2. Создание холдинга путем учреждения дочерних хозяйственных обществ

Учреждение новых хозяйственных обществ на имущественной основе существующей коммерческой организации путем внесения ею в качестве вклада в уставный капитал дочерних обществ части принадлежащего имущества (активов) является одним из традиционных в российской предпринимательской практике вариантов образования холдинга.

У данного способа есть свои преимущества, заключающиеся прежде всего в возможности сохранить жесткий контроль организации-учредителя над учрежденной организацией. При этом в отличие от процедуры реорганизации, отрицающей возможность привлечения дополнительных инвестиций, в случае учреждения хозяйственных обществ материнское общество при сохранении необходимого контроля одновременно может пополнить капитал дочернего общества за счет других соучредителей. Достоинством этого способа создания предпринимательского объединения является также меньшая трудоемкость процесса структурных преобразований. Решение об учреждении хозяйственного общества при соблюдении правового режима, установленного для крупных сделок и сделок с заинтересованностью, может быть принято на уровне совета директоров общества.

Основным отличием создания холдинга на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации в результате реорганизации от создания холдинга путем учреждения материнским обществом дочерних является наличие правопреемства в первом случае и отсутствие такового во втором. По своей сути учреждение - это сделка по отчуждению имущества и имущественных прав, именно поэтому к процедуре учреждения применяются установленные законодательством правила о совершении крупных сделок.

При учреждении размер уставного капитала дочернего общества равен сумме отчуждаемых активов; при реорганизации - уставный капитал дочернего общества формируется за счет собственных капиталов реорганизуемого общества и может быть значительно меньше переданных активов. Если иметь в виду возможность дальнейшей реструктуризации бизнеса, то для обеспечения наибольшей гибкости иметь небольшой уставный капитал значительно выгоднее (например, для целей дальнейшего отчуждения акций, чтобы цена продажи не была ниже балансовой (номинальной) стоимости).

В литературе в качестве преимущества образования холдинга в результате реорганизации путем выделения в сравнении с учреждением хозяйственных обществ также называют значительную вариативность способов размещения акций - конвертация, распределение среди акционеров реорганизуемого АО, приобретение самим реорганизуемым обществом (при возможности их сочетания таких способов пять). Это позволяет гибко определять состав акционеров выделяемого общества и устанавливать различную степень организационной и имущественной зависимости реорганизованного и выделенного общества *(439).

В результате формирования холдинга путем учреждения материнским обществом дочерних обществ, все гражданско-правовые и налоговые обязательства остаются у материнского общества. В этом случае при наличии налоговых и других долгов велика вероятность обращения налоговыми органами либо кредиторами взыскания на имущество материнского общества и прежде всего на ликвидные акции (доли участия) дочерних обществ.

Акции, как и другие ценные бумаги, относятся к имуществу, на которое может быть обращено взыскание по долгам их владельца при отсутствии или недостаточности у него денежных средств для погашения долга. Акции, в числе прочих ценных бумаг, входят в перечень имущества, взыскание на которое может обращаться в первую очередь (ст. 59 Закона об исполнительном производстве). На практике возникают сложные вопросы именно при обращении взысканий на пакеты акций (долей участия) в системе управляющего холдинга, целью формирования которого является координация и кооперация деятельности входящих в структуру холдинга хозяйственных обществ, зачастую занятых в одной производственной сфере и выполняющих работы и услуги в рамках единого технологического процесса. Пакеты акций таких обществ играют особую роль в обеспечении экономического взаимодействия и организационного единства всего холдинга.

Следует признать, что имеется существенное различие между ценными бумагами, приобретаемыми юридическими лицами как вложение свободных финансовых средств для получения дохода (финансовый холдинг), и пакетами акций дочерних обществ, используемых материнским обществом для управления и контроля за деятельностью дочернего (управленческий холдинг). Указанные различия, по мнению Г.С. Шапкиной, обобщающей по этому вопросу практику Высшего Арбитражного Суда РФ, дают основания для дифференцированного подхода при обращении взыскания на акции, владельцами которых являются юридические лица. Внимательное прочтение ст. 59 Закона об исполнительном производстве, с точки зрения указанного автора, выявляет направленность содержащихся в ней норм на то, чтобы и после обращения взыскания на имущество организации-должника она, как правило, не утрачивала возможности продолжать свою деятельность. Поэтому в первую очередь могут и должны изыматься и передаваться на реализацию для погашения долга те предметы, которые не имеют решающего значения для производства. Выход даже одного дочернего общества из состава холдинговой компании (путем изъятия и продажи соответствующего пакета акций) может привести к серьезному нарушению производственной деятельности всей компании *(440).

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 марта 1999 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции" *(441) на акции дочерних обществ, вносимые государством в уставный капитал холдинговых компаний в процессе приватизации государственного имущества, взыскание не может быть обращено в первую очередь; такие пакеты акций следует рассматривать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производственная деятельность компании и взыскание на которое обращается в третью очередь. К сожалению, Постановление Пленума касается только холдингов, создаваемых в процессе приватизации с государственной долей участия. Для иных холдинговых объединений остается серьезная опасность обращения взыскания по требованиям налоговых органов и кредиторов на акции (доли участия) дочерних обществ, находящиеся на балансе материнского общества.

При этом на практике уже сложились определенные способы минимизации и исключения такой опасности. Реструктуризация акционерного общества в этом случае проводится в два этапа. На первом - материнское общество "А" учреждает дочернее общество "Б" путем внесения в его уставный капитал движимого и недвижимого имущества. Общество "А" является единственным учредителем "Б" и владеет 100% его акций. Второй этап связан с применением правового режима приобретения размещенных акций, установленного ст. 72 Закона об АО. Общество "А" приобретает у своих акционеров собственные размещенные акции, стоимость которых оплачивается по определенному эквиваленту находящимися в собственности материнского общества "А" акциями дочернего общества "Б". В результате такой операции акционеры общества "А", полностью или частично осуществив отчуждение принадлежащих им акций, станут владельцами акций общества "Б". Общество "Б" перестанет быть дочерним обществом "А", поскольку общество "А" полностью или частично лишается акций общества "Б". Приобретенные обществом "А" собственные акции могут быть размещены заинтересованным инвесторам или погашены с последующим уменьшением его уставного капитала.

При осуществлении предложенного движения акций следует четко соблюдать требования законодательства к приобретению размещенных акций общества. Сделки по приобретению размещенных акций, совершенные с нарушением требований ст. 72 Закона об АО, являются ничтожными (см. п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 21 апреля 1998 г. N 33) *(442). В частности, надзорной инстанцией арбитражного суда указывается на необходимость принятия надлежащего решения одним из органов управления акционерного общества, уполномоченного уставом, определения рыночной стоимости приобретаемых акций в порядке, предусмотренном ст. 77 Закона об АО, направления предложения (оферты) о приобретении размещенных акций всем акционерам общества, являющимся владельцами приобретаемых акций.

Осуществление схемы создания холдинга в два этапа, когда основное общество становится дочерним, а дочернее основным, на базе общества с ограниченной ответственностью или товарищества также возможно, но затруднено в связи с необходимостью достижения единогласия по ряду вопросов, связанных с движением долей участия.

Правовое регулирование процедуры учреждения акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью осуществляется ГК РФ (ст. 89, 98), федеральными законами об АО (ст. 9-11, 34 и др.), об ООО (ст. 11-13 и др.). Выпуск и размещение акций при учреждении акционерного общества регулируется Стандартами эмиссии ценных бумаг.

С момента внесения изменений в Закон об АО Законом N 120-ФЗ, в соответствии с которым из компетенции совета директоров был исключен пп. 16 п. 1 ст. 65, в прежней редакции звучавший как "принятие решений об участии общества в других организациях, за исключением случая, предусмотренного пп. 20 п. 1 ст. 48 Закона об АО", решение об учреждении хозяйственного общества акционерным обществом относится к компетенции того органа, который уполномочен на это уставом данного общества.

Представляется целесообразным с учетом открытого перечня вопросов компетенции совета директоров акционерного общества (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО) отнести вопрос принятия решений об учреждении хозяйственных обществ по аналогии с решениями о создании филиалов и открытии представительств общества (пп. 14 п. 1 ст. 65 Закона об АО) к компетенции совета директоров общества, который будет принимать соответствующие решения с учетом правового режима совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Так, например, решение об учреждении хозяйственного общества с внесением вклада в его уставный капитал в размере, превышающем 50% балансовой стоимости активов общества, примет также совет директоров, но уже после решения о предварительном одобрении крупной сделки общим собранием акционеров.

Такой подход целесообразен в связи со следующими обстоятельствами. Во-первых, логично именно коллегиальному органу управления общества, осуществляющему общее управление его деятельностью, передать полномочия по учреждению хозяйственных обществ. Во-вторых, перечень вопросов, относящихся к компетенции общего собрания акционеров, ограничен предусмотренными в Законе об АО полномочиями и не может быть расширен уставом общества. Следовательно, отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопроса об учреждении других хозяйственных обществ в силу п. 3 ст. 48 Закона об АО будет не соответствовать Закону. И, в-третьих, вряд ли учреждение дочерних обществ можно отнести к компетенции исполнительных органов, которые согласно п. 1 ст. 69 Закона об АО осуществляют руководство текущей деятельностью акционерного общества.

Решение общества с ограниченной ответственностью об учреждении дочернего общества в зависимости от структуры его органов управления (имеется или отсутствует совет директоров), а также от распределения между ними компетенции в соответствии с уставом общества может быть принято общим собранием участников или советом директоров, или единоличным исполнительным органом общества (ст. 33, п. 8 ст. 37, п. 2 ст. 32, п. 3 ст. 40 Закона об ООО). В этом случае рекомендацией является также отнесение вопроса об учреждении обществом с ограниченной ответственностью другого хозяйственного общества к компетенции совета директоров, если такой орган создан в конкретном ООО. Если совет директоров отсутствует, полномочие по учреждению хозяйственного общества, на наш взгляд, следует отнести к компетенции общего собрания участников, а не исполнительных органов общества, осуществляющих текущее руководство его деятельностью.

Учредители акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью заключают соответственно договор о создании АО или учредительный договор ООО и утверждают устав общества. Если общество учреждается одним лицом, как это очень часто бывает при создании холдинга на базе имущества существующего общества, то его решением утверждается устав общества, назначаются его органы управления, а при внесении вклада в уставный капитал неденежными средствами утверждается их денежная оценка.

Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций (долей участия) при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. Определяемая стоимость имущества необязательно должна соответствовать значению его балансовой стоимости у общества-учредителя. По общему принципу стоимость имущества должна соответствовать его рыночной стоимости, что по понятным причинам нетождественно значению балансовой стоимости.

Законом об АО с момента внесения в него изменений Законом N 120-ФЗ устранена неопределенность в прочтении нормы ст. 34 о необходимости привлечения учредителями независимого оценщика при оценке вкладов, вносимых в оплату акций неденежными средствами *(443). Согласно п. 3 ст. 34 Закона об АО независимо от размера вклада в уставный капитал АО при оплате акций неденежными средствами как при распределении акций среди учредителей, так и при размещении дополнительных акций для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества или советом директоров (при размещении дополнительных акций), не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком.

Закон об ООО также с полной ясностью определяет, что, если номинальная стоимость доли участника общества в его уставном капитале, оплачиваемая неденежным вкладом, составляет более 200 МРОТ на дату государственной регистрации общества, то такой вклад подлежит обязательной оценке независимым оценщиком. Более того, в случае внесения в уставный капитал общества неденежных вкладов участники общества и независимый оценщик в течение трех лет с момента государственной регистрации общества солидарно несут при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов (п. 2 ст. 15 Закона об ООО).