11. Исполнение и его замена: сходства и различия.

Как уже было указано, признавая, что невозможность исполнения (да и вообще прекращение) факультативного обязательства само по себе не всегда необходимо влечет прекращение и facultas alternativa, которую ничто не мешает сохранить для обслуживания новых, сменяющих регулятивное обязательство правоотношений, мы еще больше обостряем и без того болезненный вопрос: какова же в таком случае принципиальная разница между факультативными обязательствами и альтернативными? Если гибель одного или нескольких (но не всех) предметов альтернативного обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник, сохраняет само обязательство (хотя и в измененном виде) и, кроме того, порождает новое обязательство охранительного назначения, то при воздействии аналогичных обстоятельств на предмет обязательства факультативного его прекращение совсем не неизбежно должно быть бесследным: facultas alternativa вполне может сохраниться и обслуживать тем или иным образом новое возникшее охранительное обязательство. Вроде бы различие налицо, но можно ли его считать настолько принципиальным, чтобы отделять обязательства факультативные от альтернативных? Мы в этом не уверены, поскольку различие это относится к частной - и довольно специфической - ситуации, которая в реальной жизни применительно к каким-то обязательствам может возникнуть, а к каким-то - нет <1>. Что же это должно означать? Неужели то, что одни факультативные обязательства противостоят альтернативным, а другие являются их видом? Ни в коем случае - только то, что констатированное различие является случайным. Нет ли каких-то других, более принципиальных различий - тех, что относились бы к регулятивной, обязательной для каждого обязательства стадии существования?

--------------------------------

<1> К аналогичному выводу приходит и В.В. Бациев, считающий (Бациев В.В. Указ. соч. С. 74), что разделение обязательств на альтернативные и факультативные по критерию влияния на судьбу обязательства случайной гибели его предмета "...не является отражением сути рассматриваемых категорий, носит производный характер...", поскольку именно гражданско-правовые последствия названного факта определяются в зависимости от отнесения обязательства к одной из двух категорий: альтернативным или факультативным. Последствия случайной гибели определяются исходя из типа обязательства, но не тип обязательства - из этих последствий.

Правомочность именно такой постановки вопроса подтверждается еще и тем, что он составляет камень преткновения ценовой теории факультативных обязательств - теории, согласно которой условие о facultas alternativa представляет собой условие о цене права на односторонний отказ от исполнения обязательства, а следовательно, способно проявить себя не только после его нарушения, но и на регулятивной стадии существования такого обязательства. Этим и объясняется итоговый вариант вопроса, вынесенный в подзаголовок настоящей главы: в чем отличие выбора между несколькими вариантами исполнения от выбора между одним вариантом исполнения и его заменой? Что меняется в статусе кредитора в зависимости от того, предложено ли ему принять исполнение или его замену? С экономической точки зрения разница абсолютно ясна: дело заключается в первую очередь в текущей рыночной стоимости предметов исполнения и замены <1>. Если оговорка о facultas alternativa имеет ценовое значение (регулятивное или охранительное - не важно), то должник, делая выбор между возможностями "исполнить или заменить", очевидно, предложит кредитору предмет меньшей стоимости <2>. Если же facultas alternativa имеет страховую направленность (она может быть только охранительной), то кредитор, выбирая между требованиями (а) о понуждении к исполнению обязательства в натуре (такое требование, разумеется, возможно, только если предмет факультативного обязательства не погиб или может быть заменен другим аналогичным предметом), (б) о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, и (в) о выдаче предмета замены, очевидно, предпочтет требование большего размера (стоимости) требованию меньшего объема. Но где же юридическая разница? Если ее нет и от того, предоставлено ли исполнение или же его замена, положение сторон факультативного обязательства не меняется, то от такого понятия можно смело отказаться как от продукта умножения сущностей без необходимости по крайней мере в его регулятивном (ценовом) варианте.

--------------------------------

<1> В первую очередь, но, конечно, не исключительно; предпочтения должника могут быть обусловлены, конечно, и иными обстоятельствами: дефицитом предмета исполнения или замены на рынке, спецификой собственных производственных нужд, стремлением затруднить деятельность кредитора и др.

<2> Так происходит, например, в сделках с премиями, опционных сделках и сделках на разность: если текущий курс базисного актива (иностранной валюты, ценных бумаг, драгоценного металла и т.п.), подлежащего покупке (или продаже) должником по сделке, ко дню ее исполнения вырос (или, соответственно, упал) на величину, превышающую премию, цену опциона либо разность, должнику выгодно отказаться от исполнения своего обязательства в отношении базисного актива, уплатив за это кредитору премию (разность) или оставив ему уплаченную уже цену опциона.

В литературе на этот счет отмечается только одно отличие: все альтернативные предметы исполнения, сколько бы их ни было, являются объектами альтернативного кредиторского требования; предмет же факультативного предоставления кредитором регулятивного обязательства востребован быть не может. Если наше обязательство оплаты работ "яблоками или деньгами" будет сформулировано альтернативно, то требование плотника к заказчику будет выглядеть так: "выдай 50 кг яблок или уплати 40 руб."; если же оно будет факультативным, причем предметом facultas alternativa в нем будут деньги, то требование кредитора станет вполовину короче: "выдай 50 кг яблок". Проблема в том, что в обоих случаях, каким бы требование ни было - факультативным или альтернативным, должник может предложить кредитору деньги (40 руб.), а кредитор ни в одном из случаев - предложи их должник в качестве исполнения или его замены - не вправе отказаться их принять; принятие же им денег как замены прекращает обязательство точно так же, как прекратило бы его их же принятие, но в качестве исполнения. Получается, что разница опять чисто номинальная - только в том, как формулируется требование кредитора? Или все-таки имеется что-то еще?

Сравнение характеристик и последствий тех действий, что составляют исполнение обязательств, с теми, что составляют его замену, дает (применительно к современному положительному российскому праву) следующий любопытный результат.

1. Нормами ст. 309 - 328 ГК РФ выдвинут ряд требований, которым должно соответствовать исполнение всякого обязательства; однако применение этих норм к действиям, составляющим замену исполнения, всякий раз требует специального обоснования, поскольку по общему правилу эти нормы на них прямо не распространены <1>.

--------------------------------

<1> В частности, к предоставлению замены исполнения не могут быть применены правила: ст. 310 (запрещающей односторонний отказ только от исполнения обязательства, но не от предоставления его замены); ст. 313 (об обязанности кредитора принять замену исполнения не только от должника, но и от третьего лица); ст. 314 - 316 (о времени и месте предоставления исполнения обязательств, но не его замены); ст. 317 - 319 (об особенностях денежного предоставления в качестве исполнения, но опять-таки не его замены); ст. 327 (предмет, заменяющий исполнение, в отличие от предмета самого исполнения не может быть внесен в депозит) и др.

2. К замене исполнения не могут быть применены никакие нормы гл. 23, 25 и 26 ГК РФ об обеспечении исполнения обязательств, об ответственности за их нарушение <1>, а также о прекращении обязательств, поскольку предоставление замены исполнения составляет право, но не обязанность должника. Кредитор регулятивного обязательства никогда не может упрекнуть должника в том, что тот не предоставил ему замены исполнения.

--------------------------------

<1> Противоположное мнение высказано О.Ю. Шилохвостом. Критикуя взгляд на соглашение об отступном как facultas alternativa, он пишет, что "...ни одно из положений ст. 409 ГК не может быть истолковано как указание на недопустимость согласования сторонами самостоятельных мер ответственности за непредоставление отступного" (Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 208) (выделено мной. - В.Б.). Основанием гражданско-правовой ответственности, однако, может быть только гражданское правонарушение, главным элементом состава которого всегда является противоправное деяние. Отчего же О.Ю. Шилохвост считает непредоставление отступного противоправным? Оттого, объясняет автор, что "...отсутствие в ст. 409 ГК каких-либо оговорок или исключений означает, что по общему правилу соглашение об отступном должно порождать обычное обязательственное правоотношение", а следовательно, "...исходная позиция об отсутствии после заключения соглашения об отступном у должника обязанности по предоставлению отступного не может быть признана удовлетворительной" (Там же. С. 200 (сн. 206)) (выделено мной. - В.Б.).

Вот оно, оказывается, как: выводы о возникновении "обязательства" по предоставлению отступного и о возможности установления мер ответственности за нарушение этого "обязательства" делаются из... отсутствия в законе указаний об обратном! Воистину перед нами новые принципы юриспруденции: основанием возникновения обязательства является... любое обстоятельство реальной действительности (или по крайней мере любое соглашение), в отношении которого закон не постановил обратного; основанием же применения ответственности за нарушение обязательств - отказ от совершения... любого действия, в том числе и такого, которое не третируется правом в качестве содержания юридической обязанности, если только такая ответственность прямо не исключена законом! В силу такой логики нельзя не признать, например, того, что публикацией своей статьи под названием "В последний раз про отступное" О.Ю. Шилохвост обязался перед нами ничего и никогда про отступное не писать, слово "отступное" в речи не употреблять, а также... уплатить нам 1 млн. ф. стерл. Почему?! Потому что в ГК РФ "...отсутствуют... какие-либо оговорки или исключения", означающие, что по общему правилу публикация статьи с подобным "обещающим" названием должна порождать обычное обязательственное правоотношение"!

3. Право, вытекающее из facultas alternativa (право замены исполнения), будучи правом должника на одностороннее юридическое действие, не может быть отнесено не только к разряду долгов, но и к числу обязательственных прав (требований), а следовательно, не допускает перемены своего обладателя по правилам гл. 24 ГК РФ ни о переводе долга, ни об уступке требования; право замены исполнения следует судьбе долга по основному обязательству и, следовательно, с его переводом переходит к новому должнику <1>.

--------------------------------

<1> Цитированное выше мнение К.А. Митюкова о том, что "...facultas alternativa есть субъективное, личное только преимущество должника", т.е. качество, утрачивающееся с переменой должника в порядке правопреемства (в том числе сингулярного), прямого подтверждения в нормах современного положительного российского права не находит.

4. Нормы ГК РФ об отдельных видах обязательств (вытекающих из договоров купли-продажи, аренды, подряда и др.) предъявляют весьма детальные требования как к действиям, составляющим процесс их исполнения (кем, где, когда и как они должны совершаться), так и к предметам этих действий (что это должны быть за предметы, в каком количестве, ассортименте, комплекте, какого качества и т.д.). В то же время гражданское законодательство вовсе не уделяет внимания вопросам о том, каким требованиям должны отвечать и сами действия, составляющие замену исполнения, предметы этих действий; излишне, видимо, говорить о том, что наше законодательство ни словом не касается и вопроса о последствиях ненадлежащего предоставления замены исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Что произойдет, если будет передан некачественный товар (например, гнилые яблоки) во исполнение обязательства из договора купли-продажи, вполне понятно, в частности, из ст. 475 ГК РФ. Но каковы последствия предоставления точно таких же гнилых яблок в качестве замены исполнения, из закона определить, увы, невозможно.

5. Исполнение (оплата) чужого денежного обязательства его не прекращает, но порождает эффект суброгации - переход к уплатившему права по оплаченному им обязательству (п. 2 ст. 313, ст. 365, 387, 965 ГК РФ); принятие же кредитором денег в качестве замены исполнения чужого обязательства такого эффекта согласно действующему закону не имеет и, следовательно, просто прекращает обязательство. Уплативший в этом случае становится обладателем регрессного требования к должнику, за которого он уплатил.

6. Статьями 460 - 462 ГК РФ устанавливается обязанность продавца передать покупателю товар, свободный от прав третьих лиц, а также определяются последствия нарушения этой обязанности, в том числе приведшие к изъятию (виндикации) товара у покупателя третьими лицами (например, собственниками, залогодержателями, арендаторами и др. правообладателями). Ясно, что нормы эти подлежат применению только в случаях, когда изъятые вещи были предоставлены в качестве предметов исполнения любых возмездных обязательств - не только тех, что вытекают из договора купли-продажи. Но могут ли эти нормы применяться к отношениям по поводу вещей, предоставленных в качестве замены исполнения, и если нет, то каковы же условия и последствия изъятия у кредитора предмета, предоставленного в качестве замены исполнения? В настоящее время этот вопрос не имеет ответа.

7. К случаям отказа кредитора принять предложенную должником замену исполнения не подлежит применению ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора, частным случаем которой является отказ кредитора от принятия предложенного исполнения.

8. Заблуждение относительно тождества или качества предмета исполнения всегда относится к категории существенных и, стало быть, может быть основанием для оспаривания сделки по ст. 178 ГК РФ, в то время как заблуждение в предоставлении, которое составляет не исполнение, а его замену, существенным являться не будет.

9. Последнее различие, о котором хотелось бы сказать, касается не самих исполнения и замены, а стадии, им предшествующей, - выбора должника между несколькими предоставлениями, каждое из которых является исполнением, и несколькими предоставлениями, одно из которых является исполнением, а другое - его заменой. Представим себе, что с наступлением срока исполнения должник в альтернативном обязательстве не осуществляет выбора между исполнениями и не предоставляет ни исполнения, ни замены в факультативном обязательстве. Каковы последствия такого бездействия?

По первой части вопроса, относящейся к альтернативным обязательствам, в современной литературе господствует мнение, в свое время выраженное еще И.Б. Новицким: бездействие со стороны должника дает кредитору только альтернативное требование (в том числе иск); лишь только "...с переходом дела в стадию принудительного исполнения веритель может сосредоточить свою претензию на определенном предоставлении и тем самым ликвидировать альтернативность" <1>. Позднее ученый смягчил свою позицию относительно положения сторон на стадии принудительного исполнения: "...однако и тогда должнику не поздно использовать свое право: пока кредитором еще ничего не получено, должник может предложить ему другой предмет" <2>, т.е. альтернативность все-таки сохраняется даже на стадии принудительного исполнения. Право выбора в альтернативном обязательстве на стороне должника никогда не переходит к кредитору.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Очерки гражданского права: Материалы к курсу лекций: Пособие для слушателей автора. Вып. 2: Обязательственное право. А. Общие понятия. М., 1921. С. 79; Он же. Обязательственное право. С. 26.

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 127.

В.В. Бациев, детально исследовавший необходимые вопросы, пришел к совершенно обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что такая позиция является чрезмерно жесткой по отношению к кредитору. Конечно, если кредитор по каким-то причинам не хочет принимать на себя инициативу выбора, заставить его это сделать невозможно. Но если кредитор не прочь такой выбор произвести, то с впадением должника альтернативного обязательства в просрочку из-за собственного бездействия нет, конечно, никаких причин отказать в автоматическом переходе к нему права выбора, если оно не реализовано должником <1>. Иное положение дел складывается в факультативном обязательстве, где "...должник имеет право, но не обязанность предоставить вместо одного предмета другой, из чего следует, что кредитор ни при каких условиях не наделяется правом требования заменяющего исполнения" <2> (выделено мной. - В.Б.).

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 77 - 78. Более того, автор идет еще дальше и полагает возможным предоставить кредитору даже право "...переменить выбор, совершенный должником, когда выбранное исполнение не предоставлено в установленный срок либо при делимости предмета исполнения предоставлено частично". Данный вопрос не имеет непосредственного отношения к нашей теме, поэтому здесь не обсуждается; упоминание о нем в настоящей статье объясняется стремлением продемонстрировать, сколь радикальными могут быть взгляды относительно последствий бездействия выбирающего должника в альтернативном (но не факультативном!) обязательстве.

<2> Там же. С. 77.

Итоговый вывод из сказанного может быть только следующим. Даже исключив из предмета внимания те различия, что описаны в гл. 4, 6 и отчасти в гл. 1 (они являются следствием несовершенства действующего законодательства, а не разницы в конструкциях), нельзя не признать, что все другие несоответствия объясняются именно этой - последней - причиной. Правовой режим исполнения и его замены различен; следовательно, перед нами два различных юридических института; стало быть, и выбор между несколькими исполнениями - это совсем не тот выбор, что делается между исполнением и его заменой. И для должника, и для кредитора вопрос о том, в каком качестве будет предоставлен (получен) тот или иной предмет - в качестве исполнения или же его замены, - имеет существенное значение. Традиционная - регулятивная или ценовая - теория факультативного обязательства оказывается, следовательно, вполне жизнеспособной: даже если в facultas alternativa видеть только условие о цене одностороннего отказа от исполнения обязательства, все равно обязательство, им осложненное, никак не может быть сведено к разновидности обязательств альтернативных. Оно должно считаться самостоятельным типом гражданско-правового обязательства.