Внимание!

Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» вводит в ГК РФ понятие абонентского договора (ст. 429.3). Так, «договором с исполнением по требованию (абонентским договором) признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованном количестве (объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом». В законопроекте закреплена обязанность абонента вносить платежи (предоставлять иное исполнение) независимо от оказанной в соответствующем периоде услуги. Однако это правило можно изменить, закрепив в договоре иные условия оплаты.

Другой вопрос, если заказчик в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представит конкретные доказательства того, что обращался за услугами к исполнителю, однако тот, в нарушение условий заключенного договора, их не предоставил. Заказчик также всегда вправе отказаться от заключенного с исполнителем договора, расторгнув его досрочно и оплатив фактически понесенные расходы в соответствии с п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса РФ.

Представляется, что такая точка зрения более правильная, поскольку обязанность заплатить исполнителю, вне зависимости от факта обращения за услугой, установленная в договоре на абонентское правовое обслуживание, не нарушает требований законодательства РФ и соответствует принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Ведь если сторонами по делу выступают субъекты предпринимательской деятельности (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели), они осуществляют ее на свой риск, своей волей и в своем интересе и должны учитывать возможные неблагоприятные последствия от принимаемых в хозяйственном обороте решений.

Поэтому можно рекомендовать при составлении договора указать в нем на обязанность заказчика в течение отчетного периода обеспечить исполнителя определенным фронтом работ в соответствии с договором. Такие условия свидетельствуют о направленности воли сторон рассматриваемого договора на уплату абонентского вознаграждения и в случае необращения заказчика к исполнителю за услугами (постановление ФАС Уральского округа от 22.06.2004 по делу № Ф09-1905/04-ГК).

В пользу исполнителя при рассмотрении спора о взыскании абонентской платы будет также свидетельствовать факт длительного исполнения договора. К примеру, если в период его действия попали отчетные месяцы, когда услуги фактически не оказывались в связи с отсутствием обращений заказчика, но заказчик плату вносил, исполнителю следует обязательно об этом упомянуть в суде. Это будет дополнительным подтверждением того обстоятельства, что у сторон не было возражений ни при заключении договора на абонентское правовое обслуживание, ни на стадии его исполнения, то есть они для себя условия договора признавали обязательными.

А если о несоответствии условия о взимании платы и при отсутствии в отчетном периоде оказанных услуг заказчик заявил только тогда, когда ему предъявили иск о взыскании абонентской платы, такие действия заказчика суд может расценить как недобросовестные, недопустимые в силу ст. 10 ГК РФ. Такой подход в настоящее время применяется в ситуации с признанием договора, в котором не согласованы существенные условия, но он фактически исполнялся, незаключенным. Суды отказывают в признании его таковым по изложенным выше мотивам (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2010 по делу № А70-1805/2010). Этот же подход воспринят и при реформе ГК РФ в новой ст. 446.1 (в ред. проекта федерального закона № 47538-6).

Обязанность оплаты при отсутствии оказанных услуг ущемляет права потребителя

Иным образом будет обстоять дело в ситуации, когда заказчиком по договору на абонентское правовое обслуживание выступает гражданин-потребитель. Потребители, как известно, являются экономически более слабой стороной имущественных отношений и пользуются в связи с этим повышенной защитой со стороны государства. Условие в договоре об обязанности оплаты, даже в отсутствии оказанных услуг, может быть расценено Роспотребнадзором или судом как ущемляющее права потребителя.

Есть риск признания в этой части договора на абонентское обслуживание недействительным и удовлетворения требования потребителя о возврате уплаченных денег, если он их заплатил исполнителю. Кроме этого, исполнитель может быть привлечен к административной ответственности за включение в договор условия, ущемляющего права потребителя.

За включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установлены штрафы: для должностных лиц (предпринимателей) – в размере от 1000 до 2000 руб.; для юридических лиц – от 10 тыс. до 20 тыс. руб. (ст. 14.8 КоАП РФ).

Помимо этого, потребитель может в судебном порядке потребовать компенсации морального вреда, выплаты неустойки в размере 3 % от ставки абонентского вознаграждения, удерживаемого исполнителем, и возмещения своих судебных издержек по делу (расходы на оплату услуг адвокатов или иных представителей). Поскольку от издержек освобождается потребитель при цене иска до 1 млн руб., они в доход бюджета взыскиваются с исполнителя. Кроме того, если судом будет удовлетворен иск потребителя, с исполнителя взыщут штраф в размере 50% от суммы удовлетворенных требований (ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»).

Таким образом, в случае возникновения спорной ситуации исполнителю необходимо максимально себя защитить. При исполнении договора на абонентское правовое обслуживание не должно ставиться под сомнение качество оказываемых им услуг. Необходимо оперативно реагировать на случаи изменения положений действующего законодательства РФ, имеющие значение для заказчика, подробно и детально разъяснять заказчику содержание правовых норм и практики их применения.

При оказании юридических услуг необходимо предлагать заказчику на рассмотрение различные правовые варианты разрешения его текущих вопросов, правовые последствия реализации таких вариантов, включая разбор и анализ возможных рисков неблагоприятных правовых последствий для заказчика.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Залог движимого имущества. Как изменился порядок обращения взыскания на предмет залога

Ретивых Елена Николаевна  юрист

• Кто вправе проводить публичные торги при реализации заложенного имущества

• Каким образом устанавливается первичная продажная цена заложенного имущества

• В каких случаях торги могут быть признаны несостоявшимися

Весной этого года вступил в силу закон, который существенным образом изменил порядок обращения взыскания на заложенное имущество (Федеральный закон от 06.12.2011 № 405-ФЗ). Одним из нововведений стала регламентация процедуры внесудебного обращения взыскания на предмет залога. Кроме того, теперь стороны вправе заранее предусмотреть порядок реализации заложенного имущества (как движимого, так и недвижимого) в договоре залога. Для этого им важно знать преимущества и недостатки всех способов реализации, чтобы выбрать наиболее оптимальный вариант. Порядок реализации имущества зависит от способа обращения взыскания на такое имущество. Напомним, что обращение взыскания на имущество может осуществляться двумя способами: по решению суда (в судебном порядке) и без обращения в суд (во внесудебном порядке). Если взыскание обращается на имущество в судебном порядке, то его реализация происходит либо на публичных торгах, либо на открытом аукционе. Если же обращение взыскания на имущество осуществляется во внесудебном порядке, то – либо на торгах, либо по договору комиссии. Рассмотрим все эти способы подробнее.

Реализация имущества с публичных торгов при обращении взыскания по решению суда

Публичные торги по продаже заложенного имущества, как правило, организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством РФ возлагается исполнение судебных решений (п. 1 ст. 57 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», далее – Закон об ипотеке).

При этом реализация на торгах имущества должника производится организацией или лицом, имеющим в соответствии с законодательством РФ право проводить торги по соответствующему виду имущества (п. 1 ст. 89 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве)).

Цитата: «В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее. Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом» (п. 2 ст. 447 ГК РФ).

Порядок определения цены. В случаях обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке арбитражный суд устанавливает начальную продажную цену заложенного имущества, подлежащего реализации на публичных торгах (п. 3 ст. 350 ГК РФ). Начальная продажная цена определяется решением суда на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем в рамках судебного разбирательства, а при наличии между ними спора – самим судом (п. 11 ст. 28.2 Закона о залоге).

При наличии спора между сторонами о размере начальной продажной цены имущества по сложившейся практике привлекается оценщик, который определяет рыночную стоимость реализуемого имущества. При этом начальная продажная цена имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной 80% рыночной стоимости имущества, определенной в отчете оценщика.

После вынесения постановления о возбуждении исполнительного производства, судебный пристав-исполнитель должен в постановлении об оценке имущества установить начальную продажную цену выставляемого на торги имущества, которая не может быть ниже начальной продажной цены имущества, указанной в исполнительном листе в соответствии с вступившим в силу судебным актом.

Таким образом, организатор торгов будет предлагать реализуемое с публичных торгов имущество покупателям по цене, не меньшей начальной продажной цены имущества, установленной постановлением судебного пристава-исполнителя об оценке имущества.

Для реализации имущества с публичных торгов судебный пристав-исполнитель изымает его у залогодателя (с составлением акта об изъятии имущества) и выносит постановление о передаче имущества на реализацию. Копию такого постановления судебный пристав-исполнитель направляет организатору торгов, имущество и документы по акту приема-передачи передает залогодержателю для последующей реализации (п. 4.5 письма ФССП от 23.12.2011 № 12/01-31629-АП «Разъяснения по вопросам действия судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество» (далее – Письмо), п. 3 ст. 28.2 Закона о залоге).

Порядок направления извещения. При реализации имущества на публичных торгах судебный пристав-исполнитель обязан направить залогодателю и должнику извещение о проведении торгов с указанием даты, места и времени. Такое извещение должно быть направлено не позднее чем за 10 дней до даты проведения торгов (п. 4 ст. 28.2, ст. 28.6 Закона о залоге, абз. 2 п. 4.6 Письма,). Извещение направляется по адресу, указанному залогодателем в договоре о залоге (по месту нахождения юридического лица или месту жительства физического лица, в том числе и индивидуального предпринимателя). При этом место нахождения юридического лица определяется на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, а место жительства индивидуального предпринимателя – в ЕГРИП. Извещение направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении или вручается адресату под расписку. При этом моментом получения считается:

• дата, указанная в уведомлении о вручении уведомления по адресу, обозначенному в нем;

• дата, указанная на копии уведомления получателем или ее представителем при вручении уведомления под расписку;

• дата отказа получателя от получения уведомления, если этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи;

• дата, на которую уведомление, направленное по почте заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в нем, не вручено в связи с отсутствием адресата по обозначенному адресу, о чем организация почтовой связи проинформировала отправителя. Сторона договора о залоге также считается получившей извещение надлежащим образом, если получатель отказался от получения извещения и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи, либо если извещение вручено уполномоченному лицу юридического лица.

Торги должны быть проведены в двухмесячный срок со дня получения организатором торгов имущества для реализации (ст. 90 Закона об исполнительном производстве).

Организатор публичных торгов обязан известить о предстоящих торгах не позднее чем за 10 дней, но не ранее чем за 30 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным источником органа исполнительной власти субъекта РФ, по месту проведения торгов. Также организатор торгов должен направить соответствующую информацию для размещения в сети Интернет на сайте www.torgi.gov.ru в порядке, установленном Правительством РФ (п. 5 ст. 28.2 Закона о залоге и п. 4.7 Письма). Информация о проведении публичных торгов должна быть доступна для ознакомления всем заинтересованным лицам без взимания платы (п. 3 ст. 90 Закона об исполнительном производстве).

Лица, желающие принять участие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении публичных торгов. Если организатор торгов объявит публичные торги несостоявшимися, то задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их.

Победителем публичных торгов признается лицо, предложившее наибольшую цену. В день проведения публичных торгов организатор и победитель публичных торгов подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Организатор и победитель публичных торгов обязаны заключить договор купли-продажи имущества не ранее чем через 10 дней со дня подписания протокола, а в случае, если предусмотрено размещение указанного протокола на сайте в сети Интернет, не ранее чем через 10 дней со дня такого размещения (п. 11 ст. 89 Закона об исполнительном производстве).

При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору купли-продажи.

Организатор торгов объявляет публичные торги несостоявшимися, если:

• заявки на участие в торгах подали менее двух лиц;

• на торги не явились участники торгов либо явился один участник торгов;

• из явившихся участников торгов никто не сделал надбавки к начальной продажной цене имущества.

При признании торгов несостоявшимися по этим причинам судебный пристав-исполнитель выносит постановление об уменьшении начальной продажной цены имущества на 15 %.

Если же лицо, выигравшее торги, в течение 5 дней со дня проведения торгов не оплатило имущество в полном объеме, торги также будут признаны несостоявшимися. Однако в этом случае начальная продажная цена имущества на вторичных торгах не снижается.

Не ранее 10 дней, но не позднее 1 месяца со дня объявления торгов несостоявшимися организатор торгов назначает вторичные торги, которые проводятся в том же порядке, что и первичные торги. Если же и вторичные торги по той или иной причине не состоялись, то судебный пристав-исполнитель должен направить взыскателю предложение оставить имущество за собой. После этого залогодержатель должен в течение 5 дней направить судебному приставу-исполнителю уведомление о принятии им решения. Передача имущества от судебного пристава-исполнителя залогодержателю осуществляется на следующих условиях: цена передаваемого имущества должна быть ниже цены имущества, указанной в постановлении судебного пристава-исполнителя об оценке имущества, на 25%.

Если же цена передаваемого имущества превышает сумму, подлежащую выплате взыскателю (залогодержателю) по исполнительному документу, то залогодержатель перечисляет на расчетный депозитный счет судебных приставов соответствующую разницу.

При отказе залогодержателя от оставления имущества за собой либо непоступления от него уведомления о принятии решения, судебный пристав-исполнитель предлагает имущество другим взыскателям, а при отсутствии таковых (отсутствии их решения оставить нереализованное имущество за собой) возвращает его должнику.

О передаче нереализованного имущества должника взыскателю судебный пристав-исполнитель выносит постановление, которое утверждается старшим судебным приставом или его заместителем. Передача судебным приставом-исполнителем имущества должника взыскателю оформляется актом приема-передачи. На этом процесс реализации заложенного имущества во внесудебном порядке заканчивается.

Реализация имущества на открытом аукционе по решению суда

Теперь рассмотрим ситуацию, когда стороны предусмотрели в договоре залога условия, в соответствии с которыми заложенное имущество будет реализовываться по решению суда. В этом случае суд, принимая решение об обращении взыскания на имущество, устанавливает порядок его реализации в соответствии с условиями договора о залоге.

Начальная продажная цена имущества, подлежащего реализации на торгах, в данном случае определяется, как и в случае реализации имущества с публичных торгов (п. 11 ст. 28.2 Закона о залоге). То есть начальная продажная цена устанавливается исходя из условий договора о залоге. Однако в некоторых случаях для определения начальной продажной цены имущества в обязательном порядке должен быть привлечен оценщик. Это происходит в случаях, если имуществом являются:

• ценные бумаги, не обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг;

• имущественные права;

• драгоценные металлы и драгоценные камни, изделия из них, а также лом таких изделий;

• коллекционные денежные знаки в рублях, в иностранной валюте;

• предметы, имеющие значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

• иное имущество, оценка которого по договору о залоге превышает 500 тыс. руб.

Для реализации имущества с торгов в части передачи его залогодержателю судебный пристав-исполнитель осуществляет те же действия, что и при реализации имущества с публичных торгов.

В извещении о проведении торгов обязательно должны быть указаны:

• сведения об организаторе торгов (фирменное наименование, организационно-правовая форма, место нахождение, ОГРН, номер контактного телефона);

• основания для реализации заложенного имущества (решение суда);

• сведения об имуществе, реализуемом на торгах, его составе, характеристиках, описание, порядок ознакомления с имуществом, сведения об отсутствии или наличии обременений;

• требования к оформлению заявки на участие в торгах;

• размер задатка, порядок и срок его внесения;

• даты начала и окончания приема заявок на участие в торгах;

• дата и время начала и окончания торгов;

• начальная продажная цена имущества;

• величина повышения начальной продажной цены имущества;

• дата, время подведения результатов торгов;

• проект договора купли-продажи имущества и порядок заключения указанного договора;

• сроки платежей, реквизиты счетов, на которые вносятся платежи.

Лицо, желающее принять участие в торгах, вносит задаток в размере, порядке и сроках, которые указаны в извещении о торгах. При этом установленный размер задатка не может превышать 5% начальной продажной цены имущества. Лицу, которое участвовало в торгах, но не выиграло их, задаток возвращается организатором торгов не позднее 5 рабочих дней по окончании торгов. Организатор торгов также обязан вернуть задаток, если торги не состоялись.

Выигравшим признается лицо, которое предложило за имущество наибольшую цену. В день проведения торгов организатор и победитель торгов подписывают протокол о результатах торгов. Уклонение какой-либо из стороны о подписания протокола о результатах торгов влечет последствия, предусмотренные п. 5 ст. 448 ГК РФ (эти последствия одинаковы и для порядка реализации имущества на публичных торгах).

В течение 5 рабочих дней после окончания торгов победитель торгов должен внести на расчетный счет, указанный организатором торгов, сумму за вычетом ранее внесенного задатка. При невнесении покупной цены задаток победителю торгов не возвращается.

Затем, в течение 5 дней с даты внесения покупной цены, победитель торгов и организатор торгов заключают договор купли-продажи.