8. Три концепции факультативных обязательств (ценовая, страховая и синтетическая).

Общефилософский принцип недопустимости умножения сущностей без необходимости, который в юридической науке трансформируется в начала (1) юридической экономии и (2) консерватизма мышления, примененный к интересующей нас области гражданско-правовых явлений, означает следующее. Факультативные обязательства будут оставаться предметом споров и сомнений до тех пор, пока их отличия от смежных категорий (в первую очередь - альтернативных обязательств) будут носить один только терминологический характер.

Взять хотя бы отличие, формализованное О.С. Иоффе: должнику в альтернативном обязательстве принадлежит право выбора, а в факультативном - право замены. Допустим. Но разве дело только в словах? Надо же объяснить, чем отличается право выбора от права замены по своему существу! Пока этого объяснения нет, нет и точного понимания того, чем же (кроме своего словесного обозначения) правовое положение должника в альтернативном обязательстве отличается от правового положения должника в факультативном обязательстве. Понятно, что первый выбирает между исполнением и... исполнением (т.е. между одним исполнением и другим), а второй - по существу тоже... выбирает, только не между несколькими исполнениями, а между исполнением и его заменой! Точно такое же замечание должно быть сделано и насчет правового положения кредитора. Понятно, что, сколько бы ни выбирал должник в альтернативном обязательстве, кредитор в конечном счете получит какое-нибудь исполнение, в то время как в обязательстве факультативном возможны варианты: получить или исполнение, или его замену. Но по существу кредитор ни по альтернативному, ни по факультативному обязательству вплоть до момента предоставления не может знать, какой же именно из нескольких предметов будет ему предоставлен, и в том ли суть, как он будет называться - "исполнением" или "заменой"? <1> Естественно, что в таких условиях факультативное обязательство некоторым кажется сущностью, созданной без необходимости, - натянутой и искусственной.

--------------------------------

<1> Примерно так в свое время спорил с необходимостью выделения понятия о факультативном обязательстве С.Н. Ландкоф (Ландкоф С.Н. Предмет обязательства и альтернативное обязательство // Советское государство и право. 1956. N 6. С. 119). Из современников с ним согласился (но только применительно к советскому праву!) В.В. Бациев, нашедший, что "...с точки зрения динамики развития правоотношения отличие между альтернативным и факультативным обязательствами нивелируется и не представляется, на наш взгляд, существенным" (Бациев В.В. Указ. соч. С. 72) (аналогично см. еще с. 73, 78).

Поиск сущностных отличий факультативного обязательства от альтернативного привел ученых к созданию двух следующих концепций факультативных обязательств.

1. Факультативное предоставление - это цена права на односторонний отказ от исполнения обязательства (ценовая концепция, концепция отступного или регулятивная концепция). Эта концепция воплощена в трудах всех дореволюционных, а также большей части советских и современных цивилистов; с этой точки зрения объясняется также институт отступного, соглашение о предоставлении которого признается некоторыми исследователями за одно из возможных оснований возникновения факультативного обязательства <1>. По мнению апологетов ценовой концепции, специфика факультативных обязательств всецело определяется спецификой категории замены исполнения. Если условие типа "должник обязан либо передать известную вещь (пароход, дом, пианино и т.д.), либо уплатить определенную денежную сумму" составляет содержание обязательства альтернативного, то любое совершенное в его рамках предоставление - как передача вещи, так и уплата денег - будет иметь значение исполнения обязательства. Но если подобное условие выражает содержание обязательства факультативного <2>, то значение исполнения будет иметь только одно из предоставлений, которым в нашем примере является передача вещи; уплата же денег, соответственно, должна будет квалифицироваться уже не как исполнение, но как его замена, или, говоря языком экономическим, как внесение платы за осуществление права в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства. Отсюда - все остальные различия, в том числе такие, как: (1) наличие у кредитора альтернативного обязательства права требовать один из нескольких предметов и отсутствие такой возможности у кредитора факультативного обязательства, предметом требования которого является предмет одного только исполнения, но не его замены; (2) сохранение альтернативного обязательства при гибели одного из его предметов и прекращение обязательства факультативного с гибелью предмета исполнения и др.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 29 и сл.

<2> В таком случае оно должно формулироваться чуточку иначе: "должник обязан передать известную вещь (пароход, дом, пианино и т.д.), но вправе отступиться от обязательства, заменив следуемое предоставление уплатой определенной денежной суммы".

Таким образом, согласно рассмотренной - ценовой - концепции условие о возможности (праве) должника учинить факультативное предоставление <1> представляет собой условие о размере и способе внесения покупной цены, за которую должник приобретает (выговаривает) для себя право одностороннего отказа от исполнения обязательства <2>. В различных сделках такая цена может называться по-разному: facultas alternativa, "факультативное или заменяющее предоставление", "замена исполнения", "отступное", "цена опциона", "премия", "неустойка" и т.п. Важно не название, а суть: условия регулятивного гражданско-правового обязательства предусматривают не только возложение на должника обязанности по его исполнению, но и предоставление ему права во всякое время прекратить обязательство, произведя иное известное предоставление, исполнением не являющееся, - права в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства, уплатив известную "покупную цену" такого права. Пользуясь терминологией конкурсного права, эту концепцию факультативных обязательств можно также называть продолжниковской, ибо в ее рамках условие о факультативном предоставлении предстает перед нами как условие, направленное на обеспечение интересов должника. Еще одно ее возможное наименование - концепция регулятивная, ибо она по сути своей такова, что позволяет facultas alternativa проявить себя только и исключительно на регулятивной стадии существования обязательства, препятствуя его перерастанию в стадию охранительную.

--------------------------------

<1> Именно так и следует говорить, поскольку, как только что было отмечено, внесение факультативного предоставления не является обязанностью должника, а значит, не составляет и предмета обязательства (не находится in obligatione - только in solutione). Термин "факультативное обязательство", стало быть, и вправду неточен, поскольку (вспомним Л.Н. Загурского) факультативным является, конечно, не само обязательство (оно абсолютно нормальное и самое что ни на есть обыкновенное), а одно из предоставлений, прекращающих его. Обозначениями, исправляющими эту неточность, могли бы быть словосочетания "обязательство с условием о факультативном предоставлении (замене исполнения)", "обязательство с правом факультативного прекращения", "обязательство с условием о facultas alternativa" и т.п.

<2> Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в случаях, предусмотренных договором, лишь тогда, когда дело касается обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Мы полагаем, что эта норма должна толковаться ограничительно, а именно применяться к только тем ситуациям, когда право одностороннего отказа от исполнения обязательства выговорено для (1) экономически явно более сильной стороны и притом (2) безвозмездно. Соответственно, право одностороннего отказа от исполнения обязательства, приобретенное "ценой" факультативного предоставления, равноценного стоимости исполнения, может быть установлено договором в отношении любых обязательств, не только предпринимательских.

2. Факультативное предоставление - это способ восстановления имущественного интереса кредитора в случае прекращения обязательства невозможностью исполнения, за которую кредитор не отвечает (концепция заранее установленных убытков, страховая или охранительная). Как было указано выше, этот взгляд был высказан в 1969 г. В.П. Грибановым; в последующем его поддержали Ю.Г. Басин (1971), З.И. Цыбуленко (1991) и А.Н. Танага (2009); он же был выражен и в нашем учебнике гражданского права 2002 - 2004 гг. <1> легко видеть его вопиющее несоответствие каноническому воззрению, согласно которому должник по факультативному обязательству "...в случае наступления не по его вине невозможности совершить главное действие (напр., при случайной гибели вещи) освобождается" от обязательства <2>; в соответствии же с обсуждаемым взглядом "...особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства" <3>. Факультативное предоставление, таким образом, тоже может (при определенных условиях) стать предметом требования кредитора и обязанности должника. Другое дело, что и с наступлением таких условий это предоставление все равно не будет признаваться исполнением обязательства - скорее, оно будет заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки, понесенные им вследствие прекращения первоначального обязательства невозможностью исполнения, за которую он (кредитор) не отвечает. На условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться "на всякий пожарный случай" <4>.

--------------------------------

<1> Вот его концентрированное изложение. Факультативное обязательство - "...это такое обязательство, по которому должник обязуется совершить определенное действие (передать определенную вещь), а в случае невозможности его совершения (ее предоставления) - совершить (предоставить) что-то другое... Факультативное обязательство может находиться на одной из двух возможных стадий своего существования, а именно: (1) до наступления обстоятельств, делающих невозможным исполнение первоначальной обязанности... и (2) после наступления таких обстоятельств... Факультативными называется один из видов обязательств изменяющегося (условного) содержания. Они должны быть противопоставлены обязательствам с постоянным содержанием... Термин "факультативное обязательство" можно было бы использовать и в ином (узком) смысле, а именно для обозначения обязательства, которое заменяет собой первоначальное в случае невозможности исполнения последнего" (Белов В.А. Гражданское право: Особенная часть: Учебник. М., 2004. П. 1905, 1907, 1908).

<2> См. цитированное выше место из соч. Р. Зома (сн. 5).

<3> См. цитированное выше место из соч. Ю.Г. Басина (сн. 40).

<4> Вспомним пример В.П. Грибанова с обязательством оплатить работы по ремонту дома выдачей "50 кг яблок из будущего урожая в саду должника": читаешь о нем - и сама собою встает перед глазами сценка, в которой плотник спрашивает заказчика: а чем же ты будешь со мною расплачиваться, если яблоки в этом году не уродятся? Должник, которого, ясное дело, этот вопрос интересует менее всего, при достаточной степени простодушия вполне может ответить на него искренне: понятия не имею - мне это совершенно неважно! "Зато мне, - возражает плотник, - еще как важно! Поэтому давай-ка договоримся так: если уродятся - я требую с тебя только и исключительно яблоки, но если нет - получаю право потребовать 40 руб.". Как видим, facultas alternativa, выполняющая страховую (хеджирующую) функцию (если таковая вообще может быть ей присуща), включается в число условий обязательства должником, который делает это по инициативе (по требованию или настоянию) кредитора.

Возможно, впрочем, и иное толкование страховой facultas alternativa, а именно в качестве заранее обусловленного предмета, служащего заменой исполнения (и пределом ответственности должника) не только по основному обязательству, но и по обязательству должника возместить убытки, причиненные прекращением этого обязательства по обстоятельствам, за которые не отвечает кредитор, - обстоятельствам, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник <1>. В таком случае не только ценовая, но и страховая факультативная альтернатива оказывается условием, ограждающим интересы одного только должника, но ни в одной из ситуаций не отвечающим интересам кредитора.

--------------------------------

<1> См. сказанное ниже (сн. 71) о воззрении В.И. Голевинского.

Как бы ни толковать условие о страховом факультативном предоставлении, очевидно, что оно способно проявить (обнаружить) себя только в рамках охранительных обязательственных правоотношений. Отсюда его наименование - охранительное.

3. А что же мешает факультативному предоставлению выполнять в рамках регулятивных правоотношений одну функцию (ценовую), а в рамках охранительных - другую (убыточную)? Логически для совмещения этих на первый взгляд принципиально друг друга исключающих концепций нет никаких препятствий, а такое совмещение дает нам и третье учение, которое так можно было бы и назвать - синтетической или универсальной (работающей как на регулятивной, так и на охранительной стадиях бытия обязательства) теорией <1>. Из литературы она нам неизвестна, но принципиально мыслима и могла бы заключаться в следующем.

--------------------------------

<1> Эпитету "синтетический" не стоит в данном случае придавать большого значения. Строго логически теория эта должна считаться не синтетической, а разновидностью теории заранее установленных убытков, поскольку каждая из них основывается на предположении о том, что с гибелью предмета факультативного обязательства оно не прекращается.

До тех пор пока исполнение обязательства с условием о facultas alternativa является возможным, т.е. в период его существования в регулятивном виде, факультативное предоставление имеет значение покупной цены права одностороннего отказа от такого исполнения. На этой - регулятивной - стадии развития отношений оно служит интересам одного только должника.

Если же случилось так, что исполнение подобного обязательства стало невозможным по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, то судьба и роль предмета facultas alternativa могут быть истолкованы трояко: такой предмет (1) становится пределом ответственности должника за убытки, причиненные кредитору прекращением основного обязательства, и играет роль замены исполнения обязанности должника по возмещению таких убытков <1>; (2) из объекта дебиторского "права замены" превращается в объект кредиторского требования, направленного на восстановление интереса кредитора, которому причинен ущерб прекращением его первоначального требования невозможностью исполнения <2>; (3) может выступить в любом качестве - как предела ответственности должника, так и способа восстановления имущественной сферы кредитора - в зависимости от условий конкретного обязательства.

--------------------------------

<1> Должник, стало быть, может выбирать, что для него будет более выгодным: сполна возместить причиненные кредитору и доказанные им убытки либо освободиться от их возмещения предоставлением предмета facultas alternativa. При таком своем понимании данная оговорка оказывается служащей всецело интересам одного только должника.

<2> При таком понимании оговорка о facultas alternativa "работает" на охранительной стадии существования правоотношений исключительно на одного только кредитора.