12. Предмет facultas alternativa в охранительных правоотношениях.

Положительный итог исследования предыдущего вопроса, приведший к обнаружению юридического смысла и значения в противопоставлении исполнения его замене и, следовательно, к оправданию канонической (чисто регулятивной или ценовой) концепции факультативных обязательств, в принципе освобождает нас от необходимости рассмотрения вопроса о том, как проявляет себя условие facultas alternativa в правоотношениях охранительных. Даже если мы скажем, что не проявляет никак <1>, это убьет лишь страховую теорию факультативных обязательств, но не факультативные обязательства как таковые. Однако, прежде выставив вопрос на обсуждение, было бы неправильно от него теперь вовсе отказаться, тем более что все необходимые предпосылки для ответа на него у нас уже имеются и обсуждение это, следовательно, обещает быть недолгим.

--------------------------------

<1> Впрочем, мы этого сказать не можем, поскольку выше (гл. 10 настоящей статьи) уже сделали иной вывод.

Из п. 10 настоящей статьи мы уже знаем, что прекращение facultas alternativa с гибелью единственного предмета факультативного обязательства - явление, обычно преподносимое как одно из его ключевых отличий от обязательства альтернативного, - не является безусловно необходимым. Facultas alternativa может и должна быть сохранена для тех случаев, когда гибель предмета обязательства или иной юридический факт, его прекращающий, является в то же время основанием возникновения охранительных гражданских правоотношений между бывшими сторонами факультативного обязательства. Сохраняющаяся facultas alternativa будет "обслуживать" (осложнять) эти правоотношения. Каким же именно образом?

Возможные варианты ответа на этот вопрос также уже были представлены вниманию читателей в п. 9 и 11 настоящей статьи: оговорка о facultas alternativa на охранительной стадии своего существования может сохранять исключительно ценовое (дебиторское) значение, но может приобрести и значение страховое (кредиторское). Первый (ценовой) вариант конструкции будет означать, что вопрос о том, произвести исполнение обязательства в натуре (уплатить неустойку и (или) возместить убытки) либо заменить его предоставлением, соответствующим условиям facultas alternativa, по-прежнему остается в исключительном ведении должника. Второй (страховой) вариант, напротив, приведет нас к выводу о переходе решения этого вопроса, трансформирующегося из вида "что предоставить - исполнение или замену?" в формулировку "чего потребовать - исполнения или замены?", в компетенцию кредитора.

В конце предыдущей главы настоящей статьи мы акцентировали внимание на таком различии обязательства альтернативного и факультативного, как различные юридические последствия бездействия должника, приведшего к его впадению в просрочку. Определяется это различие тем, что в альтернативном обязательстве предметом требования кредитора (и обязанности должника) всякое и каждое предоставление альтернативно, т.е. им может быть любое из предоставлений. В факультативном обязательстве ситуация иная: кредитор не имеет права требования на предмет замены. Должник факультативного обязательства не обязан, следовательно, доставлять кредитору замену исполнения. Любой иной подход, который может (чисто гипотетически) состоять либо в низведении альтернативы до уровня факультатива (И.Б. Новицкий), либо, наоборот, в возведении предмета замены факультативного обязательства на уровень предмета исполнения в обязательстве альтернативном, приведет к стиранию одной из ярких и четких граней различия между этими видами обязательств. Поскольку, как было показано выше, существо факультативных обязательств свидетельствует об их относительной самостоятельности, стирание таких граней не может быть признано желательным.

Сказанное означает правильность предположения, сформулированного в гл. 8 (п. 2) настоящей статьи о том, что даже если признать существование facultas alternativa страховой направленности (проявляющей себя только в охранительных правоотношениях), то все равно такая оговорка "страхует" риск ответственности должника, но не имеет никакого отношения к риску убытков кредитора. Предмет страховой facultas alternativa играет роль замены исполнения по обязательству должника возместить убытки (либо исполнить обязательство в натуре, если такое исполнение не сделалось невозможным), причиненные кредитору обстоятельствами, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник. Как ценовая (регулятивная), так и страховая (охранительная) facultas alternativa оказываются условиями, ограждающими интересы одного только должника, но не отвечающими интересам кредитора, в частности ни при каких условиях не позволяющими ему требовать предмета замены исполнения.