Учебный год 2023 / Диссертация Захаренков Д.Н
..pdf
51
профессиональной деятельности. Согласно статье 1 Закона об адвокатуре РФ, адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Таким образом, в предмет регулирования адвокатуры как правового института входят общественные отношения по оказанию адвокатами квалифицированной помощи доверителям1.
Вместе с тем правовое регулирование адвокатуры не исчерпывается только регламентацией самого процесса оказания квалифицированной помощи, так как во многом осуществление адвокатом профессиональной деятельности связано с особенностями организации адвокатуры как независимого самоуправляемого профессионального объединения, поскольку все те признаки, которые гарантируют качество юридической помощи, оказываемой адвокатами, а именно: особые требования к претенденту на получение адвокатского статуса, режим адвокатской тайны, дисциплинарная ответственность адвокатов, оказание бесплатной юридической помощи, – все это было бы невозможно без четкой организации работы адвокатского сообщества и его органов. Нельзя забывать и о том, что выбор адвокатом формы адвокатского образования есть также аспект организации адвокатуры.
На правовое регулирование вышеуказанных общественных отношений в сфере адвокатуры, а также на отражение особенностей природы данного правового института среди других элементов системы права и направлены принципы адвокатуры.
М.А. Косарев под принципами организации и деятельности адвокатуры подразумевает основополагающие начала, определяющие сущность и предназначение адвокатуры2. С.С. Юсько в качестве принципов имеет в виду основополагающие начала, определяющие сущность и предназначение адвоката и
1 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.06.2016) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
2 КосаревМ. А. Основныепринципыадвокатскойдеятельности// Право иполитика. 2005.№10. С.20.
52
адвокатуры в целом1. В свою очередь, М.И. Дячук дает следующее определение: принципы адвокатуры – это основополагающие правовые идеи, пронизывающие все процессуальные нормы и институты, определяющие такое построение адвокатуры и адвокатской деятельности, которое обеспечивает оказание квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям2.
С точки зрения К.Ю. Сурововой, принципы адвокатской деятельности представляют собой основополагающие, нормативно закрепленные правила, регулирующие деятельность адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи, а также совершению иных действий, подготовительноорганизационного характера, предусмотренных законодательством и корпоративными нормами3. Вместе с тем мы склонны частично не согласится с данным определением, так как, на наш взгляд, иные действия подготовительноорганизационного характера затрагивают сферу организации адвокатуры, что вытекает в том числе из самого их обозначения, следовательно, здесь также имеет смысл говорить о принципах адвокатуры. Также с учетом ранее изложенного полагаем, что не следует сводить принципы сугубо к нормативно закрепленным правилам.
Врамках рассматриваемого вопроса крайне интересна также позиция А.Д. Бойкова: он указывает, что принцип – правовая категория, определяющая и построение правового института (в данном случае адвокатуры), и деятельность в его рамках4.
Всвою очередь И.С. Долгошеев называет принципами адвокатуры основополагающие базовые положения нормативного и ненормативного содержания, определяющие порядок организации и деятельности данного института5.
1 ЮськоС.С.Принципыинормыпрофессиональногоповеденияадвоката//Адвокатскаяпрактика.2011.№2.С.14–16. 2 Дячук М.И. Адвокатура и адвокатская деятельность в РК / Усть-Каменогорск, 2014. С. 11.
3 Суровова К.Ю. Адвокатская деятельность: содержание, виды (теоретико–правовой анализ): дис.
... канд. юрид. наук. М., 2016. С. 48.
4 Бойков А.Д. Статус адвоката: содержание, квалификационные требования и принципы адвокатской деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 77.
5 ДолгошеевИ.С.Адвокатуракаксубъектправоотношений:автореф.дис....канд.юрид.наук.М.,2008.С.8.
53
Мы же, опираясь на выявленные признаки принципа права и содержание общественных отношений в сфере адвокатуры, полагаем, что принципы адвокатуры — это базовые начала адвокатуры, отражающие специфику общественных отношений в сфере организации адвокатуры: отношений по устройству и функционированию адвокатуры в целом как корпорации и каждого адвоката в отдельности; и адвокатской деятельности: отношений, возникающих в процессе оказания адвокатом квалифицированной юридической помощи. То есть принципы организации и деятельности адвокатуры, выражая ее сущность и социальное предназначение, являются каркасом, на котором строится правовое регулирование данного института и действуют правовые нормы.
При этом в зависимости от формы выражения принципы адвокатуры следует разделять на два вида:
1)смысловая форма – принципы выявлены из общего смысла законодательных норм;
2)текстуальная форма – принципы прямо зафиксированы в тексте правовой
нормы.
2.2.Функции принципов адвокатуры и источники правового регулирования
адвокатуры
Тем не менее, несмотря на преобладающее в юридической науке понимание принципов как основополагающих базовых начал права, а также на необходимость неукоснительного соблюдения принципов, установленных законом, на практике довольно часто как законодатель, так и правоприменитель неоправданно преуменьшают определяющее значение принципов для правового регулирования общественных отношений, расценивая принципы не в качестве обязательных основных положений, а скорее, как предлагаемые рекомендации. В этом случае принцип приобретает исключительно декларативный характер даже будучи прямо закрепленным в законодательстве.
54
Д.А. Смирнов по этому поводу справедливо указывает на то, что принцип права в функциональном ряду правовых категорий стоит на первом месте и имеет немалое значение в механизме правового регулирования. Нельзя забывать, что от смысла, вкладываемого в понятие «принцип права» зависит его практическое применение1.
Поэтому важную роль в выявлении степени влияния принципов на общественные отношения в сфере адвокатуры имеет определение функциональной составляющей принципов адвокатуры. Функции принципов адвокатуры позволят раскрыть предназначение принципов адвокатуры в механизме правового регулирования общественных отношений в сфере адвокатской деятельности и организации адвокатуры, их роль в нормотворческой и правоприменительной деятельности.
При рассмотрении функции принципов адвокатуры в первую очередь следует обратиться к общему понятию функции принципа права.
В философии функция понимается как форма воздействия предмета, вещества или явления на другие предметы, вещества, явления2.
С.Е. Фролов определяет функции принципов права как относительно обособленные направления их воздействия на субъективную и объективную реальность, в результате которых происходят определенные изменения в различных сферах общественной жизнедеятельности3.
По мнению С.Д. Дмитриева, под функциями принципов права следует понимать их назначение, проявляющееся в основных направлениях воздействия на общественные отношения и правовые явления4.
Вопрос о функциях принципов права также становился предметом рассмотрения исследователей по отдельным отраслям права. Так, с точки зрения Н.Л. Бондаренко функцией принципов гражданского права является способность
1 Смирнов Д.А. О понятии принципов права. // Общество и право, 2012. № 4. С. 29. 2 Тугаринов В.П. Философия сознания. М., 1971. С. 171.
3 Фролов С.Е. Принципы права: Вопросы теории и методологии: дис. ... канд. юрид. наук. Кострома, 2001. С. 61.
4 Дмитриев С.Д. Общеправовые принципы: теоретические проблемы конкретизации и реализации: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2012. С. 53.
55
воздействовать на общественные отношения, влиять на их характер с целью эффективного регулирования гражданско-правовых отношений1.
Таким образом, функции принципов права представляют собой направления воздействия на общественные отношения в целом, а соответственно функциями принципов адвокатуры являются основные направления воздействия на общественные отношения в сфере адвокатской деятельности и организации адвокатуры.
Обратим внимание на то, что функции принципов являются категорией универсальной, а потому исследуются они, как правило с позиции общей теории права. При этом уникальный характер функций принципов адвокатуры, отличающий их от функций других правовых принципов, выражается в том, что действуют они исключительно в отношении специальных общественных отношений в сфере адвокатуры, между адвокатами и иными субъектами.
Классификации функций принципов права в юридической литературе разнообразны, однако в подходах ученых по этому вопросу прослеживаются некоторые общие тенденции.
Е.В. Скурко выделяет интегративную, регулятивную, охранительную, коммуникативную и систематизирующую функции2.
Л.С. Явич писал о следующих функциях правовых принципов: функции обеспечения единства и внутренней согласованности правового регулирования, программирующей функции, функции общего закрепления общественных отношений3.
В свою очередь Д.С. Дмитриев говорит о трех функциях принципов: регулятивной, охранительной и функции стандарта4.
1 Бондаренко Н.Л. Принципы гражданского права Республики Беларусь: дис. ... канд. юрид. наук.
Минск, 2007. С. 54.
2 Скурко Е.В. Принципы права: моногр. М.: Ось – 89, 2008. С. 45.
3 Явич Л.С. Норма советского социалистического права и социалистическое правовое отношение:
дис. ... канд. юрид. наук. М., 1951. С. 32.
4 Дмитриев С.Д. Общеправовые принципы: теоретические проблемы конкретизации и реализации: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2012. С. 47.
56
Панченко В.Ю. пишет о познавательной, информационноценностной и регулятивной функциях принципов1.
Р.Л. Иванов разделил функции принципов на внешнюю и внутреннюю2.
С точки зрения Н.Л. Бондаренко, принципы гражданского права выполняют следующие функции: индивидуализирующую, информационную, нормообразующую, системообразующую, корректировочную, регулятивную.
На наш взгляд, к функциям принципов адвокатуры следует отнести информационную, регулятивную и охранительную функции. Они соответствуют трем направления влияния принципов на общественные отношения.
Информационная функция заключается в детализации характера правовых норм через соответствующие принципы.
Применительно к принципам различных отраслей права Л.С. Явич писал: «Каждая отрасль права характеризуется в зависимости от предмета и метода регулирования своим набором принципов юридического опосредования данной сферы общественных отношений. В этих принципах основные принципы права находят особую конкретизацию и специализацию»3.
Как мы уже отметили в предыдущем параграфе, вопрос отраслевой состоятельности адвокатского права остается дискуссионным, однако неправильно все же отрицать существование совокупности отдельных правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере адвокатуры. Анализируя принципы адвокатуры, участники общественных отношений получают информацию о сущности и особенностях этих правовых норм. Как справедливо отмечает А.Т. Боннер, квалифицированный юрист, исходя из принципов отрасли, может достаточно точно сформулировать большинство «рядовых» норм, составляющих конкретную отрасль права4.
1 Панченко В. Ю. Принципы правового регулирования как средство обеспечения беспробельности права // Пробелы в российском законодательстве. 2012. № 1. С. 34.
2 Иванов Р.Л. Принципы советского права: дисс. ... канд. юрид. наук. Л., 1988. С. 106.
3 Явич Л.С. Норма советского социалистического права и социалистическое правовое отношение: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1951. С. 34.
4 Боннер А. Т. Принципы гражданского процессуального права. Применение нормативных актов в гражданском процессе / Избранные труды: в 7 томах (Том III). Науч. изд.. М: Проспект, 2017. С. 7.
57
На основании принципов лица, участвующие в общественных отношениях в сфере адвокатуры, получают возможность определить общий вектор развития законодательства, а также позволяют самостоятельно выявлять смысл правовых норм.
Тем самым принципы адвокатуры через информационную функцию воздействуют на правосознание участников общественных отношений, формируя желательную модель поведения адвоката, доверителя либо другого субъекта общественных отношений в случае, к примеру, незнания каких-либо норм либо при недостаточной осведомленности об изменениях в законодательстве.
Таким образом, информационная функция принципов адвокатуры состоит в том, что принципы воздействуют на правосознание участников общественных отношений в сфере адвокатуры, формируя обусловленное принципами представление о характере норм, регулирующих эти общественные отношения, и о необходимой модели поведения участников этих общественных отношений.
Однако если информационная функция влияет на восприятие правовых норм участниками общественных отношений, то практическая сторона деятельности субъектов общественных отношений в сфере адвокатуры связана с другой функцией принципов – регулятивной функцией.
По мнению С.С. Алексеева регулятивная функция выражается в том, что в случае пробелов в законе, несогласованности правовых норм или затруднений в их применении правоприменитель должен руководствоваться правовыми принципами. Ученый также отмечает, правовые принципы не только определяют уровень правового регулирования тех или иных общественных отношений, но и указывают на дальнейшее развитие законодательства1.
В связи с подобной трактовкой регулятивной функции принципов можно, на наш взгляд, выделить две сферы воздействия: нормотворчество и правоприменение.
Указанные направления соответствуют предложенному Р.Л. Ивановым делению функций принципов права на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя
1 Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М. 1981. С. 262.
58
состоит в воздействии на систему юридических норм, обеспечивающем ее непротиворечивость и согласованность – все нормативные предписания должны логически вытекать из содержания принципов и точно им соответствовать. Внешняя функция принципов права заключается в непосредственном регулировании поведения субъектов общественных отношений. Подводя итог рассмотрению функций принципов права ученый заключает, что в функциональном аспекте принципы права выступают, с одной стороны, исходными началами правового регулирования, обеспечивающими согласованность и эффективность системы юридических норм, а с другой - непосредственными регуляторами поведения участников общественных отношений при ее пробельности и противоречивости1.
Из изложенного следует, что регулятивная функция заключается, вопервых, в том, что принципы служат ориентирами для разработки и принятия правовых норм по своей сфере – ни одно новое положение законодательства не должно противоречить действующему принципу. Принципы обеспечивают согласованность и последовательность при разработке соответствующего законодательства, а также определяют дальнейшее направление развития системы правовых норм. В связи с этим стоит отметить позицию Р.Л. Иванова о том, что принципы права оказывают координирующее влияние на всю систему правового регулирования, на их базе выстраиваются конкретные правила поведения, а сами принципы выступают ориентиром для законодателя при создании новых правовых предписаний2. На роль принципов в дальнейшее развитии законодательства указывал и С.С. Алексеев3.
Кроме того, принципы, являясь объединяющим началом для отрасли либо института, объединяют как уже существующие, так и только принятые правовые нормы соответствующей сферы в единую систему. Как совершенно справедливо
1 Иванов Р.Л. Принципы советского права: дисс. ... канд. юрид. наук. Л., 1988. С. 106. 2 Там же. С. 107.
3 Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М. 1981. С. 262.
59
отмечал В.М. Семенов, принципы права являются «каркасом» отрасли права, другие нормы права «заполняют» отрасль конкретным содержанием1.
Для адвокатуры регулятивная функция принципов имеет на сегодняшний день особое значение в свете реализации Государственной программы «Юстиция». Ранее регулятивная функция принципов адвокатуры проявлялась в следующих позитивных изменениях законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре: Федеральным законом от 02 июня 2016 года № 160ФЗ2 в Закон об адвокатуре России была введена статья 37.1, предусматривающая создание и деятельность Комиссии по этике и стандартам, что рассматривается нами как существенный вклад в развитие принципов корпоративности и самоуправления; в соответствии с Федеральным законом от 17 апреля 2017 года № 73-ФЗ3 Уголовно-процессуальный кодекс РФ дополнялся статьей 450.1, регламентирующей процедуру производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката и устанавливающей ряд важных положений, обеспечивающих принцип независимости адвокатуры.
Во-вторых, регулятивная функция проявляется во влиянии принципов непосредственно на правоприменительную деятельность.
И.А. Покровский писал: «Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить бесконечного разнообразия житейских отношений. Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижен, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения»4.
Поэтому, если существующих норм права недостаточно и возникают пробелы правового регулирования общественных отношений, то для преодоления
1 Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 24-25. 2 Федеральный закон от 2 июня 2016 г. № 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”» // Собрание законодательства РФ. 6
июня 2016 г., № 23, ст. 3284.
3 Федеральный закон от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 24 апреля 2017 г., № 17, ст. 2455.
4 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 94-95.
60
этих пробелов применяется аналогия права – вместо конкретных правовых норм напрямую используются принципы.
М.С. Строгович определял аналогию права как решение не предусмотренного конкретной нормой случая на основе общих принципов законодательства1.
Применение аналогии права в ряде случаев получило обязательный характер через прямое закрепление как в материальном, так и в процессуальном законодательстве.
Так, согласно статье 5 Семейного кодекса РФ, в случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости2.
Частью 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства в арбитражных судах, арбитражные суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)3. Аналогичная норма присутствует и в Гражданском процессуальном кодексе РФ – часть 4 статьи 14.
1 Теория государства и права / Аржанов М.А., Кечекьян С.Ф., Маньковский Б.С., Строгович М.С.; Науч. ред.: Карева М.П. М.: Госюриздат, 1949. С. 431.
2 Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1 января 1996 г., № 1, ст. 16.
3 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29 июля 2002 г., № 30, ст. 3012.
4 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 18 ноября 2002 г., № 46, ст. 4532.