2. Факультативные обязательства в интерпретации русских романистов.

Германским предшественникам вторит дружный хор отечественных романистов начиная с В.И. Голевинского (1872), противопоставляющего обязательства "сложные разделительные" (альтернативные) обязательствам "сложным заменительным" (факультативным), в которых "...из двух удовлетворений... одно только составляет главный предмет обязательства, другое же назначается с тою целью, чтобы облегчить уплату, in facultate solutionis; вследствие чего главный предмет обязательства может быть заменен другим, и потому такое обязательство называется заменительным, obligatio facultativa" <1> (выделено мной. - В.Б.). Он же впервые в нашей литературе положительно обозначил необходимо вытекающие из такого понимания факультативного обязательства следствия:

--------------------------------

<1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 204, 210.

1) "...недействительность главного предмета влечет за собою недействительность (факультативного. - В.Б.) обязательства";

2) "...род же (факультативного. - В.Б.) обязательства всегда определяется по свойству главного удовлетворения. Так, напр., если главное удовлетворение неделимо, то и (факультативное. - В.Б.) обязательство тоже будет неделимо, несмотря на свойство дополнительного удовлетворения...";

3) "в заменительном обязательстве выбор между главным и дополнительным удовлетворением принадлежит всегда и исключительно должнику; веритель, требуя исполнение... должен поименовать только главное удовлетворение...";

4) "...гибель главного удовлетворения влечет за собою прекращение обязательства, хотя бы дополнительное и не перестало существовать. Если эта гибель последовала по вине должника, то он отвечает за цену погибшей вещи, если только он сам не предпочтет доставить верителю дополнительное удовлетворение" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 210.

Последующие русские романисты дополняют позицию Владислава Ивановича, рассматривая некоторые из ситуаций, в его сочинении не описанных (о возможности существования факультативности на стороне кредитора, о последствиях случайной гибели предмета обязательства и др.), а также уточняют ее главным образом в том смысле, что обязательства факультативные характеризуются единством и определенностью своего предмета, а значит, и исполнения. То, что у В.И. Голевинского называется главным удовлетворением, в позднейшей интерпретации русских ученых становится удовлетворением не просто главным, но и единственным; пресловутое же дополнительное удовлетворение удовлетворением (исполнением) ими вовсе не признается.

Так, Д.И. Азаревич, в частности, пишет (1888), что под заменительными "...разумеются такие обязательства, которые имеют своим предметом одно действие, относятся к одной вещи, но с правом должника погасить их уплатой другой вещи. Такое же право, в смысле требования, может быть предоставлено и кредитору. В этих случаях имеется una res in obligatione, et altera in facultate solutionis... т.е. в обязательстве состоит одна определенная вещь, но погашено оно может быть предоставлением другой вещи. Последняя не составляет предмета обязательства, а поэтому если случайно погибнет действительный предмет обязательства, то должник не обязуется уже ничем перед кредитором" <1> (выделено мной. - В.Б.). В том же смысле высказываются В.В. Ефимов (1894), полагающий, что facultas alternativa "...бывает тогда, когда должник обязан совершить одно какое-либо действие, но он вместе с тем может заменить одно действие или один предмет другим действием или предметом" <2> (выделено мной. - В.Б.), и Н. Макшеев (1895), который считает, что признак множественности вариантов удовлетворения в альтернативных обязательствах был в свое время введен в их определение германскими романистами как раз "...для отличия разделительных обязательств от альтернативной возможности (facultas alternativa, ius alternativum), при которой должник обязан только к одному исполнению..." <3>. Л.Н. Загурский (1898), продолжая уточнять представление о факультативном обязательстве, указывает на неточность самого терминологического его обозначения, ибо из описанного совершенно очевидно, что "...не обязательство есть факультативно, а дача в уплату иной вещи, чем та, которая составляет главный предмет обязательства" <4> (выделено мной. - В.Б.). Наконец, в курсе римского права К.А. Митюкова впервые прямо отмечается, что "...facultas alternativa есть субъективное, личное только преимущество должника" <5> (выделено мной. - В.Б.) - качество, утрачивающееся с переменой должника в порядке правопреемства.

--------------------------------

<1> Азаревич Д.И. Система римского права: Университетский курс. Т. II. Ч. 1. Варшава, 1888. С. 63.

<2> Ефимов В.В. Догма римского права: Лекции. Особенная часть. СПб., 1894. С. 162.

<3> Макшеев Н. Учение о разделительных или двойственных обязательствах (de disiunctivis sive alternativis obligationibus) по римскому праву: Догматическое изложение и интерпретации. Пенза, 1895. С. 9.

Далее, на с. 12, помещена сн. 8, сделанная автором к цитированному месту, в которой он, между прочим, возводит первенство в разграничении альтернативных и факультативных обязательств к имени Ф.К. фон Савиньи, ссылаясь на § 38 его "Обязательственного права", где основоположник современной цивилистики предостерегает от смешения данных понятий, предупреждая, что сопоставление их "...бесполезно, как основанное на общем выражении, а не на внутренней связи". Любопытно, что в русском переводе "Обязательственного права" (М., 1876) этого места нет - видимо, переводчики (В. Фукс и Н. Мандро) посчитали возможным его "сократить".

<4> Загурский Л.Н. Элементарный учебник римского права: Особенная часть. Книга вторая: Обязательственное право. Вып. 1. 2-е изд. Харьков, 1898. С. 38.

<5> Митюков К.А. Курс римского права. 2-е изд. Киев, 1902. С. 185 (окончание сноски с предыдущей страницы).