Учебный год 2023 / Диссертация Захаренков Д.Н
..pdf
101
защиты прав, свобод и интересов клиентов полностью охватывается принципом законности, в связи с чем законодательства большинства государств не относят ее к принципам адвокатуры1, а следовательно, несостоятельны положения законодательных актов тех стран, где данная обязанность все-таки включена в качестве принципа.
Рассматривая же принцип верховенства закона, предусмотренного законодательством об адвокатуре Казахстана, Узбекистана и Азербайджана, нельзя не обратить внимание и на схожий с ним по лингвистической конструкции принцип верховенства права, который нашел нормативное закрепление в статье 4 Закона об адвокатуре Украины2, а в Хартии основополагающих принципов адвокатской деятельности фигурирует принцип уважения верховенства права и справедливого отправления правосудия (пункт «a»)3. В свою очередь, все эти принципы близки к принципу законности, но все же не могут конкурировать с ним в качестве принципов адвокатуры ввиду следующего.
Верховенство права представляет собой концепцию, применимую скорее к государству и государственным органам, но не к организации и деятельности адвокатуры.
Об этом свидетельствуют, в частности, положения Декларации Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН о верховенстве права на национальном и международном уровнях 2012 года: «…верховенство права относится в равной степени ко всем государствам и международным организациям, включая Организацию Объединенных Наций и ее главные органы, и что уважение и поощрение верховенства права и правосудия должны служить руководством во всех видах их деятельности и обеспечивать предсказуемость и легитимность их действий»4.
1 Любич О.Л. Принципы адвокатуры (по состоянию на 21 мая 2015 г.) // СПС «Консультант Плюс».
2 Закон Украины № 5076-VI «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=53866 (дата обращения: 12.09.2018).
3 Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности от 19.05.2016 г., принята на VI Петербургском международном юридическом форуме [Электронный ресурс] // URL:
http://fparf.ru/ documents/international_acts/21635/ (дата обращения: 12.09.2018).
4 Декларация Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН о верховенстве права на национальном и международном уровнях от 24 сентября 2012 г. [Электронный ресурс] // URL:
102
Бывший Генеральный секретарь ООН Кофи Аннан определял верховенство права как принцип управления, в котором все люди, учреждения и органы, публичные и частные, в том числе и само государство, подотчетны на основании законов, которые принимаются публично, исполняются на равной основе и рассматриваются в рамках независимого судопроизводства и которые соответствуют международным нормам и стандартам в сфере прав человека1.
Наиболее полно сущность верховенства права отражена в выступлении президента Американской ассоциации юристов Джеймса Силкината на международном симпозиуме «Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире», проводимом в Конституционном Суде РФ 21 октября 2012 года: «Верховенство права предполагает наличие системы, в которой соблюдаются четыре универсальных принципа:
1.Государственный аппарат, его должностные лица и официальные представители подчиняются праву.
2.Нормативные правовые акты являются ясными и определенными, официально публикуются, отвечают требованиям стабильности и справедливости
инаправлены на обеспечение и защиту основных прав, в том числе защиту личности и собственности.
3.Процесс принятия, исполнения и обеспечения действия нормативных правовых актов является открытым, справедливым и рациональным.
4.Правосудие осуществляется компетентными, высокоморальными и независимыми заседателями или нейтральной стороной, которые имеются в государстве в достаточном количестве, обладают адекватными ресурсами и отражают структуру общества, которому они служат»2.
http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/ruleoflaw2012.shtml (дата обращения: 12.09.2018).
1 Доклад о верховенстве права, утвержденный Венецианской комиссией на 86-й пленарной сессии. [Электронный ресурс] // URL: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL- AD(2011)003rev-rus (дата обращения: 12.09.2018).
2 Верховенство права vs. верховенство закона? [Электронный ресурс] // URL: http://old.advgazeta.ru/arch/158/1188 (дата обращения: 11.07.2018).
103
Всоответствии с индексом верховенства права (The Rule of Law Index), предложенным международной организацией The World Justice Project, верховенство права строится на следующих элементах:
1) подотчетность правительства; 2) публикуемые и стабильные законы, защищающие права граждан;
3) доступный, справедливый и эффективный процесс;
4) доступ к правосудию1.
ВРоссийской Федерации, как и во многих других демократических странах, верховенство права должно ставиться «во главу угла». Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин совершенно справедливо отмечает, что принцип верховенства права положен в основу Конституции России (статьи 2, 17, 18 и др.) и к нему как к своему общему объединяющему началу восходят главные начала конституционного строя, такие как приоритет прав и свобод человека, демократический, федеративный, правовой и социальный характер государства, его суверенитет и в то же время связанность принципами и нормами международного права2.
Роль адвокатуры же заключается в содействии реализации концепции верховенства права в государстве, в частности, через оказание гражданам квалифицированной юридической помощи. Как справедливо указывает Л.В. Таций, признание и соблюдение принципа верховенства права является одним из основных и неотъемлемых признаков правового государства, в строительстве которого активно участвует адвокатура, руководствуясь своим конституционным назначением3. Аналогичную позицию занимает В.В. Заборовский: «Деятельность адвоката является одним из основных признаков, который определяет уровень защищенности прав человека и является одной из
1 World Justice Project Rule of Law Index of 2016/World Justice Project, 2016. [Электронный ресурс]
//URL: https://worldjusticeproject.org/our-work/wjp-rule-law-index/wjp-rule-law-index-2016 (дата обращения:
10.07.2018).
2 Зорькин В.Д. Верховенство права и встреча цивилизаций // Журнал конституционного
правосудия. М.: Юрист. 2008. № 1. С. 2.
3 Таций Л.В. Юридическая природа адвокатуры в системе защиты прав и свобод человека и гражданина: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Xабаровск. 2008. С. 11.
104
составляющих на пути обеспечения развития верховенства права в каждом демократическом и правовом государстве»1.
Одновременно в приведенных выше позициях относительно содержания концепции верховенства права важное значение отводится качеству принимаемых законов. Д.Г. Морозов совершенно справедливо пишет о том, что верховенство (господство) права предполагает прежде всего наличие законов с правовым содержанием (правовых законов), а также связанность государственной власти с правовыми законами, т. е. правом2. «По своему содержанию законы должны быть справедливыми, основываться на естественных, неотъемлемых правах и свободах человека, не противоречить им», – считает Л.А. Морозова3. Однако законы и иные нормативные акты не всегда имеют правовой характер. В этой плоскости верховенство права пересекается с законностью и с верховенством закона.
В юридической науке верховенство закона фигурирует достаточно часто как составляющая законности4. Под верховенством закона понимается безусловный приоритет закона над всеми иными нормативно-правовыми актами, носящими подзаконный, т.е. подчиненный по отношению к закону, характер. Последние должны издаваться только на основе и в соответствии с законом, в его развитие, конкретизацию5. Поэтому законность связывается с господством прежде всего законов. Всякое издание норм права, противоречащих закону, есть ее нарушение6. Отсюда следует, что законность не тождественна верховенству закона – верховенство закона является обязательным признаком законности, одним из ее аспектов, без которого она не сможет действовать.
При этом адвокатура в силу принципа законности обязана в точности соблюдать существующее законодательство, даже если оно будет неправовым в
1 Заборовский В.В. Меры дисциплинарной ответственности адвоката: сравнительно-правовой аспект // Адвокатская практика. 2015. № 3. С. 12 – 16.
2 Морозов Д.Г. О верховенстве права и закона в правовой системе // Ученые записки юридического факультета. Вып. 23 (33) / под ред. А.А. Ливеровского. СПб.: Изд-во СанктПетербургского государственного университета экономики и финансов, 2011. С. 33.
3 Морозова Л.А.Теория государства и права. М.: Российское юридическое образование, 2010. С. 303. 4 Алексеев С.С. Архипов С.И. Указ. соч. С. 346; Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 200 М.:
Юристъ, 2004. С. 199–200.
5 Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 200. 6 Алексеев С.С., Архипов С.И. Указ. соч. С. 370.
105
силу недостаточной реализации в государстве концепции верховенства права. Ведь основные тенденции формирования законодательства закладываются непосредственно законодательными органами государственной власти.
Поэтому, выступая на симпозиуме «Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире», Е.В. Семеняко осудил подмену принципа верховенства права верховенством закона: «Серьезные правоведы дают таким подходам решительный отпор. Ведь если мы говорим о верховенстве закона, то нужно понимать, что государство может принять любой закон. Мы видим сплошь и рядом, что закон легко меняется, иногда прямо противоположно. А верховенство права предполагает действие принципов, которые выше закона и могут ограничить волю государства, защитив людей от возможного произвола»1. Согласился с ним и П.Д. Баренбойм: «Верховенство права в России пытаются представить верховенством закона, хотя последний, включая Закон об адвокатуре, государство может легко и в любое время изменить, одновременно уменьшив или ограничив права адвокатов»2.
Участники симпозиума обратили внимание и на мировую практику в этой сфере. Так, Парламентская ассамблея Совета Европы в Резолюции 1594 от 2007 года указала, что термин «Rule of law», который в «некоторых молодых демократических государствах Восточной Европы» понимается как «верховенство закона», надлежаще переводится как «верховенство права». Перевод термина «Rule of Law» как «верховенство закона» вызывает серьезную озабоченность, поскольку в некоторых этих странах все еще присутствует, несмотря на верховенство права, определенные традиции тоталитарного государства как в теории, так и на практике3.
Следовательно, именно государство должно, руководствуясь принципом верховенства права, вырабатывать правовую по сущности и содержанию
1 Верховенство права vs. верховенство закона? [Электронный ресурс] // URL: http://old.advgazeta.ru/arch/158/1188 (дата обращения: 11.07.2018).
2 Там же.
3 Резолюция 1594 (2007 г.), принята Парламентской ассамблеей Совета Европы 6 июля 2007 г. [Электронный ресурс] // URL: http://www.coe.int/t/r/parliamentary_assembly/ [russian_documents]/[2007] /%5BBratislava2007%5D/Res1594_rus.asp (дата обращения: 11.07.2018).
106
законодательную базу, на основе которой адвокатура сможет надлежащим образом оказывать юридическую помощь – при реализации государством в достаточной степени концепции верховенства права в стране для качественного осуществления адвокатурой своих функций достаточно будет того, что адвокатура организуется и действует в соответствии с принципом законности.
Поэтому сделаем предположение о том, что принцип законности, содержащийся сегодня в статье 3 Закона об адвокатуре РФ, являет собой надлежащую лаконичную форму нормативного закрепления базового положения адвокатуры, регулирующего ее взаимодействие с законом, а потому он не нуждается в корректировке.
В свою очередь, использование законодателями стран СНГ таких принципов адвокатуры, как осуществление адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством (Беларусь, Киргизия, Узбекистан, Туркменистан), верховенство закона (Азербайджан, Казахстан и Узбекистан) и верховенство права (Украина), по мнению автора, излишне, поскольку отягощает правовой инструментарий, а потому их не следует включает в Закон об адвокатуре России.
Одновременно учитывая тезис о том, что усилением регулятивного потенциала принципа вызвана необходимость создания индивидуальных статей по каждому принципу адвокатуры, предлагаем редакцию статьи 3.2. «Законность» следующего содержания:
«Организация и деятельность адвокатуры основываются на принципе законности, т. е. в строгом соответствии с требованиями действующих нормативных правовых актов. При оказании квалифицированной юридической помощи адвокаты защищают права и интересы граждан любыми не запрещенными законом средствами и методами. Оказание адвокатом юридической помощи по защите явного заведомо незаконного интереса не допускается.».
107
3.2.Принципы корпоративности и самоуправления
Принцип корпоративности адвокатуры означает, что все адвокаты Российской Федерации, независимо от того, осуществляют ли они свою деятельность индивидуально или коллективно, консолидированы в единую профессиональную корпорацию, сообщество, преследующее общие цели и задачи.
Вместе с тем в научной литературе наблюдается ошибочная, на наш взгляд, точка зрения В.И. Сергеева, согласно которой «принцип корпоративности в адвокатуре, введенный как бы под благовидным предлогом, на самом деле изобретен врагами ее в целях разобщения адвокатов и создания между ними капиталистической конкуренции и антагонизма. Конкуренция в адвокатуре – это даже не варварство. Это дикость при полном отрицании даже мыслей о цивилизации»1. Ученый полагает, что «принцип необходимо заменить на принцип «сословности» и вновь ввести бытующее на неформальном уровне понятие «адвокатское сословие» как термин, объединяющий лучшие юридические силы России. Принцип и термин «корпоративность» в адвокатуре вреден и должен быть отменен как можно скорее. Он превращает адвокатуру в родственницу корпораций, ассоциируемых с миром капитала и капитализма, с его жестокими, звериными законами конкуренции, алчности, враждой всех против всех за прибавочную стоимость и прибыль. Ведь адвокаты не капиталисты. Адвокаты – это сословие единомышленников, коллег, профессионалов права, но никак не участники звериной шайки промышленных и торговых корпораций»2.
Не соглашаясь с такой позицией, отметим следующие причины ее несостоятельности: во-первых, термин «сословность» не применяется в современной российской истории – сословность адвокатуры, о чем мы говорили в первой главе настоящего исследования, была присуща Российской империи, тогда как Декретом «Об уничтожении сословий и гражданских чинов» от 10 ноября
1 Сергеев В.И. Проблемы становления российской адвокатуры в условиях капиталистического развития государства // Закон. 2007. № 12. С. 18.
2 Там же.
108
1917 года все сословия и сословные организации были упразднены; во-вторых, В.И. Сергеев при характеристике «корпоративности» бездоказательно использует преимущественно негативные выражения, тогда как по сути корпорация представляет собой объединение на базе определенных профессиональных интересов и профессиональной идентификации, качество которого зависит исключительно от его членов.
Принцип корпоративности нашел прямое закрепление в статье 3 Закона об адвокатуре РФ, говорится о нем и в Хартии основополагающих принципов (пункт i)1, однако в других государствах – членах СНГ принцип корпоративности отсутствует, хотя в каждом государстве, как показано в приведенной ниже Таблице 1, есть та или иная форма организации, объединяющая адвокатов.
Таблица 1 – Формы корпоративных объединений адвокатов
Страна
Форма
организации
Россия
Азербайджан
Армения
Беларусь
Грузия
Казахстан
Киргизия
Молдавия
Таджикистан
Туркменистан
Узбекистан
Украина
Региональный уровень
Адвокатские палаты субъектов
-------------------
--------------------
Территориальные коллегии адвокатов
---------------------
Территориальные коллегии адвокатов
Территориальные адвокатуры
Коллегии адвокатов округа
Областные коллегии адвокатов
Коллегии адвокатов велаята, города с правами велаята Территориальные управления Палаты адвокатов Только региональные органы
управления: совет и конференция
Общегосударственный
уровень
Федеральная палата адвокатов РФ 
Коллегия адвокатов Азербайджана 
Палата адвокатов Республики Армения Республиканская коллегия адвокатов
Ассоциация адвокатов Грузии Республиканская коллегия адвокатов Адвокатура Кыргызской Республики
Союз адвокатов Республики Молдова Коллегия адвокатов Республики Таджикистан
----------- (прим. к таблице)*
Палата адвокатов Республики Узбекистан Национальная ассоциация адвокатов Украины
1 Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности от 19.05.2016 г., принята на VI Петербургском международном юридическом форуме. [Электронный ресурс] // URL: http://fparf.ru/ documents/international_acts/21635/ (дата обращения: 10.07.2018).
109
* Отдельно стоит сказать о корпоративности адвокатуры в Туркменистане, где действуют несколько Коллегий адвокатов велаята (области) или города с правами велаята, но на общегосударственном уровне отсутствует организация, объединяющая всех адвокатов Туркменистана. При этом Закон об адвокатуре Туркменистана предоставляет адвокатам право создать общегосударственное сообщество адвокатов на основании Конференции адвокатов Туркменистана, не являющейся постоянно действующим органом управления (статья 46)1, однако до настоящего времени такое корпоративное сообщество адвокатов не образовано, что несомненно негативно влияет на эффективность работы адвокатуры2, поскольку общегосударственное объединение адвокатов способствует слаженности адвокатского сообщества в разрешении стоящих перед ним проблем.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона об адвокатуре России, адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов3. Данный признак существенно отличает представителей адвокатуры от иных лиц, оказывающих юридическую помощь, так как последние не обладают корпоративной сплоченностью и действуют разрозненно, что является одним из аргументов сторонников адвокатской монополии, поскольку единство адвокатского сообщества способствует разрешению основных задач адвокатур, ведь в этом заинтересован и прикладывает усилия не один юрист, а все представители профессии. «Адвокаты представляют собой профессиональную группу, объединенную не просто формальным членством в той или иной коллегии адвокатов, но и общность профессиональной этики, правового положения, функций и способов их осуществления, обычаев и интересов»4, – пишет Ж.М. Абаева. Согласимся и с точкой зрения М.А. Косарева, согласно которой адвокатура как профессиональное сообщество адвокатов создается не только для профессиональной защиты прав граждан и юридических лиц, но и для защиты их собственных специфических корпоративных интересов5.
1 Закон Туркменистана № 105-IV «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=31175 (дата обращения: 10.07.2018).
2 Доклад МКЮ: Независимость юридической профессии в Центральной Азии. [Электронный ресурс] // URL: http://www.refworld.org.ru/pdfid/5315dbea4.pdf (дата обращения: 10.07.2018).
3 Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (ред. от 2 июня 2016 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
4 Абаева Ж.М. Роль института адвокатуры в обеспечении прав и свобод граждан в Республике Казахстан: дис. ... канд. юрид. наук. Алматы, 2006. С. 81.
5 КосаревМ. А. Основные принципы адвокатской деятельности// Право и политика. 2005. № 10, С.25.
110
Корпоративность адвокатуры в России предполагает организационное объединение адвокатов в виде двухуровневой системы: адвокаты объединяются на основе обязательного членства в адвокатские палаты субъектов РФ, которые в свою очередь также на основе обязательного членства входят в Федеральную палату адвокатов РФ. Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2003 года № 29-О, следует, что Закон об адвокатуре РФ объединил разрозненные адвокатские объединения в единое целое по принципу «один субъект Российской Федерации – одно адвокатское сообщество», которые в свою очередь соединились в единую самоуправляющуюся адвокатскую корпорацию, возглавляемую Федеральной палатой адвокатов1.
Обязательность членства в корпоративном адвокатском объединении подчеркивается также и позицией Конституционных судов стран СНГ: к примеру, согласно постановлению Конституционного Совета Республики Казахстан от 2 июля 1999 года № 12/2, коллегии адвокатов создаются из числа лиц, имеющих право на занятие адвокатской деятельностью, для оказания каждому, в соответствии пунктом 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан, квалифицированной юридической помощи, в том числе в предусмотренных законом случаях, бесплатно (статья 6 Закона «Об адвокатской деятельности») и в порядке обязательного участия в уголовном процессе, поэтому они не подпадают под норму статьи 23 Конституции Казахстана, которая гарантирует свободу объединений2.
Аналогично аргументируется обязательность членства адвокатов в Адвокатуре и в Кыргызской Республике. Как следует из
1 Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2003 г. № 29-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Аносова Руслана Витальевича, Банки Эдуарда Альдовича и Лучина Андрея Семеновича на нарушение их конституционных прав положениями пункта 2 статьи 40 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». [Электронный ресурс] // URL: http://base.garant.ru/12132576/ (дата обращения: 05.09.2018).
2 Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 2 июля 1999 г. № 12/2 «О соответствии пункта 3 статьи 20 Закона Республики Казахстан “Об адвокатской деятельности” Конституции Республики Казахстан». [Электронный ресурс] // URL: https://tengrinews.kz/zakon/ konstitutsionnyiy_sovet_respubliki_kazahstan/konstitutsionnyiy_stroy_i_osnovyi_gosudarstvennogo_upravleni ya/id-S990000012_/ (дата обращения: 05.09.2018).