3. Факультативные обязательства в трудах дореволюционных цивилистов.

В литературу по собственно русскому гражданскому праву представление о факультативных обязательствах проникает сравнительно поздно; так, ничего об обязательствах этого рода мы не находим ни у Д.И. Мейера, ни у К.Д. Кавелина, ни у К.П. Победоносцева. Первым общим курсом гражданского права, в котором встречается упоминание о факультативных или заменительных обязательствах, являются, судя по всему, лекции по обязательственному праву Н.О. Нерсесова, относящиеся, по-видимому, к 1886 - 1887 академическому году и примечательные первым в нашей литературе конкретным современным примером факультативного обязательства: "типичной формой" такового проф. Нерсесов называет... обязательство, обеспеченное неустойкой! В самом деле, "...по такому обязательству обязавшееся лицо может или исполнить свое обязательство, или отказаться от его исполнения, но в таком случае оно обязано уплатить условленную неустойку" <1>. Ноксальные иски, почившие, к слову сказать, еще в самом Риме, наконец-то были оставлены в покое.

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Обязательственное право. Б.м., б.г. С. 25.

При этом констатированное им центральное различие альтернативных и факультативных обязательств, состоящее "...в том, что в обязательстве альтернативном существует несколько самостоятельных предметов, в факультативных же обязательствах имеется только один предмет, но должнику предоставляется освободиться от обязательства исполнением дополнительного удовлетворения" (Там же. С. 24) выглядело на фоне цитированных выше романистов вполне традиционно; то же можно сказать про те необходимые следствия, которые были им из этого различия выведены.

Далее (по времени публикации) следует указать на конспект лекций по обязательственному праву, читанных киевским профессором П.П. Цитовичем (1894). С самобытностью, отмечавшейся еще современниками, он пишет: "От альтернативности (aut-aut) нужно отличать другое - facultas solvendi: предмет обязательства один, только на этот предмет могут быть направлены actio и exactio; но должник может, если желает, заменить предмет обязательства чем-то другим (напр., ст. 1586 (т. X ч. 1 Свода законов Российской империи. - В.Б.)): "платежом неустойки... прекращается"; сделки на разность и проч. Такая facultas не теряется и после судебного решения; она может быть осуществлена и при исполнении решения" <1> (выделено мной. - В.Б.).

--------------------------------

<1> Цитович П.П. Обязательства: Конспект лекций по русскому гражданскому праву. Киев, 1894. С. 17.

По аналогичной "модели" выстроены все описания факультативных обязательств, предложенные позднейшими русскими цивилистами: все они составлялись из указаний на (1) внешнюю близость к альтернативным, не уничтожающую, однако, необходимости различать те и другие, + (2) определенность и единственность содержания (предмета) обязательства + (3) его осложнение правом должника предоставить замену исполнения + (4) различную судьбу альтернативных и факультативных обязательств при случайной гибели их предметов (альтернативные сохраняются - факультативные прекращаются). Отличаются в этих описаниях, пожалуй, только примеры факультативных обязательств, сделавшиеся почему-то довольно казуистическими. К примеру, в учебнике гражданского права Г.Ф. Шершеневича (начиная с изд. 1896 г.) приводится пример с обязательством из завещательного отказа, по условиям которого наследник обязуется "...передать пароход "Петр I"... с тем, однако, что ему предоставляется заменить передачу парохода платежом равной по ценности суммы денег" <1>. Тем же примером (даже со ссылкой на Шершеневича) пользуется и К.Н. Анненков (1901) <2>. Аналогичный пример, т.е. с обязательством из завещательного отказа, в котором вместо парохода фигурирует лошадь, а в качестве замены исполнения 200 руб., встречаем у В.И. Синайского (1918) <3>. Напротив, никакой конкретики - просто абстрактные "вещь" и "деньги" - мы не встречаем у В.А. Рязановского (1924) <4>. Самое подробное изложение интересующего нас вопроса находится, конечно, в книге И.Н. Трепицына (1914) <5>, но и в ней к двум уже знакомым нам примерам с завещательным отказом и обязательством, обеспеченным неустойкой, прибавляется всего один новый (ничуть не менее казуистический и, позволим себе заметить, необыкновенный) случай: "...я обещаю предоставить квартиру, но сохраняю за собою право заменить это уплатой такой-то суммы денег" <6>. Конечно, с точки зрения давшего это "обещание" оно выглядит довольно умно, но вот вопрос: а о чем же, спрашивается, думал тот, кто такое обещание принимал? Более реалистичны примеры С.А. Беляцкина (1928): "...а) кредитор получает иностранную валюту или ее стоимость в деньгах страны, либо б) указано в завещании, что легатарий имеет право на пожизненное содержание или денежный эквивалент, в) либо кто-нибудь обяжется выстроить другому новый дом или отдать свой собственный старый..." <7>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М., 1912. С. 461.

<2> См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. 2-е изд. СПб., 1901. С. 35 - 36. Интересно, что именно к проф. Шершеневичу почтенный Константин Никанорович приурочивает начало внимания русской юридической науки к факультативным обязательствам. Выше мы показали, что это точно не так: при всем нашем уважении к Габриэлю Феликсовичу в этом вопросе у него было достаточно именитых предшественников.

<3> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. II: Обязательственное, семейное и наследственное право. 2-е изд. Киев, 1918. С. 8 - 9.

<4> См.: Рязановский В.А. Лекции по гражданскому праву. Вып. IV: Права обязательственные. 2-е изд. Харбин, 1924. С. 20 - 21.

<5> См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 52 - 54.

<6> Там же. С. 53.

<7> Беляцкин С.А. Частное право в основных принципах (курс гражданского права). Каунас, 1928. С. 329.