9. "Плюсы" и "минусы" конкурирующих концепций. План дальнейшего исследования.

Прежде всего, невозможно, конечно, не спросить: так что же все-таки происходит с факультативным обязательством при гибели его предмета? Как было показано выше, на этот вопрос логически равно мыслимы два варианта ответа: (1) обязательство прекращается (вместе с правом на односторонний отказ от исполнения путем внесения факультативного предоставления, как утверждает собственно ценовая (регулятивная) концепция, или без такового <1>, как учит теория синтетическая) либо же (2) обязательство изменяется, трансформируясь то ли в (а) обязательство учинить то предоставление, которое прежде было факультативным, то ли в (б) обязательство возмещения убытков с условием facultas alternativa, как учит концепция убыточная (охранительная). Ответу на этот вопрос будет посвящена следующая глава настоящего исследования; здесь же мы рискнем привлечь внимание читателя к следующему небезынтересному наблюдению.

--------------------------------

<1> Этот вопрос в литературе почти не обсуждается; единственное исключение - цитированная книга В.И. Голевинского, где сказано, что если гибель предмета удовлетворения по обязательству последовала по вине должника "...то он отвечает за цену погибшей вещи, если только он сам не предпочтет доставить верителю дополнительное удовлетворение" (Голевинский В. Указ. соч. С. 210) (выделено мной. - В.Б.). Владислав Иванович, стало быть, полагал, что гибель предмета обязательства по вине должника не уничтожает его права вознаградить кредитора за убытки путем передачи предмета факультативного предоставления. Известная логика в этом рассуждении, конечно, есть: если факультативное предоставление служило заменой исполнения обязательства, то оно же, очевидно, способно было служить и средством замены возмещаемых кредитору убытков. Другое дело, что вряд ли справедливо признавать право такой замены за должником - в том по крайней мере случае, когда он отвечает за прекращение обязательства невозможностью исполнения: правило, по которому размер и способ вознаграждения потерпевшего выбирает правонарушитель единолично, не может быть правовым, что называется, по определению, ибо nemo iudex in causa sua.

Занятие любой из двух ключевых теоретических позиций в объяснении сути факультативных обязательств - как регулятивной, так и охранительной - будет сопряжено с известными преимуществами и трудностями - это ясно, кажется, само собой. Особенно интересно то, что эти трудности будут содержательно противоположными. Проблема для сторонника регулятивной теории будет преимуществом для пропонента концепции охранительной, и наоборот.

Так, ученый, вставший на строго регулятивную позицию, т.е. признав, что с гибелью предмета обязательства оно прекращается вместе с правом на facultas alternativa, освободит себя от необходимости выяснения той роли, которую оговорка о факультативном предоставлении играет на охранительной стадии развития обязательственных отношений. Коль скоро установленные ею последствия прекратились, ясно, что никакого значения она больше не имеет и никакой роли не играет. Это, конечно, весьма приятно. Но в таком случае остается без ответа тот вопрос, с которого мы начали наши рассуждения об исследуемом предмете (см. начало гл. 8 настоящей статьи): чем (кроме особого словесного обозначения) правовое положение сторон факультативного обязательства отличается от правового положения сторон обязательства альтернативного? Чем "метания" должника между "исполнением и исполнением" отличаются от его же сомнений насчет "исполнения и замены"? Какая разница, чем считать учиненное предоставление - исполнением или его заменой? Коротко <1>: чем исполнение обязательства отличается от его замены с точки зрения: (а) содержания; (б) условий производства и (в) юридических последствий? Ответы на все эти вопросы сопряжены с весьма значительными трудностями.

--------------------------------

<1> Коротко и афористично: смысл альтернативы "исполнить или заменить?" должен быть понятен так же, как смысл гамлетовской альтернативы "быть или не быть?".

Напротив, всякий сторонник строго охранительной теории факультативных обязательств - теории, признающей, что с прекращением факультативного регулятивного обязательства возникает новое охранительное обязательство, предметом которого является предоставление, прежде бывшее факультативным, - снимает с себя бремя поиска принципиального различия между исполнением и его заменой. Оно становится выпуклым до очевидности: о предоставлении замены представляется возможным начать говорить не ранее, чем факультативное обязательство прекратится невозможностью исполнения, за которую не отвечает кредитор. Но в связи с этим нас подстерегает другая сложность - как раз та, которой мы избежали в регулятивном варианте объяснения: в каком же качестве мы говорим о замене исполнения по отношению к охранительному обязательству? Нужно ли расценивать предоставление замены как реализацию должником своего права освободить себя от ответственности за убытки кредитора или же как исполнение должником своей охранительной обязанности перед кредитором и по его требованию?

В самое сложное положение попадают сторонники синтетической концепции. Им необходимо преодолеть трудности обоего рода - как в деле объяснения разницы между исполнением и заменой, так и в деле установления того качества, которое имеет замена исполнения на охранительной стадии развития обязательственных правоотношений. Видимо, пока (в целях полноты нашего исследования) целесообразно допустить принятие именно этой - наиболее сложной - точки зрения.

Таким образом, у нас обозначаются три вопроса, ответы на которые и должны составить сердцевину научного учения о факультативных обязательствах.

1. Каково влияние невозможности исполнения факультативного обязательства на условие о facultas alternativa?

2. Чем исполнение обязательства отличается от его замены с точки зрения: (а) содержания; (б) условий производства и (в) юридических последствий?

3. Какую роль играет предмет факультативного предоставления на охранительной стадии развития обязательства: (а) цены за право одностороннего отказа от исполнения обязательства по возмещению убытков или (б) самого такого возмещения, являющегося предметом охранительного требования и охранительной обязанности?

10. Влияние невозможности исполнения на facultas alternativa.

Общепризнанным является мнение, согласно которому факультативная возможность замены исполнения обязательства прекращается одновременно с прекращением соответствующего обязательства невозможностью его исполнения <1>. Но почему, спрашивается, так происходит? Чем же обосновывается это мнение? Обращение к цитированным (и другим) литературным источникам позволяет вывести довольно неожиданный ответ на указанный вопрос: единственным аргументом в пользу этого мнения является соображение о... необходимости отличать факультативные обязательства от альтернативных! С наличием такой необходимости никто (кроме тех авторов, конечно, которые не признают самостоятельности за факультативными обязательствами), разумеется, не спорит, но ведь такие отличия должны обнаруживаться и доказываться (устанавливаться), а не сочиняться! А рассуждение типа "раз альтернативное обязательство с гибелью одного (или нескольких, но не всех) предметов исполнения сохраняется, то факультативное должно прекращаться (а то одно от другого и отличаться-то ничем не будет!)" выглядит, мягко говоря, надуманным.

--------------------------------

<1> См. цитированные выше дореволюционные и советские источники.

Итак, если наш вывод правилен и единственным "аргументом" в пользу прекращения facultas alternativa с прекращением основного обязательства стала банальная лень, обусловившая стремление не искать настоящего различия факультативных и альтернативных обязательств, то спрашивается: не существует ли каких-то других соображений в пользу данной точки зрения? Да, существует, по крайней мере одно: факультативный, т.е. дополнительный (вспомогательный), характер условия о праве должника на замену исполнения. В силу аксиомы accessio cedit principal, спроецированной на интересующую нас ситуацию, всякие принадлежности должны разделять юридическую судьбу основного по отношению к ним обязательства, и в частности прекращаться с прекращением последнего. В том же, что условие о праве замены исполнения (facultas alternativa) имеет вспомогательный и в известной мере случайный характер, сомневаться вроде бы не приходится: по крайней мере из тех примеров факультативных обязательств, которые обыкновенно приводятся в литературе, очевидно, что такие обязательства вполне себе могут обходиться (и, как правило, реально обходятся) вовсе без facultas alternativa. В то же время обратная ситуация - возможность замены исполнения по обязательству, которого еще или уже не существует, - выглядит довольно нелепо.

Говоря словами М.М. Агаркова, "оспаривать эти положения нам кажется невозможным. Но они не решают вопроса" <1>. Вернее, впрочем, сказать, что отправляющиеся от них (прямо или молчаливо) сторонники упускают из сферы своего внимания то обстоятельство, что прекращение обязательства может происходить по различным причинам (основаниям) и в силу этого сопровождаться различными юридическими последствиями. Взять ту же невозможность исполнения, наступающую с гибелью индивидуально-определенного предмета обязательства <2>. Если за обстоятельства такой гибели отвечает кредитор, то само собой разумеется, что обязательство прекращается полностью, можно сказать, вчистую, т.е. со всеми своими правовыми принадлежностями; facultas alternativa, конечно, не составляет исключения. В дополнение к этому п. 2 ст. 416 ГК РФ лишает такого кредитора права требовать возврата того, что он сам предоставил должнику по этому обязательству, отправляясь, очевидно, от мысли о том, что такое предоставление хотя бы частично восстановит имущественный интерес должника, которому причинен ущерб утратой принадлежавшего ему предмета обязанности, погубленного кредитором. Но какова же судьба обязательства, невозможность исполнения которого наступила по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает? Если таким обстоятельством является непреодолимая сила, мы будем иметь опять-таки случай полного прекращения обязательства со всеми его принадлежностями; вопрос о том, может ли кредитор потребовать от должника исполненного обратно, зависит, очевидно, от того, на какой из сторон лежал риск случайной гибели утраченного предмета исполнения <3>. Если причиной гибели предмета обязательства стал случай, то надо понять, отвечает ли должник за случай или нет (см. п. 1 и 3 ст. 401 ГК РФ). Если должник отвечает только за вину, то мы опять имеем полное прекращение обязательства с определением прав на прежде исполненное сообразно распределению риска случайной гибели утраченного предмета. Но в тех ситуациях, когда должник отвечает за случай, а также тогда, когда предмет его обязанности погиб по его вине, ограничить юридические последствия одним только полным прекращением его обязанности во всех проявлениях и со всеми ее принадлежностями было бы несправедливо по отношению к кредитору.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2002. С. 366.

<2> Нам кажется несколько непонятным то, что эту оговорку - о необходимости индивидуальной определенности предмета обязательства для его прекращения невозможностью исполнения - не делает ни один из ученых, прибегающих к данной иллюстрации для демонстрации отличия альтернативных обязательств от факультативных. Больше того, некоторые из них приводят весьма странные примеры невозможности исполнения; особенно удивляет случай гибели "хранилища бензина "Аи-80". Да разве остававшийся в нем бензин был единственным в своем роде и после такой гибели бензин "Аи-80" перестал существовать в природе или должник лишился возможности его приобрести на каком-нибудь нефтеперегонном заводе? То же недоумение может быть высказано относительно примеров с пианино и роялем: их отсутствие в составе наследства никак не мешает наследнику купить музыкальный инструмент, необходимый для исполнения легата (разве только его предметом был бы какой-нибудь уникальный, единственный в своем роде, т.е. индивидуально-определенный рояль). Мыслимы два объяснения: либо индивидуальная определенность предмета обязательства считается в данном случае обстоятельством, которое разумеется само собой и в особой констатации не нуждается, либо, говоря о невозможности исполнения, имеют в виду невозможность в смысле субъективном - невозможность не "вообще", а только для данного должника.

<3> Если на кредиторе, то, соответственно, не вправе, если на должнике, то, наоборот, вправе.

Спрашивается: а какие же еще правовые последствия могла бы повлечь за собой гибель предмета обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник? Ответ очевиден: возникновение новых гражданских правоотношений - тех самых, которые стали бы правовой формой ответственности должника. В том, что содержание таких правоотношений будет предопределяться существом и тяжестью последствий правонарушения, а в конечном счете условиями нарушенного обязательства, нет ничего несообразного; напротив, было бы странно, если бы дело обстояло как-нибудь иначе. Но если facultas alternativa - точно такое же условие обязательства, как и всякое другое, то почему же, спрашивается, мы отказываем ему в возможности влиять на содержание охранительных правоотношений, обслуживающих сферу так называемой договорной ответственности? Каким именно могло бы быть (в чем выражаться) такое влияние, будет обсуждаться ниже, в рамках третьего из числа поставленных выше вопросов; сейчас важно просто установить, что для признания возможности сохранения facultas alternativa, несмотря на прекращение обслуживаемого им регулятивного обязательства невозможностью исполнения, за которую должник отвечает, непреодолимых логических препятствий не имеется. Ключевое отличие обязательств факультативных от альтернативных придется искать в чем-нибудь другом.

Можно пойти дальше и обосновать сохранение условия об alternativa, несмотря на прекращение того обязательства, по отношению к которому оно было facultas, во всех тех случаях, когда такое прекращение обусловлено неправомерным действием или бездействием должника, например таким его нарушением, которое привело к утрате интереса кредитора в получении исполнения, либо иным существенным нарушением. Причина очевидна: facultas alternativa будет обслуживать охранительные гражданские правоотношения, возникающие из такого нарушения. В зависимости от того, какую функцию факультативного предоставления - ценовую или страховую - мы признаем ключевой, вероятно, возможно будет говорить о сохранении facultas alternativa и в иных случаях, т.е. для обслуживания охранительных обязательств, возникших без вины должника, а также измененных и обновленных (подвергнутых новации) регулятивных обязательств.