10035

Данные тенденции, характеризующие современную публичную и пуб- лично-правовую сферу, несомненно, приведут к изменению дебатов о концепции современной политической свободы, новых масштабах защиты политических прав и их развития, основанных на гражданском контроле над государственной властью, который ведется с позиции «республиканских добродетелей», «республиканских ценностей», то есть с позиций, соответствующих политико-правовым и нравственным ценностям современной демократии.

Перевод с английского Е.Луневой.

Леонид Мамут

Доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института государства и права РАН.

Основания политических прав

При обсуждении проблематики политических прав в центре внимания чаще всего оказываются вопросы, связанные с таксономией, а также с применением, гарантиями и защитой этих прав. Гораздо реже интерпретируется их глубинная природа, анализируются и объясняются происхождение и сущностные признаки политических прав. Но ведь совершенно понятно, что без соответствующих (по объему и качеству) теоретических знаний на сей счет едва ли можно составить достоверное представление о тех механизмах и процессах, которые необходимы для успешного применения на практике рассматриваемых прав.

Бытует мнение, будто в генезисе и онтологии политических прав не осталось (или почти не осталось) «белых пятен»; многим кажется, что здесь сейчас все более или менее очевидно и хорошо известно. Позволю себе усомниться в оправданности такого благодушия. С моей точки зрения, основания политических прав (то есть исходный материал последних, социокультурный фундамент, на котором они зиждутся) изучены пока слабо, недостаточно, и активное проявление исследовательского интереса к ним не только весьма актуально, но и сулит получение позитивно значимых теоретических и практических результатов.

Высказываемые ниже соображения не претендуют ни на полноту охвата центральной темы настоящей статьи, ни на то, чтобы их признали бесспорными, непогрешимыми истинами. Напротив, в их последовательности встречаются пробелы, большинство из них носит дискуссионный характер, нуждается в рационально-критическом осмыслении. Только учитывая это, можно объективно рассмотреть их и дать им должную оценку.

* * *

Политические права (предполагается, что дефиниция и совокупность таковых знакомы современному читателю) в специальной литературе уже давно именуются субъективными публичными правами. После Г.Еллинека («Система субъективных публичных прав», 1882) стало привычным квалифицировать субъективные публичные права как «достающееся

до медиатора, способствующего участию граждан в управлении обществом и государством. Объединяет эти совсем неодинаковые трактовки отсутствие в них четкого, внятного описания того объекта, с которым взаимосвязаны субъективные публичные (политические) права. В одном случае это государство, в другом — общество и государство, в третьем — общественно-политическая жизнь, органы государства.

Однако логика раскрытия генезиса и характера существования политических прав ориентирует на то, чтобы в данный конкретный момент сосредоточиться не на подробном выявлении отличительных черт этого объекта (хотя подлинное знание таких черт чрезвычайно важно), а заняться постижением своеобразия субъективных публичных (политических) прав именно как правового феномена.

* * *

Начать такое постижение можно (и, наверное, должно) посредством сопоставления субъективных политических прав с частными правами субъектов. Почему это необходимо? Потому что ключевые параметры частного права субъектов суть фундаментальные параметры всяких прав субъектов (естественно, презюмируется вариативность форм таких параметров). Стоит внимательно прислушаться к высказыванию Е.Б.Пашуканиса: «Субъективные публичные права — это ведь те же самые воскресшие и несколько преобразившиеся частные права (а следовательно, и частные интересы), вторгающиеся в сферу, где должен был бы господствовать безличный всеобщий интерес, отраженный в нормах объективного права»5.

Для того, кто в целом приемлет мысль о субъективных публичных правах как о «тех же самых воскресших и несколько преобразившихся частных правах», создается дополнительная концептуальная площадка, с которой удобно продвигаться дальше в понимании происхождения, структуры, циркуляции и действия субъективных публичных (политических) прав.

Любое право субъекта (будь оно частным, гражданским или публичным, политическим) — это фактическая возможность субъекта иметь определенное необходимое ему жизненное благо и возможность пользоваться им; но появляется она у субъекта только благодаря его участию в социальном взаимодействии, включенности в социальный порядок особого типа.

Право свободно изъявляющего свою волю субъекта — категория, которая отличается автономией. Однако эта автономия относительна,

5Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.94.

ибо право субъекта существует в органической, неразрывной связи с категорией обязанности. Общеизвестно, что нет прав без обязанностей

инет обязанностей без прав. Посему и субъективные публичные (политические) права наличествуют у субъекта тогда, когда они пребывают в субстанциональном единстве с его же субъективными публичными (политическими) обязанностями. К сожалению, юриспруденция отводит категории субъективных публичных (политических) обязанностей роль Золушки, хотя категории обязанности отдает предпочтение и поднимает ее на щит легалистика, предмет которой составляет не право во всем богатстве его проявлений, а официальные общеобязательные нормы поведения (законы).

Имея в виду аномальную ситуацию, сложившуюся с разработкой обществоведами (в том числе и правоведами) проблемы «права–обя- занности», Н.В.Мотрошилова констатирует: «Индивидуальным правам

исвободам нельзя приписывать самодовлеющее значение — когда одновременно теоретически и практически не формулируется и не формируется система не только прав, но и обязанностей, долга, ответственности

отдельных людей, социальных групп, институтов, партий, система не только разрешений, но и строго соблюдаемых разумно необходимых запретов»6. Полностью согласен: права субъекта — не фетиш.

Сходство субъективных публичных (политических) прав и прав частных не ограничивается жесткой увязкой тех и других с соответствующими обязанностями субъектов. Есть еще ряд моментов, которые демонстрируют родство этих двух классов прав. Самое существенное, что у них одно «материнское лоно» (непрерывно идущие процессы социального взаимодействия), что в нем они вызревают и возникают спонтанно, что приобретаются (если брать главное) одинаково. Обзаводятся субъективными публичными (политическими) правами, становятся их обладателями примерно таким же образом, каким обзаводятся правами частными, гражданскими. «Граждане (физические лица) и юридические лица, — гласит часть 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, — приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе». Тому лицу, которое не актуализирует собственный интерес, не проявляет собственную волю, не суждено быть субъектом (обладателем) в том числе и политических прав.

Но нельзя обзавестись и пользоваться тем, чего вообще нет. Чтобы кто-то мог приобрести право и пользоваться им, прежде всего необходимо его (права) возникновение и реальное существование. Генератором права (впрочем, как и любых других социокультурных предметностей) выступает общество, кристаллизующиеся и воспроизводящиеся в нем структуры:

6Мотрошилова Н.В. Идеи единой Европы: философские традиции и современность / Вопросы философии. 2004. №12. С.14.

экономические, политические, языковые, этические, конфессиональные

ит.д. Структуры эти — не самовозобновляющиеся образования, они производятся и воспроизводятся взаимодействующими друг с другом людьми. Лишь оказываясь внутри общественно-коммуникационных сетей, люди способны удовлетворять свои жизненные потребности.

Втаком процессе общественного взаимодействия субъект всегда имеет дело не только с необходимыми ему объектами (благами), но и с другими социальными субъектами: людьми, группами людей, организациями, общностями. Наряду с ними, находясь в их среде, он производит блага, владеет ими, контролирует их. В ходе указанного межсубъектного взаимодействия, которое регулируется множеством социальных институтов, у его участников как раз и появляется возможность обладать и пользоваться теми или иными жизненными благами, то есть появляется право, а вместе с ним — возможность для отдельного конкретного субъекта приобрести его, сделать своим, осуществлять его своей волей и в своем интересе.

Право в нашем контексте — продукт некоего синтеза массы общающихся индивидуальных (групповых) сознаний и поведений, относительно самостоятельный феномен, занимающий собственную нишу в социальной реальности. Его «вещества» нет (и быть не может) в чьем-либо индивидуальном сознании, в чьем-либо индивидуальном поведении. Оно никак не относится к тем или иным атрибутам каждого отдельно взятого субъекта. Гораздо более резко выразился Б.А.Кистяковский: «…в праве самом по себе нет человека…»7 Имманентной принадлежностью последнего право (субъективное публичное право) не является, и на этом утверждении следует сделать акцент.

Сделать этот акцент необходимо, поскольку мысль о том, что право не является атрибутом каждой отдельной человеческой особи, отнюдь нельзя назвать общепризнанной. Некоторые придерживаются мнения, что права субъекта подразделяются на первичные и вторичные. Вторичные субъективные права возникают и приобретаются, изменяются и прекращаются, они транзитивны, а у первичных субъективных прав (прежде всего у тех, которые декларируются конституциями) совсем другой «модус вивенди»: им чужды состояния генезиса и приобретения, изменения

ипрекращения, они «исходно существуют у субъектов», так как естест-

венны, неотделимы от плоти и крови субъектов8.

Сотни лет ведутся споры по поводу того, каково действительное содержание «исходности», «естественности», «неотъединимости» прав субъекта. Это не случайно. Предикаты «исходное», «естественное», «не-

7Кистяковский Б.А. Письмо М.О.Гершензону 26.XI.1910 года // Кистяков-

ский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С.698.

8См.: Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С.Нерсе-

сянца. М., 1999. С.560–561.

отъединимое» сами по себе полисемантичны. Очень трудно «ухватить» и окончательно зафиксировать их один-единственный и неизменный смысл. К тому же данные предикаты всякий раз толкуются (и перетолковываются) сообразно условиям конъюнктурных, меняющихся общест- венно-исторических, мировоззренческих, идеологических задач, решаемых различными интерпретаторами. Не вступая в споры об «исходном», «естественном», «неотделимом» и т.д., отмежевываюсь, однако, от установки на то, чтобы трансплантировать в права субъекта (в субъективные публичные права) признаки «исходности», «естественности», «врожденности», «неотчуждаемости».

* * *

Мне кажется, что исследователи, руководствующиеся упомянутой выше установкой, поддаются некоторой аберрации. По всей видимости, они принимают (вольно или невольно) включенность субъекта в систему общественных отношений, его социализированность, способность использовать в собственных интересах производимые обществом социетальные ценности за свойство самих этих ценностей быть для отдельных субъектов врожденными, исходно существующими в них и от них неотчуждаемыми. Как бы ни варьировались умозаключения, которые делаются на базе оппонируемой установки, стабильным остается ее основной постулат: чтобы обладать правом (в том числе субъективными публичными, политическими правами), субъекту вовсе не требуется прилагать со своей стороны какие-либо усилия, ему достаточно просто быть.

Но в юриспруденции есть и качественно иные подходы к объяснению того, как образуется и жизнедействует связка «субъект — право». К примеру, С.А.Муромцев был твердо убежден, что правопорядок (немыслимый без права, инобытие права) дался людям не сам собою, а приобретен ими в итоге их долгой и упорной работы. Ничто в праве, писал он, «не дается готовым сначала, но ничто также не вносится в него человеком вдруг». И еще: «всюду, где мы находим человека, нуждающегося в праве, оно не дается ему даром»9. Эта идея дорогого стоит. Конечно, для тех, кто верует во «врожденные», «естественные», «неотчуждаемые» права, субъект «нуждающийся в праве» — нонсенс, плод фантазии. Для них такого правонуждающегося субъекта нет, поскольку основные права каждый уже имеет «от рождения» и, стало быть, в них не нуждается.

А вот выдающемуся теоретику права Е.Б.Пашуканису импонировал тезис: право не дается даром тому, кто в нем нуждается. На это можно возразить, мол, об отсутствии права, о нуждаемости в праве и т.д. умест-

9Муромцев С. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С.34.

несовместимы с его бытием. Марс и Фемида — фигуры взаимоисключающие.

Отсюда следует вывод: одного утверждения, что право не дается даром тому, кто в нем нуждается, недостаточно для правильного, адекватного ответа на вопрос о происхождении права и специфике его обретения субъектом, испытывающим потребность в нем. Совершенно необходимо дополнительно выявить, в какой конкретно стихии рождается право и при каких конкретно обстоятельствах оно достается субъекту, начинает принадлежать ему.

** *

Внаиболее общих чертах социальная стихия — колыбель и жизненная среда права очерчена: общество и кристаллизующиеся и воспроизводящиеся в нем различные социокультурные структуры (политические, экономические, нравственные, информационные, конфессиональные и др.), которые создаются, преобразуются, развиваются взаимодействующими субъектами, членами данного общества. Но это — слишком абстрактно, так как не раскрывает многообразие того реального содержания, которым наполнено всеобщее социальное взаимодействие.

Содержание это проявляется как в похожих, так и в самых непохожих одна на другую комбинациях его компонентов, синхронно существующих

впространстве государственно-организованного общества и переплетающихся друг с другом. Среди видов социального взаимодействия можно назвать: диалог, сотрудничество, соревнование, трансакции, господствоподчинение, коллизии, непримиримая вражда и т.д. Повышенный интерес вызывает такой вид социального взаимодействия, как обмен — двусторонний трансфер благ, услуг, деятельностей, возможностей, статусов, ролей и проч.

Повышенный интерес к обмену законен и понятен. Объясняется он тем, что субъективные публичные (политические) права суть обретенные субъектом возможности: участвовать в публичных делах (управлять «обществом и государством»), иметь доступ к публичным функциям и должностям, объединяться в политические и общественные союзы, публично манифестировать свою волю, свободно получать и распространять информацию, обращаться с петициями к органам публичной власти. Продуцентом, вместилищем, владельцем, распорядителем и гарантом перечисленных (и аналогичных им) возможностей является государственноорганизованное общество.

Совокупность таких возможностей образует собой комплекс социальных условий, наличие которых необходимо для того, чтобы участники общественного интеракционистского процесса удовлетворяли в его рамках свои потребности, по содержанию релевантные данным условиям, и тем

самым становились субъектами политических прав — носителями и реализаторами субъективных публичных прав.

Государственно-организованное общество, государство в целом, сформировавшее комплекс упомянутых социальных условий, в столь же высокой степени, как каждый его гражданин, заинтересовано, чтобы граждане превращались в субъектов политических прав. Каким-либо другим путем перечисленные выше возможности для субъекта (участвовать в публичных делах, иметь доступ к публичным функциям и должностям и т.д.) не могут покинуть эмпиреи долженствования и претвориться в практически осязаемые факторы действительной политической жизни, в реальные факторы бытия государства.

Возможность участвовать в публичных делах, занимать публичные должности, отправлять публичные функции и многие другие может заполучить только (и единственно) тот, кто эти возможности создает (воспроизводит), кто владеет и распоряжается ими, кто является их гарантом. Производитель, владелец, распорядитель и гарант более чем известен: государство (которое ни в коем случае нельзя путать с госаппаратом). Однако указанные возможности предоставляются субъекту и трансформируются в субъективные публичные (политические) права не за красивые глаза. Тут самый подходящий момент вспомнить слова С.А.Муромцева: «…всюду, где мы находим человека, нуждающегося в праве, оно не дается ему даром».

Государство предоставляет субъекту соответствующие возможности, гарантирует их реализацию, а он, в свою очередь, располагает и пользуется таковыми исключительно в обмен на то, что становящийся обладателем политических прав субъект принимает на себя обязательства (обязанности) по отношению к государству, равные по социальной ценности заполучаемым политическим правам. Именно в этом безостановочно идущем обмене и лишь благодаря ему, но никак не в баталиях разного рода (с использованием силы), не в водовороте торговых и финансовых сделок (прибегая к хитростям) субъект приобретает любые права, в том числе, разумеется, и политические.

Эти права — не подарок, который государство по доброте душевной вручает субъекту за то, что он является гражданином данного государства. Думать, будто субъект может обладать и пользоваться политическими правами, не выполняя свои обязанности перед государством, строго не соблюдая их, — большое и опасное заблуждение. Нарушение субъектом баланса имеющихся у него прав и обязанностей, злоупотребление правами и манкирование обязанностями неизбежно влечет (должно влечь) за собой ограничение либо аннулирование прав государством. Примеров существования «вечных», «священных», «естественных», «врожденных», «неотчуждаемых» прав всемирная история не знает. Хотя мифов о них бытует немало. Всемирной истории ведомы, однако, небескорыст-