38.Структура африканского обычного права.

Наиболее широко обычное право применяется в области регулирования земельных, брачно-семейных и наследственных отношений.

Центральное место в структуре обычного права занимают нормы земельного права, регулирующие режим общинного землевладения и землепользования. Земля считалась собственностью общины, и соответственно ею пользовались не индивидуальные члены общины, а социальные группы (общины). Земля считалась не товаром, а священной собственностью, которая переходила от одного поколения к другому, и задача каждого поколения заключалась в бережном отношении к ней. Право пользования землей передавались лишь между членами одной и той же социальной группы.

Традиционное семейное право. Брак – полигамный, без ограничений, требуется согласие родителей, нет мин возраста. Необходим выкуп за невесту. Имущественные права жены осуществлялись от имени мужа, уголовное обвинение против жены предъявлялось мужу. Бесправное положение женщины. Семья – расширенная характеристика – клан

Наследственные отношения.осуществлялся переход не только имущества, но также целого комплекса прав и обязанностей умершего к его наследникам. Не был распространен институт завещания. Решения глав семей о разделе имущества подлежали утверждению семейным советом и не должны были расходиться с существующими правилами.Наследство делят между собой ближайшие родственники умершего. Порядок распределения имущества между ними варьируется от общины к общине.

Договорные отношения. Возникающие права и обязанности в результате заключения договора накладывают обязательства на индивидуума как представителя общины.договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то мо- жет иметь место ее передача; материализированное предоставление доступа к вещи; начало работы над вещью. Обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер.

Деликт - Санкции по спору: очищение, компенсация и наказание. Очищение сопровождалось жертвоприношением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины. Компенсация как вид санкций направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба. Видами наказаний за совершения преступления являлись психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние), и телесные (членоотсечение, лишение свободы и крайняя мера — изгнание из общины или сметная казнь).

39.Источники современного африканского права.

Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрений на мир и на общество порождает оригинальные их толкования.

Миф и закон. (см. выше)

Мифы дают фундаментальные объяснения создания вселенной, рождения жизни в обществе и определяют основные правила, регулирующие эту жизнь. В целом можно сказать, что мифы объединяют те области, которые современное мышление отделяет друг от друга; один и тот же миф может объяснить, почему луна находится на таком расстоянии от земли и почему какой-либо человек должен взять жену именно в той социальной группе, а не в какой-либо другой. Очень часто речь в них идет о временах очень отдаленных от нас, когда люди и животные могли говорить друг с другом. Из мифов рождаются правила, регулирующие жизнь в обществе: моральные, религиозные, юридические. Таким образом, внимательное чтение мифов позволяет создать себе представление о содержании юридических норм и обычаев, свойственных тому или иному обществу.

Как правило, в мифах о зарождении вселенной и общества говорится об изначальном хаосе, который боги и люди стремятся преодолеть.

Например, для догонов вначале было яйцо мира, внутри которого находились две пары близнецов. Одна пара должна была стать стражем порядка, а другая занималась тем, что создавала беспорядок. Двое близнецов первой пары вступили в идеальный брак, соединились и дали жизнь новому поколению близнецов. Что касается другой пары, то близнец мужского пола вышел из яйца до срока, покинув таким образом близнеца женского пола, с которым он должен был вступить в брак, что и привело к беспорядку в мифическом мире. Покидая яйцо мира, этот близнец-дезорганизатор прихватил с собой несколько семян и кусочек плаценты. Позднее из этого кусочка плаценты он создал землю и, поскольку у него не было самки, он соединился с этой землей.

Этот союз противоречил закону (он должен был жениться на своей сестре) и одновременно был нечистым (близнец соединился со своей родительницей, поскольку земля представляла собой лишь производное от плаценты, из которой он сам был рожден). Кража семян и порочность этого союза дали повод паре близнецов—стражей порядка для вмешательства в дела на земле.

В силу реализма африканского образа мышления этот мифический мир непосредственно переходит в видимый мир: некоторые юридические правила являются ничем иным, как воспроизведением мифического повествования. Так, например, обстоит дело с родственными связями по материнской линии и с отношениями между племянником и единоутробным дядей, которые часто отмечены некоторой враждебностью. Для догонов единоутробный дядя ассоциируется с близнецом, который покинул свою пару, не женившись на ней: взяв жену вне своего рода, он покинул свою сестру. Сын этой последней, т. е. племянник, должен, следовательно, наказать его за это дерзким поведением или ритуальными кража ми. Таким образом, становится понятным тесное родство между мифом и законом. В традиционных обществах миф выполняет роль закона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодополняющих групп. У народности бамбара, вождь племени фаро классифицирует живые существа, определяет кастовую принадлежность, указывает ограничения в пище, которые должна соблюдать каждая социальная категория, и рассылает духов повсюду с тем, чтобы они следили за всеобщим порядком. Если беспорядок или угроза беспорядка не могут нигде и никогда быть полностью устранены, мифические запреты преследуют цель по крайней мере упредить общество. Некоторые мифические запреты могут усиливать власть людей, ответственных за правовой порядок, ограждая их от посягательств сил, вызывающих беспорядок. Это особенно касается религиозных официальных лиц, возможные ошибки которых способны подвергнуть опасности все сообщество.

Эта законодательная власть мифа объясняет тот факт, что во многих обществах за человеком не признается такая же власть. У евреев законом является Тора — договор о союзе с Яхве, поэтому правитель не имеет законодательной власти. В традиционном мусульманском праве источником права является Коран, и правитель также не имеет законодательного права: он является исполнителем, но не законодателем. Во многих африканских обществах человек может лишь прибегать к праву, поскольку только мифы могут творить право.

Обычай.

Традиционное право также отличается от современного права за счет иерархии, устанавливаемой им между источниками права: обычай играет здесь основную роль.

Многие этнологи, задававшие коренным жителям вопрос о рациональности того или иного обычая, получали следующий ответ: «Мы поступаем так, потому что так поступали наши родители».

Ответ, данный в начале нашего века представителем племени инуитов иглуликов К. Расмунсену, ясно указывает на конфликт между логикой наблюдателя, основывающейся на рациональности, и логикой туземца, основанной на опыте: «Слишком много мыслей порождают лишь беспорядок... Мы, инуиты, не претендуем на то, чтобы дать ответ на все загадки. Мы повторяем древние истории так, как нам их рассказали, и теми словами, которые мы помним... Вы всегда хотите, чтобы сверхъестественные вещи имели какой- нибудь смысл, а мы не беспокоимся по этому поводу. Мы довольны тем, что мы этого не понимаем».

Происхождения обычая в мифическое прошлое характеризует второй признак обычая: его спонтанность. Толкование права и урегулирование конфликтов. Юридические правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения.