когда имеют место коллизии между применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного договора. В таких случаях суд вынужден осуществлять политико-правовой выбор той нормы, которая является наиболее адекватной и справедливой в конкретном договорном контексте. Но было бы нелогично возлагать такое бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию, оговорили в контракте соответствующие условия. Как минимум в некоторых случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон.
Во-вторых, о ситуациях, в которых суду становится очевидно, что в контексте новой, предусмотренной сторонами в смешанном договоре структуры прав и обязанностей отпадает политико-правовая необходимость ограничения свободы договора (в том числе в целях защиты слабой стороны, публичных интересов, интересов третьих лиц). Цель императивности соответствующей нормы, возможно, был очевидна в контексте структуры прав и обязанностей "материнской" договорной модели, но может быть утрачена при переносе этой нормы в абсолютно новую структуру прав и обязанностей смешанного договора. В подобных случаях было бы разумно предоставить суду возможность отдать приоритет воле сторон и признать в контексте смешанного договора "конвертацию" соответствующей специальной нормы из императивной в диспозитивную.
3.6. Встает вопрос также и о разграничении смешанных и непоименованных договоров. Этот вопрос достаточно актуален, так как две эти конструкции подразумевает абсолютно разные подходы к правовому регулированию заключенного договора. В случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке аналогии закона. В то же время смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. Таким образом, можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного.
Из всего вышесказанного применительно к понятию элемента смешения вытекает вывод о том, что для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные предусмотренные в спорном договоре и входящие в его предмет обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит, скорее всего, смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности - непоименованный.
Так, например, несмотря на то что «обязательство молчания», составляющее основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Соответственно, соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.
К другому решению следует прийти при анализе крайне распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Содержание дистрибьюторского договора часто включает в себя следующие составляющие: а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами на долевых началах; в) базовые условия закупки и поставки товаров; г) обязательства поставщика воздержаться от поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через других дистрибьюторов; д) обязательства дистрибьютора воздержаться от продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по обеспечению конфиденциальности. Как видно, приведенный выше дистрибьюторский договор включает в себя обязательства, которые могут быть соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для определенных поименованных договорных конструкций (п. п. "а", "б"). Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее решающее значения для лицензионного договора или договора франчайзинга. Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора возмездного оказания услуг. Однако если финансирование таких действий осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности. Базовые условия поставки товаров могут быть квалифицированы как отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств, составляющих п. п. "г", "д" и "е", то они не могут быть отнесены к обязательствам, имеющим решающее значение для каких-либо поименованных в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и конфиденциальности).
В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне отчетливый смешанный характер. В итоге к каждому элементу смешения по общему правилу будут применяться правовые нормы о различных поименованных договорах (поставке, лицензионном договоре, оказании услуг и т.п.). Отсутствуют убедительные основания для квалификации такого договора в качестве непоименованного.
4. Согласно пункту 4 ст.421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон договора. Это положение естественным образом вытекает из самой идеи свободы договора (см. п.1 комментария к настоящей статье). В то же время, как указано в п.4 ст.421 ГК, эта свобода заканчивается там, где содержание прав и обязанностей сторон предписано императивной нормой закона (отсылка к ст.422 ГК).
4.1. Императивная норма закона может быть выражена как прямой законодательный запрет на согласование тех или иных условий или заключение тех или иных договоров или указание на то, что определенные условия или сделки являются недействительными (см., напр., п.2 ст.400 ГК, п.4 ст.401 ГК). Но императивная норма может также иметь предписываюший характер, определяя те или иные права и обязанности сторон, и блокируя при этом свободу сторон в отступлении от данного предписания. При этом эта невозможность отступления от положений предписывающей императивной нормы может быть как прямо отражена в тексте (и тогда предписывающая норма одновременно является и прямым законодательным запретом), так и вытекать из смысла нормы. В последнем случае суд выводит императивность из толкования природы нормы в контексте целей законодательного регулирования. Такая предписывающая норма, прямо не выраженная как законодательный запрет, признается судом императивной, если ему очевидны те охраняемые законом интересы, которые данная норма имеет целью защитить посредством ограничения свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, справедливого баланса интересов сторон и т.п.). Если из буквального текста нормы или из толкования ее природы в контексте целей законодательного регулирования не следует императивность спорной нормы, определяющей права и обязанности сторон договора, такую норму суд должен толковать в качестве диспозитивной (п.4.5 комментария к настоящей статье). См.: п.2-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16.
При этом речь выше шла исключительно о предписывающих нормах, определяющих права и обязанности сторон договора. Если имеется норма из иной области частного права (вещного, корпоративного и т.п.), а также норма договорного права, определяющие правила заключения договора, требования к его форме, существенные условия или адресованные вовсе суду (например, ст.333, ст.431 ГК и т.п.), такие нормы по определению являются императивными, если только в них прямо не обозначена возможность согласовать в договоре иное. Диспозитивная квалификация таких норм на основе анализа их природы и целей законодательного регулирования по общему правилу невозможна.
4.2. Если императивность предписывающей нормы прямо отражена в ее тексте или вытекает из ее природы, суд может ограничительно истолковать охват такой императивности и путем такого толкования допустить некоторые из вариантов отступления сторон от ее положений (п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16). Например, ст.310 ГК в редакции, действовавшей до 1 июня 2015 года, запрещала включение в договор условия о праве на односторонний отказ или изменение договора, если хотя бы одной из сторон является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность. Данная императивная норма должна была толковаться ограничительно и пониматься как запрет на предоставление такого права на отказ или изменение лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность. Очевидно, что цель нормы, не вполне четко отраженная в ее тексте, состояла в защите слабой стороны договора. Поэтому если в договоре между коммерсантом и некоммерсантом договор предоставляет право на отказ или изменение договора потребителю или иному некоммерческому субъекту (как правило, более слабой стороне договора), такое условие договора не должно блокироваться. Этот результат получается при условии ограничительного толкования императивности положений ст.310 ГК. См.: п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16.
4.3. Императивная норма может запрещать как любое отклонение условий договора от ее содержания, так и некоторые формы такого отклонения. Так, например, п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей признает недействительными «условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей». Из этой нормы следует, что все нормы потребительского законодательства, если в них прямо не указано иное, являются императивными в том смысле этого понятия, что они запрещают отступление условий договора от них в сторону ухудшения прав потребителя, не запрещая при этом отклонение в сторону улучшения прав потребителя (т.н. «полуимперативные нормы»).
4.4. Последствия нарушения условиями договора императивных норм закона определены в ст.168 ГК. По общему правилу согласно п.1 ст.168 ГК в редакции, вступившей в силу 1 сентября 2013 года, сделки, противоречащие закону, являются оспоримыми. Ничтожными они являются согласно п.2 ст.168 ГК, только если они не просто нарушают закон, но и посягают на публичные интересы и интересы третьих лиц. Данные нормы являются крайне неудачными. В большинстве стран мира противозаконная сделка является ничтожной. Ровно та же ничтожность была предписана редакцией ст.168 ГК до 1 сентября 2013 года. Оспоримость означает необходимость предъявления в суд иска об аннулировании сделки (отдельного условия) с риском пропустить короткий годичный срок давности. Это особенно неприятно в случае с отдельными незаконными условиями договора. Такие условия могут регулировать такой аспект договорных отношений, который может заявить о себе на поздних этапах отношений сторон (например, касаться вопросов ответственности, расторжения и т.п.), в то время как договор может быть заключен на длительный срок. Фактически п.1 ст.168 ГК заставляет сторону, которой было навязано явно незаконное договорное условие, превентивно возбуждать судебный процесс сразу после заключения договора, не имея никакой уверенности в том, что соответствующий аспект договорных отношений, урегулированный спорным условием, в принципе когда-либо актуализируется. Такое решение явно несправедливо и нарушает принцип процессуальной экономии. В случае если будет пропущен срок давности на оспаривание прямо незаконного условия, суду придется приводить его в исполнение, что явным образом противоречит идее законности как базовому принципу права и правосудия.
Положение дел можно хотя бы отчасти улучшить, если исходить из следующих принципов толкования. Во-первых, следует однозначно признать, что незаконные условия потребительских договоров ничтожны, так как применение режима оспоримости к случаям навязывания незаконных условий потребителю и возложение на него бремени возбуждения судебного процесса абсолютно неуместно и нарушает его конституционные права. Во-вторых, следует признать, что условия договора, нарушающие прямо выраженный законодательный запрет, ничтожны. Использование законодателем столь сильного способа выразить неприятие того или иного условия или договора говорит о том, что он не желает мириться с существованием соответствующих условий или договоров в принципе. В-третьих, следует признать, что попытка одной из сторон сослаться на явно незаконное условие договора в суде должна блокироваться на основании правил ст.10 ГК о недопустимости злоупотребления правом и п.4 ст.1 ГК, согласно которому никто не вправе извлекать выгоду из своего незаконного поведения. Недобросовестность стороны, пытающейся использовать суд для приведения в исполнение очевидно незаконного условия является очевидной. При реализации таких принципов толкования вред от неудачной редакции ст.168 ГК будет минимизирован. К таком же выводу можно прийти и посредством системного толкования. ВАС РФ в Постановлении Пленума от 14 марта 2014 года (п.9) закрепил, что суд при поступлении от одной из сторон соответствующего возражения должен блокировать на основании ст.10 ГК применение несправедливого условия договора (см. комментарий к ст.428 ГК). Было бы очень странно и нелогично, если такой прием можно использовать в отношении законных, но несправедливых условий и одновременно почему-то нельзя использовать в отношении условий очевидно незаконных.
На настоящий момент времени ВС РФ реализовал лишь одну из обозначенных рекомендаций. Он закрепил, что условия договора, противоречащий прямому законодательному запрету, ничтожны (п.75 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года №25). Ни на однозначное признание ничтожными незаконных условий потребительских договоров, ни на допущение применения ст.10 ГК для целей блокирования применения незаконных условий в суде Суд пока не решился. Остается только надеяться, что рано или поздно это будет также сделано, если, конечно, ранее не будет изменена сама ст.168 ГК.
4.5. Пункт 4 ст.421 ГК характеризует одновременно и природу диспозитивных норм, определяющих содержание договорных правоотношений (то есть права и обязанности сторон). Диспозитивными нормами признаются нормы, которые действуют, если иное не предусмотрено в договоре.
Диспозитивными однозначно признаются нормы, в которых прямо указано, что соглашением сторон может быть согласовано иное. Но это не значит, что при отсутствии такой оговорки норма является императивной. В силу конституционного статуса принципа свободы договора, а также его фундаментального значения для гражданского права (п.1 ст.1 ГК) все нормы ГК или иных законов, определяющие права и обязанности сторон договора, предполагаются диспозитивными, если только из текста нормы или подразумеваемого смысла не вытекает ее императивный статус. Соответственно, если в норме, определяющей права и обязанности сторон договора нет ни прямого текстуального указания на ее диспозитивность, ни аналогичного указания на ее императивность, природа нормы определяется судом посредством толкования ее природы и подразумеваемых целей. При этом суд должен исходить из опровержимой презумпции диспозитивности такой нормы. Ее императивность может быть выведена из толкования нормы, только если очевидны те цели, которые оправдывают ограничение свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, поддержания справедливого баланса интересов сторон и т.п.). При этом суд, решивший придать такой предписывающей норме о правах и обязанностях сторон договора с прямо не определенным в законе статусом, императивное толкование, обязан в своем решении обосновать такой выбор и раскрыть цели императивности данной нормы. Эти подходы к разграничению императивных и диспозитивных норм закреплены в п.3-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16, а также соответствуют тому, как эти вопросы квалификации предписывающих норм договорного права решаются в большинстве европейских стран.
Так, например, ст.475 (о последствиях передачи некачественного товара) или ст.782 ГК (о праве сторон договора возмездного оказания услуг отказаться от договора) не содержат оговорки о праве сторон согласовать иное, но в них не имеется и прямого указания на императивность содержащихся в них правил. Соответственно, используя вышеизложенный алгоритм определения подразумеваемой природы норм, суд должен определять нормы данных статей в целом как диспозитивные (так как отсутствуют очевидные охраняемые законом интересы, которые могли бы защищаться за счет придания данным нормам императивного характера). См.: п.4 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16.
4.6. В тех случаях, когда в норме имеется прямое указание на ее диспозитивность или диспозитивность вытекает из ее толкования, суд может применить ограничительное толкование и сузить охват действия диспозитивности, не признав тот или иной вариант отступления от положений данной нормы. Так, например, пункт 1 ст. 463 ГК РФ, в соответствии с которым покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, является по своему смыслу диспозитивной (так, например, стороны могут договориться о судебном порядке расторжения договора вместо права на односторонний отказ или установить, что покупатель вправе отказаться от договора, только если продавец не передал товар после того, как покупатель установил ему дополнительный разумный срок для исполнения). Однако в договоре не может быть полностью устранена возможность его прекращения по инициативе покупателя в ситуации, когда продавец отказывается передать проданный товар, поскольку это грубо нарушило бы баланс интересов сторон (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Эта возможность сужения охвата диспозитивности нормы особенно актуальна для тех случаев, когда в некоей пространной норме ГК, содержащей множество правил, имеется «оптовая» оговорка о диспозитивности всех ее положений (например, ст.328 ГК, подробнее см. комментарий к данной статье). В ряде случаев законодатель не мог предвидеть некоторые явные злоупотребления свободой в отступлении от предписанных правил.
4.7. Диспозитивные нормы могут оговаривать дополнительные условия, которые должны быть соблюдены для действительного отступления от установленных ими правил (например, оформление соглашения, отступающего от таких правил, в той или иной форме; заключение такого соглашения до или после наступления тех или иных обстоятельств и т.п.).
5. Согласно п.5 ст.421 ГК обычай может быть применен к отношениям сторон только тогда, когда соответствующий вопрос не урегулирован ни договором, ни диспозитивными нормами. Иначе говоря, при противоречии обычая и диспозитивной нормы закона приоритет имеет последняя.
Из его труда «Свобода договора и её пределы»
Сторонники отхода от презумпции свободы договора считают, что в силу значительного неравенства переговорных возможностей, монополизации экономики, информационной асимметрии и распространения стандартизированных договоров свобода договора превращается в своего рода миф и не заслуживает роли базовой презумпции договорного права. Поэтому, на их взгляд, пора прекратить настаивать на принципе свободы договора, чтобы впоследствии перечислять исключения из него. Вместо этого, по их мнению, центр гравитации договорного права должен сместиться от принципа свободы договора к идее о контрактной справедливости, гармонии социальных интересов, честности и солидарности . Так, в 2004 г. Исследовательская группа по обеспечению социальной справедливости в европейском частном праве (Study Group on Social Justice in European Private Law) опубликовала манифест, в котором критиковала доминирующий в Европе подход, согласно которому базовым принципом остается принцип договорной свободы, а любое его ограничение возлагает на инициатора такого ограничения бремя приведения убедительных аргументов в пользу этого ограничения. Манифест призывает осуществить инверсию и возложить бремя аргументации на тех, кто обосновывает оправданность договорной свободы и отсутствие необходимости ее ограничения.
Такой революционный взгляд во второй половине XX в. не был разделен большинством правоведов и не повлек развенчание принципа свободы договора как базовой презумпции договорного права на уровне законодательства и судебной практики и лишение его конституционного статуса. В то же время в новых условиях конституционная по своему статусу идея свободы договора вынуждена делить место базового принципа договорного права с практически равноценной идеей защиты слабой стороны договора и контрактной справедливости в целом, равно как ценность рыночной экономики в современных западных странах сочетается с идеалами государства "всеобщего благосостояния". Тот факт, что современные западные страны остаются все же скорее рыночными, чем социалистическими, опирается на то, что свобода рыночного процесса и свобода договора сохраняют свою роль презумпций и опровергаются при наличии убедительных на то оснований. Как только этот презумптивный статус рыночной свободы и автономии воли сторон договора будет отвергнут окончательно, можно будет говорить о переходе экономики и договорного права на некий новый уровень, контуры которого, впрочем, пока не ясны.
Под воздействием экономического анализа права большую популярность приобрела точка зрения, согласно которой как минимум в сделках между предпринимателями ограничение свободы договора должно быть минимизировано, а все нормы договорного права - сугубо диспозитивными, так как только этот подход способен создать нужные институциональные условия для максимизации экономической эффективности и экономического роста в целом. Отдельные вкрапления императивности и ограничений свободы договора могут быть оправданны в исключительных случаях сбоями рыночного механизма (например, монополии или негативных экстерналий), но ни в коем случае не могут основываться на патерналистских соображениях.
Так, например, экономисты давно заметили, что введение максимальных цен искажает работу механизма балансирования спроса и предложения и провоцирует формирование устойчивого дефицита и очередей. Если спрос превышает предложение, а продавцы не могут поднять цены настолько, чтобы блага попали в руки тех, кто ценит их и готов заплатить за них больше, имеющийся объем предложения поглощается, а остальная часть спроса остается неудовлетворенной. Поднятие цены послало бы покупателям четкий и чувствительный сигнал сократить потребление дефицитного блага и искать субституты, продавцам - сигнал о необходимости оперативного роста производства для извлечения максимального обогащения из создавшегося положения, а владельцам капитала - сигнал о том, что инвестиции в производство этого блага сейчас могут принести некие сверхдоходы. В результате возникший разрыв спроса и предложения был бы сравнительно быстро устранен за счет создания стимулов к росту предложения и снижению потребления. Фиксация же цен нарушает эту систему спонтанного координирования, сигналов и стимулов, консервирует дефицит. При этом тот факт, что цена сделки ограничена, отнюдь не означает, что покупатель платит именно столько, сколько предписано законом. В ответ на ограничение естественного роста цен, обусловленного превышением объема спроса над объемом предложения, как правило, неминуемо возникают черные рынки, на которых сделки совершаются по рыночной равновесной цене, превосходящей законодательный максимум. Причем сама нелегальность данной сделки создает риски, которые конвертируются в дополнительную прибавку к цене. В итоге сделки на черном рынке заключаются часто по ценам, превосходящим тот уровень, на котором они бы остановились при отсутствии законодательного максимума.
Итак, что же должен учитывать законодатель или суд при определении неравенства переговорных возможностей? Думается, можно привести несколько наиболее значимых факторов:
подавляющая рыночная власть.
ситуативная рыночная власть. Часто имеет место не структурная, а ситуативная рыночная власть. Ситуативная рыночная власть может быть следствием неких неожиданных и временных колебаний спроса и предложения. Типичный пример - переговорные позиции таксиста, работающего в аэропорту, в котором из-за плохих погодных условий неожиданно отменены все рейсы. Кроме того, при заключении сделок в чрезвычайной обстановке отсутствие или значительная ограниченность выбора для одной из сторон (а следовательно, и подавляющая рыночная власть) могут быть предопределены отсутствием времени на ведение переговоров.
асимметрия информации и профессионализма. Классический пример - лицензионный договор в области программного обеспечения. Разница между осведомленностью о сути самого продукта, особенностях его использования и возможных проблемах и рисках, которая имеется у производителя этого продукта и обычного пользователя, является весьма значительной. Соответственно, недобросовестная эксплуатация этой информационной асимметрии при разработке условий договора может в ряде случаев правом оправданно блокироваться. Тесно связано с информационной асимметрией неравенство профессиональной компетенции, юридической экспертизы или финансовой грамотности. Заключение крайне сложных финансовых сделок, оценка и сопоставление их условий требуют от обычного гражданина достаточно глубокого понимания финансовых вопросов, умения производить математические расчеты и способности вникнуть в множество юридических понятий и категорий (например, непреодолимая сила, штрафная неустойка, задаток, франшиза, ковенант, отлагательное условие и т.п.), с некоторыми из которых плохо знакомы даже выпускники юридических вузов. Без соответствующей экономической, финансовой и юридической экспертизы заключение договора зачастую являет собой скорее интуитивный выбор с надеждой на то, что более сильный контрагент, дорожащий своей репутацией, не прописал в контракте ничего, что могло бы быть явно несправедливым. Обман этих ожиданий более профессиональной и осведомленной стороной может в такого рода случаях являться злоупотреблением естественными переговорными возможностями. Так, например, одна из причин, по которой право часто ограничивает свободу договора в сделках с потребителями, состоит в том, что потребители значительно уступают продавцам (банкам, страховым компаниям и т.п.) в профессионализме и информированности в отношении характеристик приобретаемого блага, связанных с этим рисков и других важных обстоятельств, от которых зависит удовлетворение или разочарование потребителя, а также просто недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценивать многие сложные условия договора. Так, например, когда позитивное право вводит императивные правила о сроках обнаружения дефектов и четко прописывает права потребителя по возврату товара, выводя за рамки законности любые условия, ограничивающие эти права, оно в некоторой степени компенсирует разрыв в информированности и профессионализме сторон.
наличие доверительных отношений и личная зависимость. Очевидно, что переговорные возможности одной из сторон могут быть достаточно незначительными, если контрагенты находятся в доверительных, фидуциарных отношениях или одна из сторон находится в личной зависимости от другой. В таких условиях одна из сторон часто может оказывать настолько существенное влияние на состояние ума и волю своего контрагента, что это хотя и не переходит черту, за которой начинается сфера применения доктрин принуждения или введения в заблуждение, но лишает формально добровольный выбор одной из сторон независимости. Такие отношения возникают в том числе между членами семьи, врачом и пациентом, адвокатом и клиентом и в некоторых других случаях и часто лишают одного из контрагентов реального выбора или провоцируют недобросовестное злоупотребление доверием. Доктрина недолжного влияния (undue influence), отражающая данную проблематику, хорошо развита в Англии, ряде других стран и признана на уровне актов унификации договорного права. Как правило, она предполагает, что при наличии таких доверительных отношений или личной зависимости и умышленного злоупотребления доверием, повлекших заключение договора на явно несправедливых условиях, суд получает право ограничить свободу договора . Например, ст. II-7:207 DCFR указывает на злоупотребление доверительными отношениями между сторонами или зависимость одного из контрагентов от другого в качестве оснований для ограничения свободы договора.
По Ивановой, Меняйло, Федулову – цели ограничения свободы договора
необходимая защита интересов «слабой» стороны договора: учитывая, что согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ. Примером ограничения свободы договора является заключение договора с гражданином-потребителем. Из анализа ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» видно, что условия договора, каким-либо образом ущемляющие права потребителя по сравнению с правами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
необходимая защита публичных интересов: стоит иметь в виду, что злоупотребившими правом могут быть признаны все стороны договора, если они действовали в обход публичных интересов, а также в обход прав и интересов третьих лиц. При этом под публичным интересом стоит понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.
обеспечение необходимого баланса интересов участников гражданских правоотношений: в указанном случае при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, суды придерживаются позиции, согласно которой сторона вправе в обосновании своих возражений представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора, где содержаться условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны, поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует. Кроме того, при рассмотрении споров, возникающих из договоров, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, суды принимают во внимание следующее: в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия, а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (т.е. оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. В контексте исследуемого вопроса необходимо также пояснить, что нельзя считать ограничением свободы договора применение примерных условий договора, которые разработаны и опубликованы участниками рынка. Стороны могут соглашением предусмотреть применение указанных условий к конкретным правоотношениям как полностью, так и в части или договориться о неприменении отдельных ее положений. Подводя итог, отметим, что современное государство обязано, как это указано в Конституции РФ, признавать, защищать права человека, не допускать злоупотребление правом. Свобода договора предполагает и возрастающие требования к поведению субъектов правоотношений, что абсолютно адекватно для цивилизованного гражданского оборота. Стороны гражданско-правовых отношений должны использовать свое субъективное право так, чтобы не нарушать права и свободы других лиц, действовать добросовестно, не злоупотреблять принципом свободы договора, содействовать в осуществлении прав и конечно должны учитывать последствия своих действий.
Принцип добросовестного выполнения обязательств по международным договорам — pacta sunt servanda — опирается в своей основе на общий смысл термина «договор» или «соглашение», который априори предполагает соблюдение/выполнение договоренности, к которой пришли стороны. Вместе с тем, например, Николо Макиавелли утверждал, что мудрый правитель не может соблюдать свое слово и не должен этого делать, когда такая верность повредит ему или когда есть основания полагать, что такое обещание лишено смысла <2>. По мнению А. Касесе, «большинство государств, несмотря на свою политическую основу, желают подчиняться международным стандартам, но (в случае конфликта) не идут так далеко, чтобы они преобладали над их национальными интересами» <3>. ——————————— <2> См.: Лукашук И. И. Современное право международных договоров: В 2 т. / Рос. акад. наук; Ин-т государства и права. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. II: Действие международных договоров. С. 2. <3> Cassese A. Modern Constitutions and International Law // RdC. Vol. 192. 1985. P. 441.
Названные позиции могут поставить под сомнение природу принципа pacta sunt servanda как императивной нормы международного права (jus cogens). Подобное отношение можно встретить у ряда юристов <4> в первую очередь в связи с наличием в праве международных договоров оговорки (клаузулы) о неизменности обстоятельств (clausula rebus sic stantibus). ——————————— <4> См., например: Алексидзе Л. А. Некоторые вопросы теории международного права. Тбилиси, 1982. С. 323.
В процессе кодификации норм права международных договоров названная оговорка (клаузула) была отражена в одной из статей Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. <5> (далее — Венская конвенция 1969 г.). Основное содержание оговорки (клаузулы) сводится к тому, что основанием для прекращения договора, выхода из него, а также приостановления действия договора может служить коренное изменение, которое произошло в отношении обстоятельств, существовавших при заключении договора, и которое не предвиделось участниками. При этом мы должны иметь в виду, что при такой формулировке у государств слишком велик соблазн списать невыполнение договорных обязательств на «коренное изменение» обстоятельств. Справедливости ради следует отметить, что и на практике государства злоупотребляли этой оговоркой (клаузулой) для прекращения договоров, переставших быть выгодными. Тем не менее существует мнение, что таким образом реализовывается некий динамический принцип, дающий возможность приспосабливать право к новым условиям жизни <6>. ——————————— <5> См.: Статья 62 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 37. Ст. 772; Специальное приложение к Вестнику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 3. <6> См.: Байков А. Л. Правовое значение оговорки rebus sic stantibus в междувластных отношениях. М., 1916.
В ситуации постоянной борьбы национальных интересов государствам необходимы четко закрепленные ограничения, гарантирующие от злоупотребления при использовании рассматриваемой оговорки (клаузулы). Такие ограничения нашли отражение в ст. 62 Венской конвенции 1969 г. и выражаются в следующем: во-первых, коренное изменение должно касаться тех обстоятельств, наличие которых составляло существенное основание согласия участников на обязательность для них договора; во-вторых, последствие изменения обстоятельств должны коренным образом изменять сферу действия обязательств, все еще подлежащих выполнению по договору. Эти два условия являются необходимыми для правомерного использования государством clausula rebus sic stantibus. Кроме условий правомерности применения клаузулы о неизменности обстоятельств, Венская конвенция 1969 г. устанавливает запрет ссылаться на коренное изменение обстоятельств, если речь идет о договоре, устанавливающем границу, либо если коренное изменение обстоятельств является результатом нарушения ссылающимся на оговорку государством международного обязательства, взятого им на себя по отношению к любому другому участнику договора. Полагаем, применение государством анализируемой оговорки (клаузулы) о неизменности обстоятельств может наглядно проиллюстрировать факт приостановления Российской Федерацией действия Договора об обычных вооруженных силах в Европе. Приостановление действия названного Договора инициировалось изданием Указа Президента Российской Федерации от 13 июля 2007 г. «О приостановлении Российской Федерацией действия Договора об обычных вооруженных силах в Европе и связанных с ним международных договоров» <7> и завершилось Федеральным законом от 29 ноября 2007 г. N 276-ФЗ «О приостановлении Российской Федерацией действия Договора об обычных вооруженных силах в Европе» <8>. ——————————— <7> Джадан И. Что случилось с ДОВСЕ? URL: http://www. apn. ru/publications/ article17436.htm. <8> РГ — Столичный выпуск. 2007. 1 декабря. N 4533.
По каким основаниям классифицируются договоры?
