1. Правовые механизмы управления

Рассматривая правовые проблемы управления в холдинге, важно отметить два существенных обстоятельства. Во-первых, здесь имеется несколько организаций, хотя и представляющих собой экономическое единство по своему внутреннему содержанию, но формально сохраняющих статус юридических лиц. Нельзя управлять дочерними обществами путем издания "приказов по холдингу", поскольку никакой организационно-распорядительный документ не может перешагнуть "административные границы" юридического лица. Во-вторых, основополагающей нормой гражданского законодательства является положение, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ), а не органы управления другого юридического лица, даже если это органы основного общества, осуществляющего управление дочерним. Только в предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (п. 2 ст. 53 ГК РФ). К числу таких особых случаев относится реализация полномочий общего собрания акционеров (участников) в "компании одного лица", т.е. в хозяйственном обществе, 100% уставного капитала которого принадлежит основному (материнскому) обществу *(699). Еще одним исключением из общего правила, установленного п. 1 ст. 53 ГК РФ, является ситуация, связанная с передачей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющей организации *(700). В этом случае от имени управляемого общества также будет действовать орган управления другого юридического лица - единоличный исполнительный орган (директор) коммерческой организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа управляемого общества. Два этих случая являются особыми, не изменяющими общего правила, что юридические лица, включая дочерние хозяйственные общества, действуют через свои органы управления. Таким образом, любые решения органов управления основного общества: приказ генерального директора, решение совета директоров или общего собрания акционеров "напрямую" не могут применяться в дочерних обществах, пока они в надлежащем порядке не оформлены как решения компетентных органов управления дочернего общества.

Рассматривая особенности управления в холдинге, следует заметить, что действующее корпоративное законодательство не содержит каких-либо специальных норм применительно к управлению дочерними обществами. Исходя из нашего опыта сопровождения деятельности интегрированных структур, отметим, что на практике складываются определенные особенности организации управления в хозяйственных обществах, объединенных экономической зависимостью в холдинги. К числу таких особенностей можно отнести:

- усложнение структуры советов директоров основных обществ, когда в качестве вспомогательных органов совета создаются специальные комитеты *(701), например, по стратегическому планированию, по аудиту, по кадрам и вознаграждениям (готовит на рассмотрение совета вопросы об утверждении по представлению генерального директора основного общества, директоров топ-менеджмента дочерних обществ, основных условий оплаты их труда) и пр.;

- распределение компетенции между органами управления дочерних обществ путем расширения компетенции советов директоров, члены которых избраны, как правило, по представлению основного общества и ограничение компетенции исполнительных органов как средство от "увода" активов или возможность предотвратить ошибочные действия исполнительных органов дочерних обществ;

- создание структур по управлению холдингом в целом с привлечением топ-менеджмента основного и дочерних хозяйственных обществ - совета холдинга, коллегии холдинга и пр.

Рассмотрим особенности организации управления в холдинге более подробно.

Классическими правовыми механизмами управления участниками холдинга, основанного на владении контрольным пакетом акций (долями участия в уставном капитале), являются принятие необходимых решений через органы управления дочерних обществ, избрание "своих представителей" в состав совета директоров, правления, ревизионной комиссии, назначение единоличного исполнительного органа.

Такой способ управления в холдинге отдельные специалисты называют опосредованным и считают его малоэффективным, поскольку он связан с личным отношением конкретных физических лиц к тому или иному решению, а также не предполагает наличия оперативного механизма привлечения к ответственности и замены лиц, выполняющих функции органов дочерних предприятий *(702).

Для минимизации отрицательных сторон этого действительно опосредованного способа управления в холдинге необходимо, во-первых, установить со стороны основного общества реальный контроль за выполнением лицами, избранными в органы дочерних обществ по представлению основного, своих функций; во-вторых, задействовать при необходимости механизм привлечения этих лиц как членов органов управления к имущественной ответственности перед дочерним обществом по иску его акционеров (участников).

Прежде всего следует определить статус таких лиц. Они не являются представителями основного общества в органах управления дочерних обществ с точки зрения классического гражданского представительства, поскольку членами совета директоров согласно п. 2 ст. 66 Закона об АО могут быть только физические лица, непосредственно сами избранные в состав совета директоров, а не выдвинувшая их организация. Следовательно, при рассмотрении соответствующих вопросов на совете директоров дочернего общества члены совета не имеют формальной обязанности голосовать в соответствии с выработанной основным обществом позицией. Однако, учитывая наличие между такими членами совета и выдвинувшим их основным обществом, как правило, иных оснований формальной (являются должностными лицами, состоят в органах управления основного общества и пр.) и (или) неформальной зависимости, вероятность их программируемого поведения достаточно высока.

Интересно заметить, что отрицание правового характера связи между акционером и лицом, выдвинутым им в совете директоров, - только общее правило, установленное в гражданском законодательстве. Как верно замечает А. Габов, антимонопольное законодательство признает такую косвенную связь через членство в органах управления общества, вводя понятие "группа лиц" *(703).

Во многих компаниях практикуется формализация деятельности "представителей" основного общества в органах управления дочернего в уставе или во внутреннем документе, именуемом, например, Положением о представителях *(704) основного общества в органах управления дочерних. Так, например, в уставе АО "Мосэнерго" определено, что к компетенции совета директоров общества относится "определение позиции общества (представителей общества) по следующим вопросам повестки дня общих собраний акционеров и заседаний совета директоров дочерних и зависимых хозяйственных обществ, в том числе характера голосования по вопросам повестки дня" *(705).

Рассматривая проблемы управления в холдинге и придя к выводу, что "ни законодательство, ни этика корпоративного поведения не запрещают крупному акционеру осуществлять активное управленческое воздействие на дочернюю компанию через своих представителей в органах управления акционерного общества", А.С. Семенов, подобно практике, существующей в РАО ЕЭС, предлагает утвердить советом директоров основного общества Положение о представителях головной компании холдинга в органах управления дочерних акционерных обществ. С его точки зрения, принятие такого документа способно повысить степень доверия между различными группами акционеров в обществе, упорядочить процессы подготовки и принятия решений *(706). По аналогии с законодательством, регулирующим управление в акционерных обществах с государственной долей участия *(707), предполагающим необходимость согласования представителями на общем собрании акционеров и в совете директоров акционерного общества позиции с полномочным государственным органом в форме получения письменной директивы, в Положении о представителях основного общества в органах управления дочерних предусматривается перечень вопросов, по которым представитель должен получить письменное решение органов управления основного общества о голосовании определенным образом.

Если согласиться с позицией, что в холдинге может быть создан такой внутренний документ, регулирующий поведение лиц, избранных в состав советов директоров дочерних обществ по представлению основного, то в уставе последнего должен быть определен орган управления, в чью компетенцию входит вопрос согласования позиции представителей в органах управления дочерних обществ. При этом очевидной для организации эффективного управления является необходимость избежания мелкой опеки и подмены решений органов управления дочерних обществ решениями основного.

Еще одним важным положением является установление в рассматриваемом внутреннем документе возможности членов советов директоров дочерних обществ, выполнивших при голосовании директиву основного и в последующем привлеченных к ответственности соответственно по ст. 71 Закона об АО или ст. 44 Закона об ООО за причиненные обществу убытки, требовать с основного общества компенсации в размере стоимости возмещенных ими дочернему обществу убытков. Здесь, конечно, возникает вопрос, а была ли вообще в действиях такого члена совета директоров вина, если он действовал исходя из указаний основного общества. Очевидно, следует признать, что да. Так, ст. 71 Закона об АО определяет, что член совета директоров при исполнении своих обязанностей должен действовать в интересах акционерного общества. Кодекс корпоративного поведения уточняет, что "члены совета директоров должны действовать в интересах общества независимо от того, кем была предложена их кандидатура и кто из акционеров голосовал за их избрание". Представляется, что член совета директоров, привлеченный к ответственности за решения, принятые во исполнение директив основного общества, должен иметь возможность требовать с последнего возмещения причиненных ему убытков в порядке регресса. Следует отметить, что в практике российских холдингов все чаще встречаются случаи имущественного страхования рисков ответственности членов органов управления хозяйственных обществ.

Для обеспечения эффективного управления в холдинге очень важно правильно распределить компетенцию между органами управления дочернего общества: советом директоров и исполнительными органами. Директор дочернего общества, как правило, имеет всегда более сокращенный объем полномочий, чем единоличный исполнительный орган автономного юридического лица *(708). Ряд сделок гражданско-правового характера по предмету (например, сделки с недвижимостью, транспортными средствами, интеллектуальной собственностью, с выдачей и получением обществом займов, кредитов, поручительств, принятием решений об эмиссии собственных векселей и др.) или по цене следует передать для предварительного одобрения совету директоров, состав которого, как правило, определяется основным обществом.

С предварительного одобрения совета директоров, целесообразно делать наиболее значимые кадровые назначения и перемещения в дочерних обществах, применение мер поощрения и дисциплинарных взысканий в отношении главного бухгалтера, заместителей директора и других лиц прямого подчинения директору, список которых следует утвердить советом директоров. Перечень возможных ограничений компетенции единоличного исполнительного органа должен быть четко обозначен в уставе дочернего общества *(709), продублирован в Положении о директоре и в договоре, заключаемом между обществом и директором. В этой книге представлен фрагмент устава дочернего общества с изложением нашего подхода к распределению компетенции между органами управления дочернего общества.

Представляется, что такое перераспределение компетенции с позиции действующего законодательства возможно. Так, в соответствии с п. 2 ст. 69 Закона об АО, п. 3 ст. 40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества. Таким образом, в уставе и внутренних документах нельзя, например, предусмотреть в компетенции совета директоров общества такие полномочия, как утверждение штатов, непосредственное подписание приказов, поскольку это относится к компетенции единоличного исполнительного органа, в то же время предварительное согласование с советом директоров, например, штатного расписания не лишает директора дочернего общества его права утверждать этот документ. Согласно ст. 65 Закона об АО, перечень полномочий совета директоров является открытым, т.е. уставом общества к компетенции совета могут быть отнесены не только непосредственно перечисленные в указанной статье вопросы (пп. 18 п. 1).

Передача ряда полномочий директора дочернего общества для согласования совету директоров особенно актуальна для акционерных обществ, в подавляющем большинстве случаев имеющих трехзвенную систему органов управления. С целью оптимизации управления дочерними обществами холдинга нашей рекомендацией является образование советов директоров также и в дочерних обществах с ограниченной ответственностью. Для обеспечения оперативности принимаемых советом директоров решений очные заседания совета, как правило, не организуются, решения принимаются путем заочного голосования.

В дочерних акционерных обществах также можно воспользоваться правом, предусмотренным ст. 78 Закона об АО, в соответствии с п. 1 которой уставом общества могут быть установлены иные случаи, при которых на совершение обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный Законом об АО. Как известно, в соответствии со "стандартным" положением Закона об АО для признания сделки крупной и распространения на нее специального правового режима требуется, чтобы стоимость имущества, составляющего предмет сделки, составляла 25% и более балансовой стоимости активов общества (ст. 78 Закона об АО). Для обеспечения усиленного контроля за сохранностью и эффективностью использования имущества дочернего акционерного общества к числу сделок, на которые распространяется правовой режим крупных, могут быть отнесены сделки по распоряжению определенными видами имущества (например, любое недвижимое имущество независимо от его стоимости) или сделки по распоряжению имуществом определенной стоимости, меньшей, чем 25% балансовой стоимости активов общества, требуемых в стандартной ситуации *(710).

При выборе преимущественной формы распределения компетенции между советом директоров и единоличным исполнительным органом дочернего общества с позиции интересов крупных собственников и менеджеров - передавать ли определенные виды сделок на предварительное одобрение совета директоров или расширить перечень крупных сделок - следует отдать предпочтение первому варианту, так как он избавляет от необходимости соблюдения процедуры совершения крупной сделки и в последующем от возможности акционеров требовать выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО, если на общем собрании акционеров они голосовали против решения об одобрении крупной сделки или не принимали участия в голосовании.

В вертикально интегрированном холдинге, участники которого связаны технологической зависимостью, совместным ведением бизнеса, возникает необходимость совместного обсуждения наиболее важных вопросов и координации предпринимательской деятельности участников. Поскольку холдинг представляет собой не юридическое лицо, а их объединение, такое объединение не может иметь органов управления в их традиционном понимании как органов управления юридического лица. Получается, что правовой формы координации деятельности участников холдинга, обеспечивающей совместное обсуждение и решение вопросов, не существует. Важнейшее преимущество холдинга - способность юридически независимых лиц осуществлять согласованную предпринимательскую политику, - таким образом, не имеет процедурной формы реализации.

Для решения этого вопроса в холдинге, с нашей точки зрения, возможно создание коллективных структур, обеспечивающих управление предпринимательским объединением как единым целым, которые могут именоваться, например, советом холдинга, коллегией холдинга, экспертным советом холдинга и т.д. Эти структуры призваны решать наиболее значимые вопросы организации деятельности холдинга, определять стратегию его развития; их создание направлено на активизацию участия директоров и топ-менеджеров дочерних обществ в управлении холдингом, что в значительной степени увеличивает эффективность исполнения принятых решений.

Правовое регулирование совета холдинга может осуществляться Положением о совете холдинга, утверждаемом компетентными органами управления каждого хозяйственного общества - участника холдинга. В состав совета холдинга должны входить полномочные представители всех его участников, возглавлять его надлежит генеральному директору или председателю совета директоров основного общества - в зависимости от распределения полномочий в конкретном объединении.

Решения совета холдинга, который управляет не юридическим лицом, а группой организаций, не являющейся юридическим лицом, носят рекомендательный для каждого участника холдинга характер. Решения совета холдинга должны быть реализованы посредством последующего принятия решений полномочными органами управления хозяйственных обществ, входящих в состав холдинга. Принятие таких решений обеспечивается наличием, как правило, контрольного влияния основного общества в органах управления дочерних обществ.

Анализируя вопрос целесообразности создания совета холдинга, решения которого носят рекомендательный характер и не могут быть реализованы непосредственно, считаем его образование весьма полезным. Возможность совместного, с участием представителей всех участников холдинга, рассмотрения важнейших вопросов стратегического развития, инвестиционной, кадровой, технологической и прочей политики предпринимательского объединения способствует повышению синергетического эффекта, обеспечивает своевременную информированность и учет интересов всех дочерних хозяйственных обществ.

В холдинге "Элинар", правовое обеспечение которого осуществляет автор этой книги, в течение более 5 лет активно функционирует совет холдинга. Опыт других компаний, например, холдинга "Российская электроника", также свидетельствует об эффективном применении коллективных структур управления холдинговым объединением. Так, в холдинге "Российская электроника" помимо органов управления каждого юридического лица, входящего в состав объединения, функционируют: коллегия холдинга - совместное совещание совета директоров ОАО "Российская электроника", руководителей основного и директоров дочерних обществ; балансовая комиссия; комитеты управления корпоративным бизнесом по направлениям и прочие *(711).

Следует отметить, что в современной предпринимательской практике все больше основных обществ прибегает к организации управления в холдинге посредством управляющей организации, действующей как единоличный исполнительный орган дочерних обществ. Важность этой темы потребовала ее подробного рассмотрения в отдельном параграфе данной главы.

Реальным механизмом корпоративного управления в холдинге является заключение между основным и дочерними обществами договоров, например, на оказание управленческих или консультационных услуг в определенной сфере, а также договоров на сбыт продукции дочерних обществ, лицензионных договоров на использование товарных знаков и других. Заметим, что заключение обычных гражданско-правовых договоров между экономически самостоятельными, не связанными холдинговыми отношениями хозяйствующими субъектами не имеет никакой "управленческой окраски". В холдинге все иначе, поскольку основное общество, как правило, определяет спектр услуг и работ, необходимых для дочернего общества, в частности, утверждая несамодостаточную организационную структуру управления дочерних обществ, в которой отсутствуют те или иные подразделения или должностные лица, выполняющие в автономной организации традиционные функции (например, маркетинг, рекрутмент персонала, бухгалтерский учет, транспортно-экспедиционное обслуживание и пр.).

Исследуя договорные формы управления дочерними обществами (основанные на заключении договоров между основным и дочерними обществами), специалисты отмечают, что с точки зрения рационализации налогообложения участников холдинга договорная модель является весьма эффективной. Расходы по таким договорам, как правило, могут быть отнесены на затраты, возмещение этих расходов включается в состав цены товаров, работ, услуг *(712).

В ситуации абсолютного отсутствия законодательных актов, регулирующих вопросы внутрихолдинговых взаимоотношений, существенное значение приобретает такой способ управления в холдинге, как создание внутри холдинга единого правового пространства, когда участники холдинга через компетентные органы управления основного общества и дочерних хозяйственных обществ (как правило, советы директоров) в пределах диспозитивных норм законодательства вправе принимать документы, регулирующие внутренние взаимоотношения участников объединения *(713).

К правовым способам управления в системе холдинга следует отнести закрепленное в договоре между основным и дочерним обществами или в уставе дочернего общества право основного давать обязательные указания дочернему. Этот способ управления не очень почитаем в российской предпринимательской практике, поскольку основное акционерное общество можно привлечь к солидарной ответственности по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество: а) имеет право давать указания дочернему и б) это право давать указания предусмотрено в договоре между основным и дочерним или в уставе дочернего общества. Во избежание возможности привлечения к ответственности российские акционерные общества зачастую пытаются скрыть свое контрольное участие в других хозяйственных обществах и не обозначают свое право давать обязательные указания в уставе дочернего или договоре с ним.

Заметим, что механизм права основного общества давать обязательные указания дочернему в законодательстве прямо не предусмотрен. В литературе называют два возможных подхода. Первый предполагает, что закрепление в уставе права одного юридического лица давать указания другому юридическому лицу означает ограничение дееспособности последнего путем определенных изъятий из компетенции его органов управления. В случае осуществления обязательных указаний, исходя из такого понимания, они автоматически считаются решениями того органа управления дочернего общества, к компетенции которого решение данных вопросов относилось бы в случае отсутствия указаний. При втором подходе механизм действия права давать обязательные указания более мягкий: основное общество дает указания, а дочернее обязано обеспечить принятие своими органами управления соответствующих решений. Точка зрения автора по этому вопросу, изложенная в § 3 гл. IV, заключается в том, что указания основного общества осуществляются через органы управления дочернего общества, а точнее, через единоличный исполнительный орган дочернего общества, так как выполнение каких-либо указаний коллегиальными органами управления противоречит самой их природе. При этом не вызывает сомнения, что вопрос о форме и способах, которыми основное общество должно давать обязательные указания дочернему, а последнее реализовывать эти указания должен быть надлежащим образом урегулирован в законодательстве.

Формой корпоративного контроля основным обществом деятельности дочерних является избрание представителей основного общества в состав ревизионных комиссий дочерних обществ и активизация деятельности этих комиссий. Важным представляется расширение сферы контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ, уход от сложившегося традиционного неправильного понимания ревизии только как проверки постановки бухгалтерского учета и отчетности. К предмету контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ можно, например, отнести:

- соблюдение учетной политики, принятой в обществе;

- соблюдение требований кредитной политики холдинга;

- использование средств прибыли общества;

- расходование фондов оплаты труда, потребления и других;

- исполнение смет общехозяйственных расходов;

- соблюдение кассовой дисциплины;

- соблюдение норм расхода сырья, запасов и вспомогательных материалов;

- использование основных производственных средств и соблюдение графиков проведения планово-предупредительных ремонтов;

- организация договорно-правовой и претензионно-исковой работы;

- выполнение требований ФСФР по раскрытию информации открытым акционерным обществом.

Перечень направлений контрольно-ревизионных проверок определяется спецификой деятельности участников холдингового объединения.

Основное общество вправе в любой момент потребовать проведения независимой аудиторской проверки деятельности дочернего общества. В системе холдинга встречаются случаи, когда создается подконтрольная основному обществу аудиторская организация, которой поручается проведение аудита дочерних обществ. В некоторых холдингах с целью сокращения издержек на выполнение контрольно-ревизионных и аудиторских функций, делается даже попытка частично совместить функции внешнего аудита и внутреннего контроля: в состав ревизионных комиссий одного дочернего общества по представлению основного общества избираются лица, выполняющие функции внешнего аудита другого дочернего общества. Заметим, что Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" *(714), определяя критерии независимости аудиторов, в п. 5 ст. 12 устанавливает, что аудит не может осуществляться аудиторскими организациями в отношении аудируемых лиц, являющихся их учредителями (участниками): в отношении дочерних организаций, филиалов и представительств указанных аудируемых лиц, а также в отношении организаций, имеющих общих с этой аудиторской организацией учредителей (участников). Кодекс этики аудиторов России *(715), предотвращая возможную угрозу самоконтроля, определяет, что услуги, представляющие собой продолжение процедур, требуемых для проведения аудиторской проверки в соответствии с действующими стандартами аудита, не считаются представляющими угрозу независимости при условии, что персонал аудиторской организации не выступает в роли, эквивалентной роли членов ревизионной комиссии аудируемой организации. Когда аудиторская организация оказывает помощь в проведении внутреннего аудита в организации, любая создаваемая этим угроза самоконтроля может быть сведена до приемлемого уровня путем обеспечения четкого разграничения между управлением и контролем за работой ревизионной комиссии аудируемой организации и самой деятельностью по проведению внутреннего аудита (п. 15.2; 15.3 Кодекса этики аудиторов России).

Представляется, что практика отдельных холдингов по передаче аудита дочерних обществ аудиторской организации, участником которой является основное общество, а тем более по частичному совмещению функций внутреннего и внешнего аудита путем избрания в состав ревизионной комиссии одного дочернего общества аудиторов подконтрольной аудиторской организации, выполняющих аудит другого дочернего общества, не соответствует общему смыслу законодательства, принципу независимости аудиторской деятельности и сущности холдингового объединения, в основе формирования которого лежит взаимозависимость участников.