Разъяснения Пленума вс:

• пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах⁸;

• не образует картельного соглашения участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы они были признаны состоявшимися;

• при доказывании наличия ограничивающего конкуренцию соглашения в отношении хозяйствующих субъектов, формирующих группу лиц по иным основаниям (не по основаниям подконтрольной группы лиц), нужно установить, что эти лица являются конкурентами⁹.

8  п. 24 Постановления

9  п. 28 Постановления

Изменение практики судов. После принятия Постановления вектор арбитражной практики стал перемещаться в пользу хозяйствующих субъектов, объединенных в одну группу по признаку родства.

В одном из дел суды пришли к выводу, что антимонопольный орган не доказал заключение между обществами картельного соглашения в связи с отсутствием экономической необходимости конкурентной борьбы между ними с учетом наличия одного «семейного бизнеса». Единоличным учредителем и директором одного общества являлся супруг, а директором и единоличным учредителем второго — супруга¹⁰. При этом суд первой инстанции, принимая решение до вынесения Постановления, отказал предпринимателям-супругам в удовлетворении требований.

10  постановление АС ЗСО от 27.08.2021 по делу № А75-13398/2020

11  постановление АС ЗСО от 28.07.2021 по делу № А75-15776/2020

В другом деле суды указали на отсутствие антиконкурентного соглашения ввиду подконтрольности одной организации другой в связи с наличием родственных связей между руководителями участников аукциона и договора управленческих услуг. Один из заявителей дал другому полномочия осуществлять управление его деятельностью и полный контроль за ней. При этом суды отклонили доводы антимонопольного органа о том, что наличие родственных связей не свидетельствует о подконтрольности одной организации другой, поскольку руководство организациями осуществляют разные люди¹¹.

А. Байдакова

Торги в банкротстве прошли с нарушениями. Когда поможет жалоба в ФАС

Правомерность номинального участия в торгах

Нарушение конкурентных процедур может выражаться в номинальном и не связанном с желанием победить участии в торгах одного из хозяйствующих субъектов. Целью такого участия выступает признание конкурентной процедуры состоявшейся во избежание применения к ней правил заключения договора с единственным участником.

По мнению антимонопольных органов, номинальное участие в конкурентных процедурах влечет за собой явление мнимой конкуренции. Оно создает у потенциальных участников рынка ложное представление о структуре рынка и о величине барьеров входа.

Подобное поведение, с точки зрения регулятора, также называется стратегией единственного победителя, которая заключается в создании мнимой конкуренции при постоянных победах одного и того же участника.

Суды также признают номинальное участие хозяйствующих субъектов в конкурентных процедурах мнимой конкуренцией.

Примеры из практики. 1. Суд указал, что участие двух организаций в конкурентных процедурах являлось формальной имитацией конкурентной борьбы, поскольку в случае допуска только одной заявки аукцион признали бы несостоявшимся. По мнению суда, такое поведение коммерческих организаций противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений их участниками, имеющими намерение заключить контракт по результатам торгов¹².

12  постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.11.2020 по делу № А53-42595/2019

2. Суд пришел к выводу о заключении антиконкурентного соглашения в связи с тем, что предмет закупки являлся нетипичным для одной из привлекаемых организаций с учетом ее вида деятельности, что свидетельствует о номинальном участии в закупке без намерения заключить договор по ее результатам¹³. Такой подход примечателен тем, что суд, вопреки установленным в Законе о защите конкуренции критериям картеля, признал факт заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими различные виды деятельности, то есть не являющимися конкурентами.

13  постановление 7ААС от 28.02.2020 по делу № А27-13643/2019

Между тем суды в ряде случаев не соглашаются с доводами антимонопольного органа о наличии в поведении хозяйствующих субъектов признаков мнимой конкуренции.

Примеры из практики. 1. Суд отклонил довод антимонопольного органа о том, что антиконкурентное соглашение реализовывалось как путем имитации конкуренции, так и путем отказа от участия в торгах. Суд отметил, что в большинстве спорных аукционов принимали участие не только хозяйствующие субъекты, признанные нарушившими антимонопольное законодательство, но и другие участники, на которых объективно невозможно было повлиять¹⁴.

14  постановление АС МО от 07.11.2018 по делу № А40-22265/18

2. Суд указал, что отказ каждого из участников заявить о снижении ценового предложения не свидетельствует о наличии соглашения между ними в отсутствие доказательств их заинтересованности в поддержании цены контракта с целью победы конкретного участника¹⁵.

15  постановление АС Восточно-Сибирского округа от 09.03.2021 по делу № А19-24517/2019

Несмотря на точечную положительную практику, до принятия Постановления суды в большинстве случаев признавали номинальное участие в конкурентных процедурах свидетельством заключения антиконкурентного соглашения.

Положения Постановления закрепили возможность участия в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанного с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленного на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником. Кроме того, Постановление установило для судов необходимость принимать во внимание следующие факторы:

• является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров;

• имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии;

• способно ли применение этой стратегии привести к извлечению выгоды из картеля его участниками.

Примеры из практики. 1. Суд указал, что взаимодействие и объединение усилий ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Аудит-Консалтинг» в ходе проведения торгов не запрещено. Законодательство не устанавливает обязанность участников аукционов снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену госконтракта до экономически невыгодной цены, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности¹⁶.

16  постановление АС Волго-Вятского округа от 18.10.2021 по делу № А28-11809/2019

2. Суд со ссылкой на Постановление указал, что управление ФАС:

• не доказало, была ли получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона;

• не обосновало, в отношении кого и какими действиями ограничена конкуренция при участии в торгах;

• не объяснило, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на торгах;

• не доказало, что в результате действий хозяйственных обществ при участии в торгах наступили отрицательные последствия ограничения конкуренции¹⁷.

17  постановление АС ДО от 12.08.2021 по делу № А73-21091/2020

3. Суд отметил, что антимонопольный орган, вменив обществу заключение антиконкурентного соглашения, не проанализировал, является достигнутый уровень снижения цены в размере 0,5 процента обычным для торгов в отношении определенных видов товаров или нет¹⁸.

18  постановление 13ААС от 27.07.2021 по делу № А56-17340/2020

Таким образом, Постановление признает допустимыми картельные соглашения между хозяйствующими субъектами, объединенными в одну группу лиц по признаку родства.

Кроме того, положения Постановления о допустимости мнимой конкуренции при участии в конкурентных процедурах позволяют рассчитывать на отступление судов от формального подхода к картельным соглашениям. Суды должны будут более детально изучать отношения между хозяйствующими субъектами, чтобы установить наличие реальной конкуренции между ними.

Между тем окончательную точку в дискуссии по данным вопросам могут поставить лишь изменения в Законе о защите конкуренции, которые расширят перечень соответствующих исключений.

Была ли полезна статья?

• :-((

 

• :-(

 

• :-|

 

• :-)

 

• :-))

Другие популярные статьи номера

«Юристов не учат, как писать правильно»Прецедент месяцаУчимся писать правильно

Банкротство

Субсидиарная ответственность вне банкротства. Новая позиция ВС

Главная тема

Управляющий вел процедуру с нарушениями. Ошибки, которые помогут взыскать убытки

Высшая школа Юрист компании

Диплом о переподготовке — за три месяца

Подробности

Не прочитано

• Сохранить

 

• Распечатать

 

• Мобильно

№ 3

 

Март 2022года

Мнение

Интервью

«Юристов не учат, как писать правильно»

О том, что такое Legal Design, почему его сложно использовать в процессуальных документах и как структурировать договоры, чтобы предотвратить конфликты с клиентом на самой ранней стадии, рассказал Роман Янковский, партнер юридической фирмы «Томашевская и партнеры».

— Роман, Вы активно популяризируете Legal Design. Почему именно сейчас он стал таким популярным? Неужели раньше юристы просто писали как хотели?

— Мне кажется, что и раньше были попытки повлиять на юридический язык. Например, в нулевых компания White & Case выпустила целую серию книг, включая «Технику юридического письма» Ольги Хазовой. Просто в тот момент было достаточно много отраслевых событий в юриспруденции, которые перетянули на себя внимание. В итоге попытки что-то качественно улучшить в текстах нормативных актов остались уделом специалистов по юридической технике.

Сегодняшний всплеск интереса к юридическому дизайну связан с тем, что мы наконец отходим от теоретизированных дискуссий в духе «из пустого в порожнее». Мы ставим вопрос ребром: юридические документы не может понять нормальный человек. Нас, юристов, не учат, как писать правильно, у нас нет требований к языку нормативных актов, особенно на ведомственном уровне. Поэтому у нас постоянно рождаются какие-то чудовища. Для их применения и объяснения мы создаем еще больших чудовищ, и так далее.

— Как раньше говорили, «плохая юридическая техника».

— Да, верно. Кстати, сейчас наконец перестали использовать этот термин, который лично у меня ассоциируется с чем-то устаревшим и покрытым пылью. Когда задачу стали называть понятными словами — «дизайн документов», «юридический дизайн», — то понятная задача сразу пробудила интерес к теме.

Так что, конечно, проблема юридических текстов существует давно, и раньше люди ее по-своему пытались решать. Просто сейчас так совпали тренды, что направление стало активно развиваться и, соответственно, многие юристы это дело подхватили. Теперь главное — не превратить Legal Design в пустые разговоры на форумах и инструмент для зарабатывания денег. А сделать из него реальный, содержательный прорыв.

— Поговорим о практическом использовании Legal Design. Самый популярный пример — процессуальный документ. Любой документ мы пишем для одного человека — судьи. Насколько судьи готовы воспринимать новые подходы к построению документов?

— Процессуальные документы — это не самая простая сфера для внедрения юридического дизайна. Мы не пишем такие документы для широкой аудитории, не стремимся сделать их простыми и понятными. Мы пишем процессуальные документы для конкретного человека — судьи, обладающего своей профессиональной деформацией. И поэтому в таких документах очень сильна инерция, или «юридическая традиция», если хотите. Мы привыкли, что шапка оформляется так-то, шрифт такой-то, расположение элементов такое-то, что нет подзаголовков, наконец. И судьи к этому привыкли. Привыкли, например, что юристы выделяют подчеркиванием фрагменты, которые можно перенести в решение. Это ужасная практика, но судьи к этому привыкли.

— Привычка не позволяет писать действительно хорошие документы?

— Смотрите: руководствуясь методологией Legal Design, мы ориентируемся на читателя — как говорят, проявляем эмпатию. Но в данном случае читатель профессионально деформирован. Поэтому я и говорю, что процессуальные документы — это не самый лучший кейс для юридического дизайна, потому что в них наши возможности ограниченны. Мы не можем сделать по-настоящему инновационные документы, потому что наша аудитория — судьи — их не воспримет.

Хотя есть те, кто пытается что-то сделать и с процессуальными документами, и потихоньку здесь тоже появляется какое-то движение. Есть адвокатское бюро «Башилов, Носков и партнеры», которое уже пару-тройку лет активно делится своим опытом. Есть Максим Козлов и его телеграм-канал «Пишем в суд». Да и сам Роман Бевзенко с недавних пор тоже подключился к этому движению именно в контексте процессуальных документов. Наконец, вспомните дела Сергея Савельева: он еще для ВАС готовил схемы, показывал корпоративные структуры в виде картинок — он был одним из первых. Уже тогда все соглашались, что это работает.

— А сейчас этим занимается уже гораздо больше людей.

— Да, коллеги активно занимаются популяризацией адекватных документов. И мне кажется, это правильный подход, потому что и чиновники, и судьи — тоже люди, тоже читают «Инстаграм», сидят на «Закон.ру». Может быть, даже смотрят видео Романа Бевзенко. И постепенно эта аудитория воспринимает хорошие юридические документы, учится отличать их от плохих.

Это очень долгий процесс: если посмотрите на американские процессуальные документы, то вы увидите, как медленно они менялись. Они еще недавно использовали моноширинные шрифты (а-ля печатная машинка). Еще не везде отказались от двойных интервалов в документах. Прогресс идет очень медленно: условно говоря, только когда выросло поколение, в глаза не видевшее печатной машинки, только тогда изменился шрифт в решениях судов. Поэтому я и говорю, что в процессуальных документах сильнее всего проявляется инерция юридического мышления.