- •1. Периодизация истории сравнительного правоведения.
- •2. Формирование идей сравнительного правоведения в XIX в.
- •3. Формирование и становление сравнительного правоведения (1900— 1945). Международный конгресс сравнительного права и его значение в становлении сравнительного правоведения.
- •4. Интенсификация развития сравнительного правоведения после Второй мировой воины.
- •5. Основные направления развития сравнительного правоведения на современном этапе.
- •6. Немецкая и французская концепции сравнительного правоведения. Х2
- •7. Эволюция идей сравнительного правоведения в XX столетии.
- •8. Развитие идей сравнительного правоведения на постсоветском пространстве.
- •9. Тенденции развития юридической компаративистики в хх1 веке.
- •10.Понятие сравнительного правоведения.
- •12.Предмет сравнительного правоведения.
- •13.Функции сравнительного правоведения.
- •14.Место сравнительного правоведения в системе гуманитарных наук.
- •15.Место сравнительного правоведения в системе юридических наук.
- •16.Структура сравнительного правоведения.
- •17.Понятийный аппарат сравнительного правоведения.
- •18.Сравнительное правоведение как учебная дисциплина (модуль).
- •19.Понятие методологии сравнительно-правовых исследований и ее структура. (вопрос звучит как методология спи)
- •20.Концептуальные подходы в методологии сравнительно-правовых исследований: понятие и основные виды.
- •1) Цивилизационный подход
- •2) Герменевтический подход
- •3). Аксиологический подход
- •4) Антропологический подход.
- •21.Понятие методологических принципов сравнительно-правовых исследований и их разновидности.
- •22.Методы сравнительно-правовых исследований.
- •23.Международные центры сравнительного правоведения.
- •24.Множественность и различие правовых систем.
- •25.Правовая система: понятие и компоненты.
- •26.Основные критерии классификации основных правовых систем.
- •27.Моноядерные и полиядерные правовые системы современности.
- •28.Характер правопонимания в разных национальных правовых системах. (вопрос – правопонимание в различных правовых традициях)
- •29.Сближение правовых систем в свете сравнительного правоведения.
- •30.Значение доктрины в различных правовых семьях.
- •31.Правовая аккультурация и её значение для сближения правовых систем. Х2
- •32.Закономерности и формы сближения правовых систем. (векторы и закономерности сближения правовых систем)
- •33.Формирование и эволюция африканского обычного права.
- •34.Африканское обычное право в колониальный период.
- •35.Пределы заимствования правовых положений у других правовых систем.
- •36.Формирование современных правовых систем африканских государств.
- •37.Понятие и особенности африканского обычного права.
- •38.Структура африканского обычного права.
- •39.Источники современного африканского права.
- •40.Африканское традиционное правосудие.
- •41.История формирования и развития исламского права.
- •42.Особенности исламского права.
- •43.Источники исламского права.
- •44.Структура исламского права. Х2
- •45.Роль исламского права в формировании и функционировании правовых систем исламских государств.
- •46.Особенности исламского судопроизводства.
- •47.История формирования и развития романо-германского права.
- •48.Роль рецепции римского права в формировании романо-германского права. Особенности романо-германского права.
- •49.Романское право и германское право: понятие и соотношение.
- •50.Источники романо-германского права.
- •51.Структура романо-германского права.
- •52.Формирование и развитие английского общего права.
- •1. Первый этап в становлении английского общего права связан с формированием права как централизованного и общенационального, нормы которого складывались в практике королевских судей.
- •2. Следующий этап, охвативший XIV — середину XIX вв., связывают с реформированием архаического общего права и формированием права справедливости.
- •53.Специфика английского общего права.
- •54.Прецедент и другие источники английского общего права. (вопрос – прецедентное право)
- •55. Структура английского общего права.
- •56.Доверительная собственность — центральный институт в структуре общего права.
- •57.Судебная система Англии. (и уэльса)
- •58.История формирования и развития латиноамериканского права. Х2
- •59.Латиноамериканское право как смешанный тип права.
- •60.Источники латиноамериканского права.
- •Акты делегированного законодательства
- •3) Подзаконные акты.
- •Судебная практика
- •Доктрина
- •7) Общепризнанные принципы
- •61.Структура латиноамериканского права.
- •Частное право.
- •Публичное право.
- •62.Скандинавское право как разновидность смешанного права.
- •63.Формирование и становление скандинавского права.
- •64.Источники скандинавского права.
- •66.Классификация постсоветских правовых систем.
- •67.Российская правовая система на юридической карте мира.
- •68.Значение процессов глобализации для современной юридической географии.
- •69. Основные черты китайской правовой системы
- •70. Судебная система сша
- •71. Роль закона в странах общего права
- •72. Система источников права в странах общего права
- •73. Методы поиска и установления достоверности информации о зарубежном праве х2
- •74. Системный анализ законодательных норм в контексте требований сравнительного правоведения
- •75. Судебная система Германии
- •76. Судебная система Франции
- •77. Законодательные акты в системе координат пространства и времени
- •78. Толкование законодательных норм в сравнительно-правовом измерении
- •79. Судебные средства защиты прав и законных интересов в сравнительно-правовом измерении
- •80. Внесудебные средства защиты прав и законных интересов в сравнительно-правовом измерении
- •81. Смешанные правовые системы х2 (можно смотреть в 27-28 вопросы тоже)
54.Прецедент и другие источники английского общего права. (вопрос – прецедентное право)
Главным источником английского общего права является судебный прецедент. Прецедент (от лат. — предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах.
1. Судебный прецедент — это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна не подходит к данному случаю.
Это общее правило становится частью действующего права и является обязательным и подлежащим применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами.
Признание прецедента источником права позволяет судебным органам выполнять правотворческие функции, так как они фактически обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым, устраняются противоречия между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права. Установленные правила поведения, которые содержатся в судебных решениях, применяются и в дальнейшем, тем самым обеспечивается устойчивость системы общего права.
Рассматривая судебный прецедент в качестве источника права, прежде всего, необходимо преодолеть упрощенное, примитивное понимание прецедентного .права, когда его сущность и значение сводятся всего лишь к тому обстоятельству, что любое решение суда становится прецедентом при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер. Между тем обязательным для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенный в нем принцип, идея, правовые мотивы решения.
В связи с этим, С.С. Алексеев совершенно справедливо предостерегает от примитивного понимания системы прецедентов. «Судебный прецедент — это не просто некая совокупность судебных решений, а структурированная по содержанию целостность правовых начал нормативного характера, которая имеет непосредственное 'регулятивное значение. Такого рода начала лишь тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их известный объем, свбего рода «критическая масса», когда они объективно складываются в некоторые внутренние подразделения и путем «перехода количества в качество» образуется особое «тело», «вещество» позитивного права».
Судебный прецедент формируется только решениями Высших судов. Решения других судов могут служить примером, но не являются обязательным прецедентом. Суды Высшего звена Англии (Высокий суд, Суд короны и Апелляционный суд) не только применяют, но и создают правовые нормы. Прежде всего, это относится к деятельности Высоких судов, в настоящее время — Верховного суда.
Кроме того, не все судебные решения и выводы по делу образуют прецедент, а только их правовая аргументация. Обычно в судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах. Однако, вопрос права и вопрос факта не всегда легко разделить, а поэтому нередко в судебных отчетах подробно излагаются все доводы судьи первой или апелляционной инстанции, которые привели его к тому или иному заключению.
2. К важнейшим источникам английского общего права относится право справедливости.
Право справедливости утверждается в 15-17 вв., в 1873 и 1875 гг, английский парламент принял законы о судоустройстве, где объединялись право справедливости и общее право. Право справедливости сегодня регулирует – доверительную собственность, ответственность за причинение вреда и др.
Основание введения: Новые социально-экономические условия, вызванные переходом от феодализма к обществу, основанному на частной собственности, нормы традиционного общего права стали все чаще обнаруживать пробелы и непоследовательность. Данная ситуация не позволяла добиваться в судах общего права справедливого решения в глазах общества по тому или иному спорному вопросу. Право справедливости основывается на субъективных представлениях о должном в праве и о справедливости.
В основе права справедливости лежит субъективное представление о должном в праве и справедливости. Сегодня право справедливости это общее право и оно представляет собой отдельную отрасль английского права. Право справедливости надлежит рассматривать как некую сознательную поправку, внесенную в практику применения общего права.
3. Важную роль в качестве источника в развитии английского общего права сыграли судебные отчеты как сборники судебных прецедентов, которые начали собирать с конца XIII в. в «ежегодниках», а затем с XIV в. были заменены сериями частных отчетов, которые создавались видными английскими юристами.
4. Статут (закон) — это важный источник современного английского общего права. В Англии законы приобрели форму статутов, которые принимаются в установленном порядке парламентом и должны быть одобрены королем.
В 30-е годы XIX в. начинается процесс последовательных преобразований английского законодательства наиболее значительных институтов общего права. В этот период парламент принимает многочисленные законодательные акты, и получают обобщенное наименование «консолидированное законодательство».
Среди такого рода актов, изданных в XIX в., необходимо выделить следующие: законы — о семейных отношениях 1857 г.; о партнерстве 1890 г.; о продаже товаров 1893 г. В результате этих преобразований законодательство стало важным источником права.
В 1965 г. в Англии была создана Правовая комиссия, которой было поручено подготовить проекты крупных консолидированных законодательных актов с тем, чтобы в перспективе провести реформу всего права Англии, вплоть до его кодификации. Так, в 1985 г. был подготовлен проект уголовного кодекса, однако, до сих пор он не принят.
В настоящее время судебная практика и статут (закон) являются основными источниками английского права. Возрастание роли законодательства отнюдь не означает, что судебный прецедент утратил свое значение.
Судебный прецедент как источник права подчинен закону в том смысле, что закон формально может отменить действие судебного решения, при этом суды обязаны подчиняться закону. Однако, благодаря судейскому праву на толкование законов, фактически, именно судебный прецедент имеет приоритет перед законом.
5. Следующим источником английского общего права является делегированное законодательство, роль которого в XX в. возросла. Делегированное законодательство, по сути, представляет собой нормативное регулирование, осуществляемое органами исполнительной власти, прежде всего, правительством, на основании полномочий, делегированных парламентом. Парламент наделяет соответствующие органы исполнительной власти, в частности правительство, министерства, департаменты правительства полномочиями издавать в определенных целях соответствующие нормативные акты. По общему правилу эти нормативные акты имеют ту же юридическую силу, что и законы парламента, в соответствии с которыми и во исполнение которых они принимаются.
Среди актов, принимаемых в порядке делегированного законодательства, выделяются приказы, постановления, инструкции и другие подзаконные нормативные акты. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете», издаваемый правительством от имени королевы и Тайного совета.
6. Следующим источником права является обычай, имеющий большое историческое значение для формирования общего права. До возникновения общего права в Англии именно многочисленные местные обычаи устанавливали субъектность права и юридические обязанности, ограничившие произвол местных князей. Оно не было письменным, поэтому могло применяться местными судами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существованием того или иного обычая. С введением королевского суда и монаршего правосудия на территории всей Англии распространяется единое общее право, и, соответственно, значение обычного права как источника правовых норм падает.
Необходимо отметить, что обычай является не основным, а скорее второстепенным источником общего права. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он не мог существовать до 1189 г. Именно эта дата была определена Первым вестминстерским статутом 1275 г. (первый год правления Ричарда I) как конец «незапамятных времен». В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Конечно, такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.
Примеры обычаев: Английское конституционное право кажется абсурдным, если не рассматривать его в контексте конституционных обычаев, в Англии министры считаются слугами королевы и могут быть отозваны, когда она того пожелает, или, например, такое положение, что пенсия и жалованье чиновников дается по милости Ее Величества.
7. Разум тоже причисляют к источникам английского общего права. Сам процесс создания общего права был направлен на разработку судебной практики на основе разума. До появления законодательных норм разум был единственным источником по восполнению пробелов системы общего права и его развития. Однако, в его определении в качестве источника права возникают определенные сложности. Как справедливо отмечает М.Н.Марченко, разум, как источник права, рассматривается по общему правилу, не в «измерении», подобно другим источникам англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане... как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, а также — как повседневная жизнь, суть общего права.
8. Правовая доктрина в системе источников общего права занимает подчиненное положение к судебному прецеденту, объясняемое тем, что оно, как уже отмечалось, формировалось как прецедентное право, а не аналогично романо-германскому праву, как доктринальное право. Доктринальные работы известных английских юристов оказали значительное влияние не только на процесс становления английского общего права, но и на его функционирование. Например, работа У. Блэкстоуна, известного английского юриста XVIII в. «Комментарии к законам Англии» (1765—1768), стала рассматриваться в качестве образца для подражания. Она издавалась много раз и даже сегодня служит основой юридического образования в Англии.