!Учебный год 2024 / Жогин Н.В

их последствия1 или — при невосполнимости пробелов — частично использовать фактические данные, полученные в результате соответствующего следственного (судебного) действия2.

Так, если имеются пробелы в протоколах действий, проводящихся с участием понятых, последние могут быть допрошены в качестве свидетелей относительно фактического хода обыска, осмотра и т. п. Пробелы в протоколах следственных действий, осуществлявшихся без участия понятых, могут быть восполнены допросами основных участников этих действий. Так, свидетель в ходе судебного допроса может подтвердить, что его показания на предварительном следствии были записаны правильно, хотя он вопреки установленному порядку не подписал иго недосмотру следователя каждую страницу протокола.

Дополнительные допросы участников следственных действий могут нейтрализовать некоторые отступления не только от порядка фиксации их хода и результатов, но и от порядка самого их производства, обосновав в конкретном случае отсутствие вреддых последствий допущенного отступления. Так, обвиняемый, подавший обоснованную жалобу на то, что ему, несмотря на просьбу об этом, не была предоставлена возможность записать свои показания собственноручно3, может; тем не менее, подтвердить, что следователь записал их правильно. В этих случаях нет никаких оснований считать показания недопустимыми в качестве доказательства.

В ряде случаев пробелы в протоколах следственных действий могут быть восполнены с помощью дополнительных документов;

1 Особенно если речь идет о пробелах фиксации действительно произведенных действий и действительно полученных результатов.

2Здесь, как и в дальнейшем, речь идет прежде всего о стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства, где у органа, осуществляющего производство по деду, имеются широкие возможности провести соответствующие процессуальные действия или собрать дополнительные данные для разрешения возникших сомнений в допустимости определенного доказательства. Иное положение при обнаружении в стадиях кассационного или надзорного производства ранее допущенных при собирании доказательств нарушений. На этих стадиях в силу ограниченной возможности собирания дополнительных данных существенными признаются не только нарушения, заведомо помешавшие всестороннему исследованию обстоятельств дела, но и возможно помешавшие. Проверка возникшего сомнения возлагается в этих случаях после отмены приговора (определения, постановления) соответственно на орган расследования или суд первой инстанции. Если же анализ материалов дела покажет, что обнаруженное нарушение в конкретном случае не существенно (например, сведения, содержащиеся в «дефектном» доказательстве, подтверждены другими Доказательствами), кассационная (надзорная) инстанция ограничивается частным определением в адрес должностных лиц, ответственных за допущенное нарушение.

3Законодатель использовал термин «написать показания» (ст. 152 УПК РСФСР), однако представляется более точным говорить «записать показания», так как речь идет о записи уже данных на допросе устных покаваний.

241

например, отсутствие в протоколе указания на дату допроса может быть восполнено приобщением повестки, справки администрации следственного изолятора и т. п. Не становятся «автоматически» недопустимыми фактические данные, зафиксированные в протоколе соответствующего следственного действия и в случае допущенной неточности в написании фамилии кого-либо из участников; в большинстве случаев подобная ошибка может быть исправлена приобщением справки.

Точно так же отсутствие в протоколе тех или иных удостоверительных записей о соблюдении предусмотренных законом условий производства следственного действия (например, о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний) не влечет автоматически вывода о том, что соответствующие условия не были соблюдены, но лишь создает своеобразную презумпцию этого, могущую быть опровергнутой. Например, дополнительным допросом свидетеля может быть установлено, что ответственность за дачу заведомо ложных показаний ему фактически разъяснялась, хотя это не отмечено в протоколе.

Методом «исправления» нарушенной процессуальной формы доказательств может быть и производство других следственных действий, чтобы выявить те же фактические данные и проверить таким образом полноту и точность сведений, содержащихся в доказательстве, допустимость которого поставлена под сомнение.

Представляется, что высказанная точка зрения полностью соответствует линии надзорной практики органов прокуратуры и суда, в соответствии с которой при решении вопроса о допустимости доказательств необходимо в каждом конкретном случае не только фиксировать допущенное нарушение (отступление), но и выяснять наличие или возможность судебной (следственной) ошибки, последовавшей или могущей последовать в результате этого нарушения. В практике Верховного Суда СССР последовательно проводится тезис о необходимости выяснять в каждом случае влияние допущенного нарушения на достоверность собранных по делу доказательств.

Может возникнуть ситуация, при которой, несмотря на принятые меры: а) невозможно повторно провести следственное действие; б) не удается выяснить искомый факт иным способом; в) допрос участников следственного действия и иные дополнительные действия не позволяют восполнить пробелы в доказательстве или приводят к выводу, что нарушения установленных правил действительно имели место; г) характер нарушений создает сомнения в полноте и точности полученных фактических данных. И тогда встает вопрос, можно ли использовать такое доказательство, оказавшееся незаменимым и невосполнимым. Ответ может быть только отрицательным.

242

Было бы неправильно считать, что невосполнимые существенные нарушения установленных правил собирания доказательств лишь ослабляют доказательственную силу результатов или превращают прямые доказательства в косвенные. Каждое доказательство — будь то прямое или косвенное — лишь тогда может быть положено в основу решения дела, когда оно допустимо. Поэтому существенные процессуальные нарушения, допущенные при собирании фактических данных и неустраненные (не «нейтрализованные»), обусловливают недопустимость этих данных в качестве доказательств.

Правило о том, что вопрос о допустимости фактических данных, собранных с нарушением тех или иных процессуальных правил доказывания, решается в зависимости от возможности устранить эти нарушения или «нейтрализовать» их последствия, полностью распространяется на случаи, когда неустранимые нарушения имели место лишь в определенные моменты производства следственного действия.

Так, обыск или осмотр мог проводиться без понятых лишь до (после) определенного момента; очная ставка, начавшаяся оглашением ранее данных показаний ее участников по определенному вопросу, по другим вопросам проводилась в порядке, установленном законом (ранее данные показания оглашались после дачи и фиксации показании на очной ставке); в ходе допроса лишь некоторые вопросы являлись наводящими и т. п. В этих и подобных случаях допущенные нарушения носят существенный характер и порождают неустранимые сомнения в качестве фактических данных, собранных в те моменты, когда они были совершены. Однако этими фактическими данными не исчерпываются все результаты соответствующего следственного действия. Часть объектов в рассматриваемом случае могла быть обнаружена в присутствии понятых, часть показаний на очной ставке и на допросе могла быть дана без подсказывающего влияния преждевременно оглашенных показаний и наводящих вопросов и т. д.1 . Представляется, что поскольку «дефектная» и «недефектная» информации в содержании доказательства могут быть разделены, допустимость последней не вызывает сомнений.

Имеет ли значение причина нарушения при решении вопроса о допустимости в качестве доказательств фактических данных, полученных с нарушением процессуальных правил?2.

1 Разумеется, надо учитывать, что допущенные нарушения могли сказаться и на последующем ходе следственного действия (например, наводящий вопрос может повлиять не только на содержание непосредственного ответа на него, но и на содержание ответов на следующие вопросы).

2 Об абсолютной недопустимости информации, полученной путем преступных действий, было сказано выше. Здесь рассматривается влияние на решение вопроса о допустимости доказательств иных причин нарушения правил собирания доказательств.

243

Такой причиной могут быть небрежность, неопытность лица, производящего следственное действие, или наличие исключительных обстоятельств, сделавших «физически» невозможным или, по крайней мере, весьма затруднительным соблюдение тех или иных правил. Применительно к последнему случаю речь идет, например, о производстве осмотра или обыска в месте, где невозможно найти двух понятых, не заинтересованных в исходе дела (ст. 135 УПК РСФСР), а отложение следственного действия привело бы к утрате существенных сведений. Подобный характер имеет и ситуация, возникающая при производстве допроса в месте, в котором нельзя принять меры к тому, чтобы недопрошенные свидетели не общались между собой (ст. 158); при производстве выемки почтово-телеграфной корреспонденции в отдаленной и трудно доступной местности, если штат учреждения связи состоит из одного человека, в то время как по закону нужно присутствие не менее двух понятых из числа работников этого учреждения (ст. 174), и т. д.

Представляется, что во всех этих и подобных случаях выяснение причины нарушения значимо лишь для решения вопроса о характере ответственности лица, производящего следственное действие. Допустимость же результатов последнего в качестве доказательств всегда связана с тем, можно ли устранить нарушения или «нейтрализовать» их последствия. Так, вынужденное производство выемки с участием понятых не из числа работников учреждения связи не делает результаты выемки недопустимыми, если установлено, что понятые были надлежаще проинструктированы и в полной мере выполнили свои обязанности. Вопрос о допустимости в качестве доказательств показаний свидетелей, обменявшихся перед началом допроса сведениями о предмете последнего, решается в зависимости от результатов проверки этих показаний.

Вопрос о допустимости результатов осмотра места происшествия или личного обыска, осуществленного по объективным причинам без понятых, решается, как уже говорилось, в зависимости от результатов допроса его участников и т. д.

При этом в конкретных случаях необходимо различать недопустимость фактических данных вообще в качестве доказательств и недопустимость их в качестве доказательств определенного вида (в данной процессуальной форме). В частности, если следственное действие производилось должностным лицом, могущим в принципе осуществлять производство по делу, но не имеющим соответствующих процессуальных правомочий по конкретному делу, но в ходе его производства и закрепления результатов соблюдались все правила, предусмотренные законом, полученные таким путем фактические данные могут, как представляется, быть использованы при доказывании, но с отнесением к другому виду доказательств.

244

Так, показания лица, допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как заявление (ст. 110 УПК РСФСР) или объяснение (ст. 109); показания «обвиняемого», полученные лицом, производящим дознание по делу, по которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться как показания подозреваемого (ст. 119).

При таком решении вопроса обязательно повторное производство следственных действий взамен тех, результаты которых «трансформировались» по процессуальной форме в доказательство иного вида1. Вместе с тем сохраняется возможность использования в доказывании и ранее полученных материалов для проверки результатов повторно проводимых действий.

Таким образом, допустимость доказательства, полученного в результате действий органов расследования или суда, в ходе которых допускались нарушения процессуальных правил (отступления от них), зависит от: а) характера нарушения (пробела), которое не должно создавать неустранимых сомнений в достоверности полученных данных; б) фактического восполнения пробелов и «нейтрализации» последствий нарушений с тем, чтобы устранить возникшие сомнения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий влечет недопустимость доказательства 2.

Позиция советского законодателя, процессуальной теории, следственной и судебной практики по вопросу о допустимости доказательств, органически сочетающая задачи обеспечения законности, установления истины, охраны прав граждан, принципиально противоположна позиции буржуазного законодателя, теории и практике буржуазной юстиции. Нормы о допустимости доказательств, имеющиеся в законодательстве, как и многочисленные решения судебных органов капиталистических государств, ясно раскрывают классово эгоистическую сущность буржуазного «правосудия»3.

1 Это не относится к результатам задержаний и обысков, произведенных до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Такие действия с учетом их характера должны рассматриваться как произведенные по фактически возбужденному делу, и постановление об этом должно быть вывесено в кратчайший срок («Научно-практический комментарий УПК РСФСР», M., 1970, стр. 156).

2 Представляется, что соответствующие данные должны сохраняться в деле на тот случай, если возникнет сомнение в правильности вывода об их недопустимости, который должен быть зафиксирован в постановлении, определении специально по этому вопросу или в итоговом процессуальном документе при анализе совокупности доказательств.

3 О значении, которое буржуазная юстиция придает правилам о допустимости доказательств как инструменту реализации заданных ей задач, свидетельствует то внимание, которое буржуазные процессуалисты уделяют институту допустимости. Профессор Мак-Кормик (США) даже определяет доказательственное право как совокупность правил, регламентирующих допустимость доказательств (Мс.-Согmiсk, Evidence, St. Paul (Minn.), 1954, p. 1).

245

§ 3. ОТНОСИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Под относимостью доказательств понимается связь между содержанием последних и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, или иными данными, имеющими значение для правильного расследования и судебного разбирательства дела (ст. 131 УПК РСФСР). Наличие такой связи определяет возможность восстановления на основе доказательств фактической картины исследуемого события1.

Иногда говорят об относимости не доказательств как фактических данных, существующих в единстве процессуальной формы и информационного содержания, а устанавливаемых ими так называемых «доказательственных фактов»2. Но, во-первых, значительная часть доказательств непосредственно устанавливает обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Во-вторых, — и это главное — доказательственный факт в том смысле, который имеют в виду процессуалисты, использующие данное понятие, представляет собой факт прошлого, устанавливаемый сведениями, содержащимися в доказательстве, и могущий быть использованным в свою очередь как аргумент в логическом смысле слова для того, чтобы сделать вывод о существовании других фактов (входящих в предмет доказывания). Очевидно, что в производстве по делу до момента вынесения решения мы оперируем не доказательственными фактами, как таковыми, а фактическими сведениями о них. Поэтому свойство относимости, как и свойство допустимости, характеризует содержание доказательства. Если бы мы ограничились рассмотрением относимости только применительно к фактам, установленным выводным путем из доказательственной информации, мы лишились бы «компаса» для отбора самой этой информации из массы сведений, не имеющих значения для дела.

1 В. Д. Арсеньев обоснованно отмечает, что в основе свойства относимости доказательства лежит связь сведений о факте с соответствующим фактом — связь информации. Вместе с тем он необоснованно ограничивает относимость лишь связью собираемых данных с предметом доказывания; относящимися могут быть и данные, устанавливающие промежуточные и другие вспомогательные факты (см. § 2 гл. Ш). В действительности нет ни теоретических, ни практических оснований для механического расчленения единого свойства относимости доказательств. Необоснованны и попытки В. Д. Арсеньева разграничить понятия относимости фактических

сведений, содержащихся в акте ревизии и тому подобных доказательствах, с одной стороны, и в показаниях о событии преступления — с другой (см. «Основы теории доказательств в советском уголовном процессе», Иркутск, 1970, стр. 27-28).

2 См., например Н. Н. П о л я н с к и й , Доказательства в иностранном уголовном процессе, М., 1946, стр. 37; М. А. Ч е л ь ц о в , Советский уголовный процесс, М., 1962, стр. 130. В работе М. С. Строговича «Курс советского уголовного процесса» (т. I, M., 1968, стр. 392—393) с понятием доказательств как сведений о фактах также связывается лишь свойство допустимости, но не относимости.

246

Решение вопроса об относимости доказательства предполагает исследование двух моментов. Во-первых, входит ли факт, для установления которого привлекается данное доказательство, в предмет доказывания или в число промежуточных и иных вспомогательных фактов, выяснение которых необходимо при проверке версий и доказательств. Во-вторых, способно ли доказательство, с учетом его содержания, этот факт устанавливать.

Указанные два момента тесно между собой связаны; вместе с тем их можно рассматривать как две стороны относимости доказательств, каждая из которых должна быть выяснена. Анализ следственной и судебной практики свидетельствует, что ошибки при решении вопроса об относимости доказательств в конкретных делах нередко связаны с забвением этого обстоятельства. В частности, из значимости факта, к установлению которого стремится следователь, суд подчас «автоматически» делает вывод об относимости представляемого доказательства (без проверки его связи с доказываемым фактом).

Другая ошибка: решение вопроса об относимости сводится исключительно к выяснению связи доказательства и факта, в подтверждение которого оно привлекается, без выяснения того, относится ли сам этот факт к числу существенных1.

Предотвращение этих ошибок возможно, если в каждом конкретном случае относимость собираемой фактической информации будет рассматриваться с позиций возможного места этой информации в системе доказательств по делу, т. е. возможности ее использования, по крайней мере, для одной из следующих целей:

а) установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания;

б) обнаружения других доказательств (сведения о местонахождении, содержании, возможных препятствиях к контакту с носителем информации, искажениях и пробелах содержания, которые надо будет иметь в виду при собирании соответствующих доказательств)2;

1 Например, «для признания автомашины или иного транспортного средства орудием преступления необходимо установить, имело ли использование этого средства прямое отношение к самому процессу исполнения преступления» («Бюллетень Верховного Суда СССР» 1968 г. № 3, стр. 23). Поэтому для установления этого обстоятельства будут несущественными, например, сведения об использовании автомашины для провоза пассажиров за плату, технической неисправности автомашины и т. п. Соответственно должен решаться и вопрос о круге доказательств, относящихся к данному обстоятельству.

2 В ряде случаев эта информация будет иметь только ориентирующее значение, но нередки и случаи включения ее в систему доказательств, необходимую для решения промежуточных задач (например, для побуждения лица к даче правдивых показаний путем предъявления ему в ходе допроса информации, полученной «с его слов») или даже для обоснования итоговых выводов,

247

в) установления промежуточных фактов, совокупность которых позволяет в конечном счете установить обстоятельство, входящее в предмет доказывания1;

г) «дублирующего» установления фактов и обстоятельств, уже установленных другими доказательствами в целях проверки и усиления надежности системы доказательств данной версии2; д) опровержения фактов, относящихся к другим версиям, вы-

двинутым по делу3; е) проверки полноты и достоверности собранных фактических

данных путем исследования условий их формирования, передачи, хранения.

Можно, следовательно, говорить об иерархической системе «информационных потоков» по уголовному делу, включающей «уровни» обнаружения, собирания, наращивания надежности и проверки совокупности фактических данных о существенных обстоятельствах дела. Причем для признания доказательства относящимся необходимо и достаточно, чтобы его можно было использовать хотя бы на одном из этих «уровней»4.

1 Относимость доказательств, устанавливающих такого рода факты, может иметь несколько «уровней». Практически речь идет обычно не бо-

в нем). Доказательства, относящиеся к промежуточному факту низшего «уровня», т. е. связанному с предметом доказывания через другие промежуточные факты, именуют иногда «доказательствами доказательств». Подробнее см. об этом § 4 гл. IV.

2 Для реализации совокупности задач судопроизводства мало пригодны системы доказательств, относящиеся к типу минимальных (уничтожаемых в случае устранения хотя бы одного элемента). Эти системы необходимо строить, стремясь к некоторой избыточной надежности (см. подробнее гл. III и § 2 гл. VI). Спорно поэтому мнение Р. С. Белкина и А. И. Винберга, дающих в целом интересную интерпретацию понятия ценности доказательства, о том, что, «строго говоря, только та информация ценна, которая содержит что-то новое о предмете доказывания» (цит. раб., стр. 213). Ценной является и информация, служащая проверке и подтверждению уже известного об этом предмете.

3 Проверка и опровержение всех версий, не совместимых с данной версией, — необходимое условие движения познания в уголовном процессе от предположительного («вероятно так») к Достоверному («только так»). В частности, орган, осуществляющий производство по уголовному делу,

Поэтому относимыми будут доказательства, подтверждающие или опровергающие любую из версий, выдвинутых по делу.

4 Практически одно и то же доказательство может относиться сразу к нескольким из этих «уровней», как и к нескольким обстоятельствам одного «уровня». Поэтому не права Л. М. Карнеева, полагающая, что доказательство может относиться либо к событию, либо к участию в нем лица (см. ее статью «Об уточнении понятия обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу», «Советская юстиция» 1968 г. № 24, стр. 16—17). Существуют доказательства, которые одновременно относятся

248

Необходимость при решении вопроса об относимости конкретных фактических данных каждый раз исходить из наличия всех этих «уровней» системы необходимой доказательственной информации, а не определять относимость, только исходя из наличия или отсутствия непосредственной связи собираемых сведений с предметом доказывания, подчеркивается в ряде норм процессуального закона. В частности, нормы, определяющие понятий показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключения эксперта, вещественного доказательства, документа (ст.ст. 74—79, 83, 87—88 УПК РСФСР), предусматривают, что значение по делу имеют сведения о любых обстоятельствах, необходимых для правильного расследования, судебного разбирательства, разрешения дела (в том числе о фактах, существенных для проверки и решения вопроса о допустимости и достоверности доказательств). Статья 131 УПК РСФСР в свою очередь обязывает удовлетворять ходатайства о собирании доказательств, если последние могут помочь установить как обстоятельства, входящие в предмет доказывания, так и все другие обстоятельства, выяснение которых необходимо для правильного расследования, судебного разбирательства, разрешения дела.

Для того чтобы раскрыть истинный характер; исследуемого события, нередко важное значение имеет о т с у т с т в и е ряда фактов, которые должны были быть обнаружены при естественном ходе событий в соответствии с данной версией (например, отсутствие следов на мягком грунте под окном, если предполагается, что преступник проник в помещение именно этим путем). Речь идет о так называемых негативных обстоятельствах, которые приходят в противоречие с выдвинутым объяснением хода событий, свидетельствуют о том, что данное объяснение полностью, или частично несостоятельно. Доказательства, содержащие фактические данные о негативных обстоятельствах, несомненно, являются относимыми1.

Необходимо также иметь в виду, что для того, чтобы установить именно данный состав преступления, а не смежный, необходимо в ходе процессуального доказывания не только выяснить все обстоятельства, являющиеся фактической базой для вывода о наличии состава инкриминируемого престу-

к нескольким обстоятельствам. Но в принципе для признания доказательства относимым достаточно его связи хотя бы с одним обстоятельством любого из названных «уровней».

стр. 121). Разумеется, само понятие негативных обстоятельств не имеет абсолютного значения: они негативны (противостоят) для определенной версии, но «позитивны» для другой. Кроме того, противоречие между негативным обстоятельством и версией, а следовательно, значение этого обстоятельства может быть в конечном счете «нейтрализовано». Эти моментыучитываются при решении вопроса об относимости доказательства.

249

пления (см. § 1 гл.,III), но и исключить возможность существования признаков, которые присущи смежному составу в совокупности с признаками, общими для того и другого составов. Например, закон определяет признаки кражи (тайного похищения) государственного или общественного имущества (ч. 1 ст. 89 УК РСФСР); одновременно в чч. 2 и 3 ст. 89 УК РСФСР приводятся дополнительные признаки кражи, совершенной при квалифицирующих обстоятельствах. Очевидно, что для вывода о Наличии состава деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 89 УК РСФСР, нужно доказать не только факт тайного похищения государственного или общественного имущества, но и отсутствие признаков, которые придавали бы краже характер деяния, цредусмотренного ч. 2 или ч. 3 ст. 89 УК РСФСР. Поэтому доказательства, устанавливающие отсутствие обстоятельств, которые свидетельствовали бы о наличии не данного, а смежного состава преступления, также относятся к делу1.

В руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР

это положение неоднократно подчеркивается применительно к судебной практике по делам об отдельных видах преступлений, например: о необходимости собрать весь круг доказательств, которые позволили бы отличить покушение на изнасилование от других преступных посягательств, затрагивающих честь, достоинство и неприкосновенность личности женщины; умышленное убийство, предусмотренное определенным пунктом ст. 102 УК РСФСР, от деяний, предусмотренных другими пунктами этой статьи; умышленное убийство от умышленного причинения тяж-

ких телесных повреждений, повлекших смерть потерпевшего, и т. д.2.

Рассмотрим несколько более детально вопросы относимости доказательств, значение которых по делу связано исключительно с проверкой (прямой или косвенной) точности и полноты уже собранной по делу доказательственной информации — с исследованием ее коммуникаций (условий формирования, передачи, хранения)3. Речь идет, в частности, о фактических данных, устанав-

1 Сказанное распространяется на круг данных, существенных не только для обоснования квалификации содеянного, но и для решения других уголовно-правовых вопросов: о наличии определенного, а не иного основания прекращения дела; определенного, а не иного отягчающего или смягчающего обстоятельства; оснований именно для сложения, а не поглощения наказаний и т. д.

2См. «Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР.

1924—1970», М., 1970, стр. 446—459.

3Включая правильность действий органа, осуществляющего производство по собиранию и проверке соответствующих доказательств (см. § 1).

Таким образом, относимыми являются и доказательства, необходимые для проверки допустимости других доказательств, поскольку эта проверка оказалась необходимой (например, в связи с жалобой обвиняемого).

250