37.Понятие и особенности африканского обычного права.

По поводу определения понятия «обычая» и «обычного права» отсутствует единый подход. Если одни исследователи их воспринимают как различающиеся понятия, то другие их не разграничивают.

Обычай - норма, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применении его на практике. 

- совокупность аналогичных действий, как правило, законных, формирующих модель общественного поведения.

Африканские общества не являются однородными. Их разделяют этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия. Это является основой для формирования различных систем обычаев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо отличать от многообразных обычаев, которые сложились у многих племен, населяющих Африку. Так, французская экваториальная Африка и бельгийское Конго были населены примерно 1500 народностями.

Как отмечалось ранее термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях.

Главной чертой сложившихся обычаев является их общий и обязательный характер. Социальная структура африканских обществ признавала деление на племена и роды. Социальное регулирование затрагивало вопросы внутриродоплеменных отношений, а также вопросы, связанные с полом и возрастом. 

Африканские общества знали и законодательство правителей, и законодательство народных собраний, но они не играли определяющей роли в правовом регулировании жизни африканцев. Однако, само африканское обычное право не знало юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной форме. Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах, которые традиционно передавались в устной форме. Поэтому традиционное обычное право еще называют устным правом. Распространение и господство устного права предполагает географическую и социальную близость людей. На этой основе можно сделать вывод, что устное право и общинный строй органично дополняют друг друга. 

Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются. 

Обычное право также было тесно связано с религией и с мифологическим строем, который сложился на протяжении веков, поэтому его правовые нормы имели религиозный характер. Нарушение любого обычая соответственно вызывало негативную реакцию духов Земли. 

Мифы порождали моральные, религиозные и юридические правила, регулировавшие жизнь в обществе, т.е. юридические нормы и обычаи, свойственные различным обществам, содержащимся в мифах. В африканском обычном праве тесно переплетены миф и закон. По словам Н. Рулана, миф выполняет роль закона.

Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии. Как отмечал Р. Давид, каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев.

Таким образом, обычное право — это совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны органов государственной власти. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение. 

Центральное место в структуре обычного права занимают нормы земельного права, регулирующие режим общинного землевладения и землепользования. Земля считалась собственностью общины, и соответственно ею пользовались не индивидуальные члены общины, а социальные группы (общины). Земля считалась не товаром, а священной собственностью, которая переходила от одного поколения к другому, и задача каждого поколения заключалась в бережном отношении к ней. Право пользования землей передавались лишь между членами одной и той же социальной группы. 

Традиционно все общинные земли подразделялись на три категории: 

общественные земли, принадлежащие общине в целом (леса, рощи, пастбища и т. п.); 

земли, отведенные в индивидуальное пользование отдельных лиц или групп, впоследствии переходящие к их наследникам; 

фонд нераспределенной земли, в который входили все незанятые, но годные для возделывания пахотные земли, на которые никакое лицо или семья не имели притязаний. 

Согласно традиционному семейному праву, брачный союз означал соглашение двух семейных групп, причем их роль заметна как в процессе заключения брака, так и во всех вопросах," связанных с его последствиями, включая вопрос о разводе. 

Заинтересованные семьи принимали меры к примирению сторон, и только после этого брак расторгался. 

Брак, признаваемый обычным правом, — полигамный. В отличие от норм исламского права, которые позволяют мужчине иметь не более четырех жен одновременно, нормы обычного права не знали подобных ограничений. Для брака, признаваемого обычным правом, важную роль играет согласие на него не только жениха и невесты, но и родителей будущих супругов. Поэтому брак является скорее договором между семьями, чем союзом между отдельными лицами. Обычное право некоторых этнических групп и народностей, например в Кении, вообще не предусматривает в качестве условий брака согласие жениха и невесты на заключение брачного союза. 

Обычное право не устанавливает и минимального брачного возраста. У многих народностей для заключения брака необходимо достижение лицами, вступающими в брак, половой зрелости. 

Одна из характерных черт брачно-семейных норм обычного права — это условие предоставления выкупа за невесту, что является важным условием действительности брака. Семейное право также регламентировало внутреннюю организацию семейной жизни, а именно — распределение функций. 

Имущественные права жены осуществлялись от имени мужа. Даже уголовное обвинение против жены предъявлялось мужу. Он также нес ответственность за уплату штрафов и компенсацию от имени своей жены, кроме случаев, выходивших за рамки его семейной ответственности, например, в отношении личного имущества жены, которым она распоряжалась сама. 

Нормы обычного права регламентировали отношения супругов, родителей и детей, при этом бесправное положение женщины в традиционном обществе было очевидным. 

Понятие семьи в обычном праве охватывает расширенную семью (клан), объединяющую главу семьи, его жен, потомков и многих других, связанных с ним родством по крови или браку людей, и даже не состоящих с ним в родственных отношениях лиц, зависимых от него. 

Наследственные отношения также всесторонне регулировались обычным правом. Согласно нормам обычного права, осуществлялся переход не только имущества, но также целого комплекса прав и обязанностей умершего к его наследникам. 

Поскольку отдельное лицо не признавалось абсолютным собственником, в традиционном праве не был распространен институт завещания. Решения глав семей о разделе имущества подлежали утверждению семейным советом и не должны были расходиться с существующими правилами. 

Согласно обычному праву, значительная часть семьи умершего отстраняется от наследования имущества. Наследство делят между собой ближайшие родственники умершего. Порядок распределения имущества между ними варьируется от общины к общине. 

Закон о наследственном праве Кении 1972 г., отражающий основные положения обычного наследственного права, устанавливает три основания наследования: завещание, закон и обычное право. Наследование по закону имеет место при отсутствии завещания. 

Существуют самые различные режимы наследования. Оно может быть следующих видов: патрилинейное или матрилинейное; автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти); универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников). 

Договорные отношения также занимают важное место в традиционных обществах, соответственно африканское обычное право уделяет значительное внимание их регулированию. Как известно, в традиционных обществах обязательства возникают не в связи с волеизъявлением индивидуума, а в связи с его общественным положением внутри общины. Возникающие права и обязанности в результате заключения договора накладывают обязательства на индивидуума как представителя общины. 

Разновидностями договора являются: брачный договор, договоры о совместном труде, договоры об уходе за скотом, договоры по поводу оказания услуг и др. 

Как отмечает Н. Рулан, договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача; материализированное предоставление доступа к вещи; начало работы над вещью. Обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Используемая лексика может быть юридической или обыденной, религиозной или светской. 

В юридической литературе нет единого мнения относительно существующего различия между гражданским и деликтным правом в обычном африканском праве. Одни исследователи полагают, что такого различия не существует, другие придерживаются противоположного мнения. Такой неоднозначный подход объясняется 

тем, что «одно и то же действие может квалифицироваться как гражданское правонарушение, и как уголовное преступление, в зависимости от определенных обстоятельств, например: а) прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого — гражданским правонарушением; б) намерения правонарушителя, например, преднамеренное убийство, может быть уголовным преступлением, а непреднамеренное убийство — нет; в) повторяемость деяний, т.е. первое — гражданское, повторное — уголовное». 

Санкции по спору делятся на три категории: очищение, компенсация и наказание. Очищение сопровождалось жертвоприношением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины. 

Компенсация как вид санкций направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба нарушителем в пользу индивидуума, право которого нарушено. Видами наказаний за совершения преступления являлись психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние), и телесные (членоотсечение, лишение свободы и крайняя мера — изгнание из общины или сметная казнь).

ХАШМАТУЛЛА БЕХРУЗ. СРАВНИТЕЛЬНОЕ РАВОВЕДЕНИЕ.  Учебник для вузов. 2008. 2008