13. Соотношение факультативного обязательства со смежными институтами и конструкциями (кроме альтернативных обязательств).

Круг правовых институтов, с которыми имеет смысл сравнивать факультативное обязательство, вполне предопределяется предыдущим изложением. В него входят, помимо набивших уже оскомину альтернативных обязательств, также: (1) замена исполнения (см. вышеприведенные цитаты из М.М. Агаркова, И.Б. Новицкого и др. советских цивилистов); (2) предоставление с целью замены (см. те же цитаты); (4) отступное (см. указ. выше сочинения В.В. Бациева и О.Ю. Шилохвоста) и (5) новация (см. там же). Вопрос о соотношении факультативных обязательств с альтернативными можно считать уже рассмотренным, и притом весьма подробно; что же касается их сопоставления с иными перечисленными явлениями, то оно сейчас и будет выполнено.

1. Факультативные обязательства и замена исполнения. Из цитированных советских классиков, первыми обративших внимание на это различие, можно понять, что главным критерием отличия предоставления в ходе замены исполнения от предоставления в соответствии с facultas alternativa они считают наличие или отсутствие права должника на производство такого предоставления (обязанности кредитора принять таковое). Если должник по обязательству такое право имеет, речь идет о факультативном обязательстве; если же не имеет (и может, стало быть, только просить кредитора принять предлагаемый им предмет, убеждать его в этом, но не может требовать от него такого принятия), а кредитор в итоге соглашается принять предлагаемое предоставление, оно и будет считаться заменой (или, как иногда говорят, суррогатом) исполнения.

Нетрудно видеть, что описанное различие является, если можно так выразиться, чисто математическим. Оно не имеет качественного значения, поскольку сводится в конечном итоге к вопросу о соотношении момента возникновения факультативного обязательства со временем реализации должником своего права из facultas alternativa. Если момент осложнения обязательства условием о праве должника заменить исполнение явно предшествует моменту осуществления должником такого права, т.е. эти моменты более или менее разнесены во времени, то говорят о факультативном обязательстве. Если же должник реализует свое право на замену исполнения немедленно по его установлении (только что данным согласием кредитора на принятие предложенного должником суррогата <1>), считается, что речь идет о замене исполнения в собственном смысле слова. Как видим, если и стоит говорить о какой-то разнице в связи с рассмотрением двух сравниваемых институтов, то только до тех пор, пока кредитор обязательства, не являющегося факультативным, не принял (или не согласился принять) инициированного должником суррогата исполнения, т.е. пока стороны не придали обязательству факультативный характер. Но это будет разница не между различными "заменами" (по факультативному обязательству и вне связи с ним), а между обязательствами факультативными и обязательствами, которые не являются таковыми.

--------------------------------

<1> Не нужно забывать о том, что к заключению договора приводит не только подписание документа, именуемого "Договор", но и конклюдентные действия, к числу которых, несомненно, относится принятие кредитором предложенного ему должником суррогата исполнения. Предложение суррогата исполнения должником с последовавшим за ним его принятием со стороны кредитора дает нам соглашение об изменении условий обязательства в смысле придания ему факультативного характера. Главной особенностью этого соглашения является его заключение конклюдентными действиями или, как иногда пишут, исполнение при самом его совершении. Вероятно, именно она (эта особенность) и вводит в заблуждение исследователей, заставляя их противопоставлять замену исполнения, производимую по такому соглашению, замене исполнения по факультативному обязательству, между тем как содержательных причин для подобного противопоставления, конечно, нет.

2. Факультативные обязательства и институт предоставления с целью замены. С окончанием советской эпохи в цивилистике о последнем институте почему-то забыли. Между тем в известных случаях он действительно мыслим как своеобразный, на факультативные обязательства похожий, но с ними не сливающийся институт.

Сравним две ситуации: (1) должник по факультативному обязательству реализует свое право замены исполнения: он предлагает кредитору принять известную вещь (предмет замены) и кредитор, разумеется, принимает таковую; (2) у должника по самому обыкновенному (не являющемуся факультативным) обязательству судебный пристав-исполнитель отбирает вещь и передает ее кредитору для последующей реализации и удержания выручки в счет погашения его требования. Хорошо видны два различия. Первое из них чисто технологическое: от кого кредитор получает предоставление - от самого должника или от судебного пристава-исполнителя. Оно несущественно, и в дальнейшем мы о нем говорить не будем. Гораздо интереснее второе различие - сущностное: если предоставление (получение кредитором) предмета замены по факультативному обязательству само по себе прекращает это обязательство в полном объеме, то получение кредитором предмета предоставления с целью замены само по себе такого эффекта не производит. Прекращение обязательства в этом случае состоится не раньше, чем кредитор присвоит (получит) выручку, полученную от продажи вещи должника, и не более чем в размере этой выручки, т.е. в результате применения процедуры предоставления с целью исполнения обязательство может даже и не прекратиться - только измениться.

Вопрос о сфере, условиях и пределах применения института предоставления (отобрания?) с целью исполнения нуждается в дальнейшем исследовании.

3. Факультативные обязательства и отступное. Данный вопрос - один из немногих вопросов, достаточно широко обсуждающихся в современной литературе, но, несмотря на это, остающийся дискуссионным. Причин у этого явления, как нам кажется, две: (1) объективная и (2) субъективная. Дело не только в том, что существо каждого из сравниваемых понятий - как факультативного обязательства, так и отступного - в нашей науке еще недостаточно определено (объективная причина), но и в том, что отдельными современными авторами осуществляется целенаправленное искусственное углубление этой неопределенности, размывание даже тех не особенно четких признаков данных понятий, которые все-таки успели установиться, затуманивание и затушевывание даже того минимума ясности, который гражданско-правовая наука несмотря ни на что сумела выявить и обосновать (субъективная причина). Стараясь по возможности не растекаться мыслью по бумаге, ибо статья и так получилась уже существенно большей, чем первоначально планировалось, мы постараемся все же выставить несколько положений, которые должны будут послужить препятствиями недобросовестному научному поведению в данном вопросе.

Можно считать общепризнанным положение, согласно которому ст. 409 ГК РФ ("Отступное") позволяет заключить соглашение об отступном таким образом, чтобы осложнить существующее обязательство условием о facultas alternativa, т.е. с помощью соглашения об отступном придать доселе обычному обязательству факультативный характер. Само отступное и его предоставление должны будут в этом случае квалифицироваться как замена исполнения, являющаяся объектом права (но не обязанности!) должника и притом не являющаяся предметом требования кредитора. Заключение такого соглашения правопрекращающего влияния на осложняемое им обязательство не оказывает - оно лишь дополняет его новым, прежде не существовавшим у должника секундарным правом - правом заменить следуемое по обязательству исполнение передачей отступного. Предоставление такой замены - отступного - должником (принятие отступного кредитором) прекращает осложненное им обязательство. Именно такое толкование ст. 409, с одной стороны, ясно говорящей о прекращении обязательства именно предоставлением отступного (а не заключением соглашения о нем), но, с другой стороны, ни словом не упоминающей о возникновении из такого соглашения обязанности должника по предоставлению отступного, мы считаем единственно правильным <1>.

--------------------------------

<1> Мы уже отмечали, что именно так сконструировано соглашение об отступном в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102: "Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное". В литературе такой взгляд наиболее последовательно проведен В.В. Бациевым (Бациев В.В. Указ. соч. С. 62, 67 - 69, 70 - 89).

Возможность этого взгляда, но не как единственного, а лишь как одного из многих мыслимых вариантов конструкции отступного, не отвергается и О.Ю. Шилохвостом, который договорился даже до того, что "...при крайней лапидарности легального определения соглашения об отступном стороны могут подчинить свои отношения любому выбранному ими режиму - хоть альтернативному, хоть факультативному обязательству, хоть новации, хоть зачету, хоть прощению долга, хоть совпадению должника и кредитора в одном лице. Законные основания запрещать им выбрать любую из возможных моделей и в своем соглашении адекватно определить ее условия, по нашему мнению, в действующем ГК отсутствуют" (Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 201 - 202) (выделено мной. - В.Б.). Судя по этой цитате, отсутствуют такие основания не только в действующем ГК РФ, но и в логике - иначе понять, как при заключении соглашения об отступном договориться еще и о новации, зачете, прощении долга и совпадении должника и кредитора в одном лице, просто невозможно.

Наиболее энергичным противником трактовки соглашения об отступном в качестве основания привнесения в обязательство элемента факультативности выступил О.Ю. Шилохвост. Некоторые из его аргументов - относительно происхождения обязанности по предоставлению отступного и ответственности за ее нарушение из умолчания закона об обратном, а также о возможности сконструировать отступное по модели едва ли не любой гражданско-правовой конструкции - уже были предметом нашего осмысления (см. сн. 81 и 90); осталось сказать несколько слов о других его соображениях, коих существует пять:

1) понятие факультативного обязательства неизвестно законодательству <1>. Как общее понятие (правовая категория) оно действительно неизвестно, но почему? Да потому, что факультативное обязательство - это научная категория, образованная путем обобщения положений, общих для однородных случаев, а не институт положительного права. Наличие нормативных положений, в равной степени общих для всех конкретных обязательств - представителей одного рода, свидетельствует о существовании не только института позитивного права, но и о соответствующей ему научной категории. Отсутствие же таких положений не свидетельствует ни о чем, кроме как об отсутствии господствующего среди ученых мнения о существе научной категории;

--------------------------------

<1> См. об этом: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 205, 208 (сн. 1).

2) единый подход к пониманию факультативного обязательства отсутствует не только в законодательстве, но и в доктрине <1>. Верно, единый подход отсутствует, но господствующий имеется. Тот же О.Ю. Шилохвост успешно его выявляет, после чего строит свои дальнейшие претензии, отталкиваясь именно от него;

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 205.

3) предмет замены в факультативном обязательстве должен быть определен заранее, а соглашения об отступном довольно часто заключаются "...после того, как срок исполнения первоначального обязательства уже наступил и должник находится в просрочке" <1>, что на понятие "заранее" никак не может быть "натянуто" (о чисто количественном значении этого "отличия" мы уже говорили, сравнивая факультативное обязательство с заменой исполнения, - повторяться не станем);

--------------------------------

<1> Там же. С. 206.

4) распространение правил о факультативном обязательстве на соглашение об отступном приводит "...к необоснованному ограничению права сторон по своему усмотрению определить порядок и условия своего участия в гражданско-правовых отношениях" <1>. Почему же? Разве наш закон считает заключение соглашения об отступном единственным вариантом договора о способе прекращения обязательств? Разумеется, нет! Существуют еще как минимум соглашения об изменении условий обязательства (например, путем преобразования обычного обязательства в альтернативное), о его прекращении новацией или договорным зачетом, о замене и предоставлении с целью замены исполнения; не будем забывать и о принципе свободы договора, позволяющем заключать соглашения, не предусмотренные гражданским законодательством;

--------------------------------

<1> Там же. С. 208.

5) "нельзя допустить, чтобы содержание института основывать на одном только слове - "вправе" или "обязан", - имеющемся в соглашении. Сами по себе эти слова ничего не значат, и если в соглашении об отступном нет ничего, кроме этих двух слов, их, по нашему мнению, явно недостаточно для того, чтобы использовать модель альтернативного или факультативного обязательства в качестве единственного мерила для оценки действительного поведения сторон" <1> (выделено мной. - В.Б.). Вот интересно: а из каких же слов, по мнению О.Ю. Шилохвоста, следует исходить при определении содержания и юридической природы того или иного договора? Если уж даже слова "вправе" и "обязан" не значат ничего, то какие же тогда "значат"? "Договор купли-продажи"? Ну а если в документе, который озаглавлен именно таким образом, будет сказано, что покупатель вправе пользоваться вещью продавца в течение года и обязан ежемесячно вносить плату за такое пользование, не следует ли признать, что по своей юридической природе перед нами все-таки договор аренды, а не купли-продажи? И если О.Ю. Шилохвост согласится с такой квалификацией, то исходя из чего он, спрашивается, сделает соответствующий вывод? Уж не из указаний ли о том, на что лицо имеет право и к чему оно обязано?

--------------------------------

<1> Там же. С. 215.

Думается, что на этом разбор "аргументов", направленных против концепции отступного как частного случая замены предмета исполнения в факультативном обязательстве <1>, можно закончить и перейти к финальной части нашего вопроса.

--------------------------------

<1> В монографии 1999 г. "Отступное в гражданском праве России" (М., 1999. С. 232) О.Ю. Шилохвост выдвигает еще один аргумент, якобы свидетельствующий в пользу того, что предоставление отступного составляет не право, а обязанность должника: не признав наличия такой обязанности, мы лишаем тем самым кредитора возможности "...предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством переданной в виде отступного вещи". Совершенно очевидно, что это не аргумент, а попытка "подогнать" решение задачи под известный ответ - оправдать сложившуюся арбитражную практику, не сумевшую в свое время провести различие между исполнением и его заменой. Если кто-то и лишает кредитора возможности предъявить требования из ненадлежащего качества предмета замены, то это отнюдь не ученые, дающие, между прочим, правильную интерпретацию ст. 409 ГК РФ, а законодатель, отождествивший договорные отношения с обязательственными. Но гони природу в дверь - она влетит в окно: договорные правоотношения, не являющиеся обязательственными, рано или поздно все равно себя обнаружат. Правоотношения из соглашения об отступном оказались такими, которые обнаружили свою необязательственную сущность уже к 1999 г.

4. Факультативные обязательства и соглашения о новации. Соглашение о новации отличается от соглашения об отступном в первую очередь своей непосредственной целью. В то время как задача соглашения об отступном заключается в том, чтобы договориться о таком способе прекращения известного обязательства, как предоставление отступного - замены его исполнения <1>, соглашение о новации преследует цель прекратить известное обязательство самим фактом своего заключения <2>.

--------------------------------

<1> Или снабдить известное обязательство оговоркой facultas alternativa - "офакультативить" его.

<2> Та настойчивость, с которой О.Ю. Шилохвост сегодня защищает свой давний (еще 1999 г.) тезис о возможности прекращения обязательства не только предоставлением отступного, но и заключением соглашения об обязанности его предоставить (т.е. о возникновении нового обязательства взамен прежнего), заставляет подозревать его в намерении максимально полного стирания граней между институтами отступного и новации.

Так, соглашение о том, что с момента его заключения должник по обязательству передачи 50 кг яблок получает возможность прекратить его не только исполнением (передачей яблок), но и предоставлением его замены (пусть ею будут по-прежнему памятные нам 40 руб.) по своему выбору, будет соглашением об отступном. Оно сохраняет существующее обязательство, но изменяет его условия, привнося в него факультативный элемент. Соглашение же, по которому с момента его заключения прежде существовавшее обязательство (передать 50 кг яблок) прекращается потому и для того, что и чтобы вместо него возникло обязательство новое, прежде не существовавшее (уплатить 40 руб.), будет соглашением о новации. В результате заключения соглашения о новации одно обязательство (не имевшее факультативного характера) заменяется другим, которое также не является факультативным, т.е. наступает принципиально иной эффект, чем тот, что имеет соглашение об отступном.