§ 2. Создание холдинга путем приобретения и консолидации пакета акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества

Создание холдинга путем приобретения и консолидации *(393) пакета акций (долей участия) является традиционным рыночным способом возникновения "системы участий".

Приобретение преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества возможно:

- при приватизации государственного имущества;

- в результате гражданско-правовых сделок с размещенными акциями (долями участия) или иными ценными бумагами, конвертируемыми в обыкновенные акции;

- путем приобретения дополнительных акций при увеличении уставного капитала;

- в результате обмена акций миноритарных акционеров дочернего общества на акции основного.

Отчуждение размещенных акций акционерных обществ в режиме обычных гражданско-правовых сделок регулируется ст. 142, 146 ГК РФ, ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг, Законом об АО, ст. 18 Закона о конкуренции, а также иными правовыми актами. Важным является законодательное положение, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (п. 1 ст. 142 ГК РФ). Это означает невозможность частичной передачи удостоверяемых ценной бумагой прав. Так, при отчуждении акции продавец не может передать покупателю, а покупатель принять от него лишь часть принадлежащих по акции прав, например, право на получение дивиденда и не передать право на управление акционерным обществом - все права, удостоверяемые акцией, подлежат передаче в совокупности.

Возможность свободного отчуждения и приобретения акций Законом об АО ограничена лишь правом преимущественного приобретения акций закрытого акционерного общества акционерами или самим обществом (если преимущественное право приобретения акций обществом предусмотрено в уставе ЗАО - п. 3 ст. 7 Закона об АО). Уставом общества могут быть установлены ограничения по количеству акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимальному числу голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО).

Для защиты акционеров общества от возможных враждебных захватов, с целью обеспечения гарантий миноритарных акционеров на получение соразмерной компенсации Закон об АО устанавливает специальную процедуру приобретения 30% и более обыкновенных акций общества с числом акционеров-владельцев обыкновенных акций более 1000. В результате приобретения такого пакета акций акционер получает частичный контроль над обществом, и все другие акционеры будут вынуждены считаться с его влиянием.

Согласно ст. 80 Закона об АО лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести 30% и более размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров-владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, обязано не ранее чем за 90 и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить в общество письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции.

После приобретения лицом самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 30% и более размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, это лицо обязано в течение 30 дней с даты приобретения предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения.

Акционер вправе принять предложение о приобретении акций в срок не более 30 дней с момента получения предложения. В случае принятия акционером предложения о приобретении у него акций такие акции должны быть приобретены и оплачены не позднее 15 дней с даты принятия акционером соответствующего предложения.

Требования законодательства, устанавливающие особый правовой режим приобретения крупных пакетов акций, таким образом, имеют целью не только противодействие монополизации контроля над обществом и упорядочение процедуры установления этого контроля, но и предоставление права акционерам при фактическом возникновении нежелательного для них контроля над обществом не потерять вложенные средства и реализовать принадлежащие им акции или эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, по рыночной цене. Правила расчета цены приобретения акций владельцем крупного пакета у остальных акционеров имеют большое значение, поскольку, как показала предпринимательская практика, курсовая стоимость акций общества, над которым установлено преобладающее влияние, начинает падать.

Уставом общества или решением общего собрания акционеров может быть предусмотрено освобождение лица, которое приобрело 30% или более голосующих акций общества, от обязанности предложения акционерам о продаже принадлежащих им акций. Решение общего собрания акционеров об освобождении от такой обязанности может быть принято большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, за исключением голосов по акциям, принадлежащим лицу, которое приобрело или намерено приобрести 30% или более обыкновенных акций, и его аффилированным лицам.

В самом Законе об АО установлена "санкция" за нарушение процедуры приобретения крупного пакета акций - лицо, которое приобрело 30% и более размещенных обыкновенных акций общества с нарушением установленного законом порядка, вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает количества приобретенных им с соблюдением требований ст. 80 Закона об АО акций. Таким образом, при нарушении процедуры приобретения крупного пакета обыкновенных акций не достигается одна из главных целей такого приобретения - установление влияния или контроля над акционерным обществом.

Следует отметить, что не всеми специалистами разделяется точка зрения об эффективности положений ст. 80 Закона об АО как средства борьбы с враждебным поглощением компании и способе защиты прав миноритарных акционеров. Так, Д.И. Дедов пишет, что применение указанной статьи ухудшает финансовые условия сделки для приобретателя в сравнении с его ожиданиями, являясь, тем самым, несоразмерным ограничением его прав *(394). Закон об АО предусматривает возможность требовать выкупа акций не только у миноритарных акционеров, но и обладателей любого пакета акций. Не учитывается законом и ситуация, когда владелец контрольного пакета акций, уже имеющий подавляющее влияние на акционерное общество, только увеличивает свою долю в уставном капитале, не создавая для себя каких бы то ни было новых качественных преимуществ. Правда, эти недостатки могут быть частично нивелированы положением п. 2 ст. 80, устанавливающим, что уставом общества или решением общего собрания акционеров может быть предусмотрено освобождение приобретателя от рассматриваемой обязанности. При этом следует согласиться с позицией ученых, подвергающих критике комментируемую норму, поскольку Закон об АО действительно "не учитывает многовариантность реальных рыночных условий" *(395).

Анализируя положения ст. 80 Закона об АО, М.В. Телюкина находит, как минимум, восемь проблем, которые могут возникнуть при реализации этой нормы *(396). Отметим, что активность ученых и специалистов в исследовании проблемы правового регулирования приобретения крупных пакетов акций связана в том числе с разработкой законопроекта N 162770-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации". Указанный законопроект распространяет правила приобретения крупных пакетов голосующих акций на любое открытое акционерное общество независимо от численности его акционеров, усложняет процедуру оповещения о намерении приобрести крупный пакет, усиливает государственный контроль за обращением акций, а также вводит еще ряд новелл, неоднозначно оцениваемых специалистами. Если, по мнению авторов законопроекта, вносимые в Закон об АО изменения позволят "существенно укрепить институциональные и правовые основы деятельности акционерных обществ, а также повысить защищенность акционеров от части противоправных посягательств на их права и законные интересы" *(397), то, с точки зрения его противников, "многоэтапный" порядок приобретения крупного пакета акций открытого АО, привлечение для этих целей ФСФР неизбежно приведут к бюрократизации хозяйственных отношений и необоснованному вмешательству исполнительной власти в рыночные процессы *(398).

Переход доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью регулируется ст. 21 Закона об ООО, в соответствии с которой участник общества вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества. Согласие общества или других участников общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества. Продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается лишь в случаях, если это не запрещено уставом общества. Таким образом, наращивание пакета акций происходит более свободно, чем долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Интересным представляется вопрос о возможности укрупнения пакета акций путем приобретения выпущенных обществом дополнительных акций при увеличении уставного капитала акционерного общества. Такая ситуация вполне возможна, поскольку не все владельцы акций могут быть заинтересованы в увеличении своего пакета и не все будут принимать участие в приобретении дополнительных акций, хотя в соответствии с законодательством им должны быть предоставлены равные права на участие в закрытой подписке или на приобретение акций по открытой подписке. В реальной практике весьма часто встречаются случаи, когда в результате "размывания" уставного капитала акционерного общества последующими выпусками и концентрацией в руках отдельных акционеров дополнительных обыкновенных акций устанавливается контроль над обществом.

Для воспрепятствования этой ситуации Закон об АО предусматривает гарантии прав акционеров на сохранение принадлежащих им пакетов акций. К числу таких гарантий, в частности, относятся:

- преимущественное право акционеров общества на приобретение размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций этой категории (типа) (п. 1 ст. 40);

- преимущественное право акционеров общества на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании по вопросу размещения посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа) (п. 1 ст. 40);

- возможность отнесения к компетенции собрания акционеров *(399) вопроса об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций и установления процедуры принятия решения только по представлению совета директоров, если уставом общества не установлено иное;

- отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопроса об увеличении уставного капитала и установление процедуры принятия решения квалифицированным большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании, если уставом общества не предусмотрена необходимость большего числа голосов для принятия решений об увеличении уставного капитала общества, когда существенным образом могут быть "размыты" пакеты акций и минимизировано участие отдельных акционеров. К числу таких случаев Закон об АО относит решения:

- о размещении акций, эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством закрытой подписки (п. 3 ст. 39);

- о размещении посредством открытой подписки обыкновенных акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций (п. 4 ст. 39);

- о размещении посредством открытой подписки конвертируемых в обыкновенные акции эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25% ранее размещенных обыкновенных акций (п. 4 ст. 39).

Установление контроля над акционерным обществом в результате приобретения дополнительных обыкновенных акций или иных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, возможно в том числе и при соблюдении всех законодательных предписаний, поскольку приобретение дополнительных акций и иных ценных бумаг общества является правом, а не обязанностью акционеров, т.е. отдельные акционеры могут отказаться от их приобретения, в результате чего у других акционеров возникнет возможность увеличения своего пакета акций.

Усиление контроля над дочерним обществом путем увеличения преобладающей доли участия основного общества в дочерних возможно и в результате обмена акций миноритарных акционеров дочернего общества на акции основного. В этом случае каждый миноритарный акционер дочернего общества становится миноритарным акционером основного. Конечной целью такого процесса является приобретение основным обществом 100% доли участия в уставном капитале дочернего или переход "на единую акцию". В этом случае холдинговая компания приобретает возможность беспрепятственно управлять дочерними обществами, а миноритарные акционеры сосредоточиваются в одном хозяйственном обществе.

Процедура обмена акциями широко применяется в странах с рыночной экономикой. Так, законодательство США и других государств предусматривает обмен акций как обязательный этап создания групп компаний, в частности, банковских холдингов. В принципе, структура холдинга, при которой все акции (доли в уставном капитале) дочерних обществ (прямо или косвенно) принадлежат контролирующему обществу, а контролирующее общество имеет в своем составе миноритарных акционеров - характерна для многих холдингов в рыночной экономике независимо от государственной принадлежности.

В зарубежной корпоративной практике существует еще один вариант концентрации власти холдинговой компании в дочерних обществах путем выделения части активов дочернего общества в собственность миноритариев. Такой вариант был одобрен, в частности, решением Верховного суда Австрии *(400) о выделении части активов дочерней компании в новую компанию, акционерами которой становятся миноритарные акционеры старой компании. Такой вариант устранения конфликта интересов возможен только при условии, если выделяемые активы и активы, остающиеся в распоряжении контролирующего акционера, могут функционировать в качестве самостоятельных бизнес-единиц. В российском законодательстве аналогичная проблема разделения бизнеса может быть решена при отсутствии конфликта между акционерами в результате реорганизации дочернего общества путем разделения или выделения способом конвертации акций отдельных акционеров реорганизуемого общества в акции вновь создаваемого.