Договор ипотеки признается незаключенным

Иной подход к рассматриваемому вопросу продемонстрировал Высший Арбитражный Суд РФ в одном из своих недавних актов.

Позиция ВАС РФ.«Согласно пункту 1 статьи 339 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В соответствии с пунктом 4 названной статьи обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Судами установлено, что изменения в договор ипотеки не вносились, новый срок исполнения основного обязательства в договоре ипотекине указан.

При таких обстоятельствах нельзя признать, что в договоре ипотеки согласован срок исполнения основного обязательства, установленный в кредитном договоре (с учетом дополнительного соглашения).

Поскольку условие о сроке исполнения основного обязательства является существенным условием договора об ипотеке, при отсутствии такого согласования договор ипотеки не может быть признан заключенным.

Поскольку договор ипотеки является незаключенным, вывод судов об отказе в удовлетворении требований о прекращении ипотеки и об обращении взыскания на предмет залога является правильным.

Неправильная ссылка судов на прекращение договора ипотеки в связи с окончанием срока его действия не привела к принятию неправильного по существу решения.

Довод заявителя о возможности применения пункта 1 статьи 50 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» отклоняется. Указанная норма права не может применяться к незаключенному договору»4.

Аналогичные выводы сделаны в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 18.02.2003 № Ф04/643-63/А67-2003, ФАС Северо-Кавказского округа от 16.03.2004 № Ф08-777/04 и ФАС Западно-Сибирского округа от 23.10.2009 по делу № А27-1038/2009 (определением ВАС РФ от 11.02.2010 № ВАС-1003/10 отказано в передаче последнего из указанных дел в Президиум для пересмотра в порядке надзора).

Как минимум странным представляется вывод судов о том, что договор ипотеки, благополучно действовавший несколько месяцев или лет, вдруг стал незаключенным. Это все равно, что признать мертворожденным человека, умершего в возрасте тридцати лет.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ «договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора». В соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке «договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации».

Таким образом, если все существенные условия в договоре ипотеки содержались изначально и он был надлежаще зарегистрирован, то никак нельзя говорить о незаключенности договора ипотеки. Он заключен с момента регистрации и после этого может быть только изменен или расторгнут.

Кроме того, если договор не заключен, то по нему не возникают права и обязанности. Но по договору ипотеки права и обязанности уже возникли с момента его регистрации, а уже возникшие обязательства могут быть только изменены или прекращены.

Оценка судебной практики

Всего аналогичных споров, решенных в пользу залогодателя (т. е. закончившихся либо признанием договора ипотеки незаключенным, либо признанием того, что отсутствует обязательство, обеспеченное ипотекой), можно найти до нескольких десятков.

В большинстве случаев изменялись несколько условий обеспечиваемого ипотекой обязательства (например, срок возврата кредита и размер процентов за пользование кредитом), иногда менялись все условия обеспечиваемого обязательства. Но такой же подход используется и в случаях, когда изменилось только одно из условий кредитного договора. Так, ФАС Северо-Западного округа в упоминавшемся выше постановлении от 12.05.2003 по делу № А56-25885/02 пришел к выводу, что «заявлено требование об обращении взыскания на заложенное залогодателем имущество по обязательствам заемщика, не обеспеченным залогом», хотя в рассматривавшемся деле изменилось только условие о сроке возврата кредита.

Встречается, впрочем, и судебная практика, положительная для залогодержателя, но она носит единичный характер.

Частный случай.ФАС Северо-Западного округа сослался на п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке и пришел к выводу, что «незаключение в установленном порядке дополнительных соглашений к договору ипотеки не влечет недействительность договора ипотеки. Следовательно, обязательство, обеспеченное ипотекой, существует для залогодателя в том виде, в каком оно содержится в договоре ипотеки.

Действующее законодательство не устанавливает обязанности для сторон договора об ипотеке внести изменения в договор в случае изменения основного обязательства, для обеспечения которого был заключен договор об ипотеке. Следовательно, довод подателя жалобы о нарушении положений, содержащихся в пунктах 2, 3, 4 статьи 339, пункте 1 статьи 452, пункте 1 статьи 453 ГК РФ, регулирующих порядок внесения изменений в договор о залоге, является несостоятельным. Таким образом, по данному основанию Договор об ипотеке не может быть признан недействительным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 334 ГК РФ залог возникает в силу договора. Согласно пункту 2 указанной статьи залог земельных участков регулируется Законом “Об ипотеке". <>

В соответствии с пунктом 1 статьи 339 ГК РФ и пунктом 1 статьи 9 Закона “Об ипотеке" в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Согласно пунктам 4 и 5 статьи 9 Закона “Об ипотеке" обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. При этом, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В статье 10 Закона “Об ипотеке" содержатся императивные нормы, касающиеся порядка заключения договора об ипотеке: обязательная письменная форма и государственная регистрация. При этом договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 названного закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Как было установлено судами первой и апелляционной инстанций, Договор об ипотеке содержит условия, предусмотренные статьями 9 и 10 Закона “Об ипотеке", в том числе обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения, порядка и срока исполнения, а также указан договор, на основании которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, стороны договора, дата и место его заключения, Договор об ипотеке был зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Калининградской области. Таким образом, суды сделали правильный вывод о том, что Договор об ипотеке является заключенным»5.

Аналогичный вывод был сделан в постановлении ФАС Поволжского округа от 28.03.2006 по делу № А55-12814/ 2005-45. Таким образом, практика, признающая договоры ипотеки незаключенными либо признающая отсутствие обязательств, обеспеченных ипотекой, значительно шире практики, положительной для залогодержателя. Кроме того, практика признания договора незаключенным вышла уже на уровень ВАС РФ.

Анализ Проекта

Как же решает сложившуюся проблему Проект В п. 15 Проекта указано: «Изменение размера обеспеченных залогом требований (например, вследствие изменения процентной ставки по кредиту) по сравнению с тем, как условие о размере обеспечиваемого обязательства указано в договоре залога, само по себе не является основанием для отказа в иске об обращении взыскания на заложенное имущество в связи с прекращением залога. При увеличении размера требований по основному обязательству залог обеспечивает обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения. Это относится как к случаям, когда залог предоставлен в обеспечение собственных долгов залогодателя, так и к случаям, когда залог предоставлен в обеспечение обязательств иного лица».

Заметим, что это решает проблему только частично.

Прежде всего, Проект устанавливает, что при увеличении размера требований по основному обязательству залог обеспечивает обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения, независимо от того, является ли залогодатель должником по обеспечиваемому обязательству или третьим лицом.

На наш взгляд, приведенный вывод справедлив только для случаев, когда залогодатель не является должником по обеспечиваемому обязательству.

Если же залогодатель является должником по обеспечиваемому ипотекой обязательству, подход должен быть иным.

Как разъяснили Пленум Верховного Суда РФ и Пленум ВАС РФ, «в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия»6.

Статья 337 ГК РФ устанавливает следующее диспозитивное правило: «Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию».

Согласно ст. 3 Закона об ипотеке, «если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества».

Наконец, в соответствии со ст. 431 ГК РФ «при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон».

Комментируя эту норму, П.В. Крашенинников пишет: «В тех случаях, когда волеизъявление не соответствует внутренней воле субъекта, сделка может быть признана недействительной как совершенная под влиянием заблуждения, обмана, угрозы, насилия и т.п. (см. комментарии к ст.178, 179 ГК РФ)»7.

В соответствии со ст. 158 ГК РФ «молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон». А сделкой, в соответствии со ст. 153 ГК РФ, признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Итак, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, наличие в договоре залога отсылки к обеспечиваемому обязательству означает согласование условия об обеспечиваемом обязательстве в целом.

Во-вторых, залог обеспечивает обязательство в объеме, существующем на момент удовлетворения требования залогодержателя, а не на момент заключения договора залога. И для того, чтобы залог обеспечивал обязательство не в полном объеме, договором залога это должно быть прямо предусмотрено, т.е. должно быть волеизъявление сторон на обеспечение обязательства залогом лишь в части.

В-третьих, при решении вопроса, имели ли стороны в виду, что обязательство будет обеспечиваться залогом в полном объеме или только в части, первоначально указанной в договоре ипотеки, должна приниматься во внимание действительная воля сторон.

Молчание, по общему правилу, не признается выражением воли. Поэтому если стороны не оговорили, что при изменении обеспечиваемого обязательства залог прекращается или обеспечивает основное обязательство лишь в части, нельзя говорить о том, что имеется согласованное волеизъявление сторон на изменение объема требований, обеспеченных залогом. Думается, что при наличии изначального волеизъявления сторон на обеспечение ипотекой обязательств в полном объеме, волеизъявления сторон на изменение обеспечиваемого залогом обязательства и отсутствии последующего волеизъявления на обеспечение ипотекой обязательства лишь в части воля сторон направлена все же на обеспечение обязательства в том объеме, в котором оно существует на момент удовлетворения требований.

Заметим также, что удовлетворение требований залогодержателя в полном объеме за счет обращения взыскания на заложенное имущество в таком случае никак не нарушает прав залогодателя, поскольку залогодержатель вправе получить удовлетворение своих требований, в том числе за счет средств, вырученных от продажи имущества. Соответственно, в этом случае залог сохраняется и обеспечивает обязательство в объеме, имеющемся к моменту удовлетворения требования залогодержателя.

С Проектом связана и еще одна проблема. Он рассматривает только случаи, когда произошло изменение размера обеспеченных залогом требований, и не рассматривает случаи, когда изменился срок исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства.

В этом случае все сложнее. Думается, что залогодатель, не являющийся должником по обеспечиваемому обязательству, «отвечает» только за те обязательства, срок исполнения которых наступил до указанной в договоре ипотеки даты. Если срок исполнения в результате изменения обеспечиваемого обязательства наступил после даты, указанной в договоре ипотеки, то на заложенное имущество не может быть обращено взыскание.